英美法上的物权请求权之权利、诉、救济体系

英美法上的物权请求权之权利、诉、救济体系

权利主张是指法律实体在法律适用的条件下对其权利的遵守情况下对存在的损害或风险的影响，并且法律实体的所有人必须遵守具有某些行为或不为某些行为的权利。一、诉讼救济之侵权英美法的民事司法救济体系是由三个部分构成的一为衡平救济一为损害赔偿救济一为恢复原状救济(restitution)。而通过诉讼对权利进行保护的途径也是有三种,第一是防止侵害之诉;第二是侵害后恢复之诉;第三是金钱损害赔偿之诉。每一种救济对应着一种受保护的权利,而每一种诉也对应着一种救济,于是形成权利、诉、救济这样一种模式。(一)防止违法行为应当实施和反复关于禁令有各种定义方式,有人定义为英美法中的禁令是指在违法行为实施、继续或反复的可能性极大且将来一旦被告因此而遭受损失便无法受到充分救济的情况下,为防止违法行为的实施、继续或反复而由法院发出的命令。(二)当水体上的被剥夺的被限制去履行约定义务时也会发生其他无过错责任在英美法国家,可以将禁令适用于禁止违反契约不作为义务中。而适用的主要契约类型是劳务或提供服务的契约。在契约中适用禁令的典型案例是LumleyV.Wager案。该案中被告承诺为原告演出三个月,且不经原告书面许可不再为其它剧院演出。而后被告却与FrederickGye签约,承诺为其演出。法院认可了原告要求禁止被告向他人提供演出的禁令申请。法官就此申述判决理由时说,“诚然,我不能要求其为原告演出,但是若我强迫她履行自己约定的不作为义务则她应该没有理由反对,这样即有可能强制其去履行其约定义务。我行使职权完全在法院的权力范围内,因为对她进行干预是正当的,所以我不认为我宣告的判决有失之合理之处。”除演艺界人士经常发生此类事件以外,体育界的球星等人物中也更为频繁地出现此类纠纷。1967年美国法院作出判决的LematCorp.V.Barry一案即是这一类型的纠纷。原告是在加利福尼亚州组织进行职业篮球赛运营的公司,被告曾与其在1966-1967赛季签约,加入原告麾下为其效力。在签约之时,订有原告具有续约权的条款。后来,被告又与美国篮球协会的一家公司签约,承诺于1967-1968赛季为这家公司效力。原告认为,自己行使续约权后,被告应继续为自己出场。而原告为培训被告花费了大量的金钱和时间,被告也因此而成为其麾下的一名叫座选手,若允许被告为另一公司效力则会给原告造成永久的,不可弥补的损失。首先是使原告所属的国家篮球协会失去一名出色的篮球选手;其次会使国家篮球协会失去1967-1968赛季的票房收入及广播和电视中的播放及播映收入;再次会使原告因找不到替代被告的选手,被告的签约对方又在同一地区、同一赛季组织篮球赛而使原告的票房收入被剥夺。原告还会失去一些其它的潜在利益,因无法精确计算,使其无法通过制定法上的救济而获得充分补偿。因而,要求禁止被告为其它职业篮球队出场比赛。在英美法系国家虽然禁令主要适用于排除近邻妨害和公害事件,但是在契约义务的强制履行中也不排斥禁令的适用,而这是与禁令内涵本身具有极大的包容性相关,正如前文所述,若不强调禁令适用于侵害持续或侵害反复的情况,而只注重禁令要求被告为一定行为或不为一定行为,则禁令适用于强制被告履行契约的不作为义务不存在任何解释上的难点二、法律技术上的处理大陆法国家没有普通法和衡平法的划分,但是,它强调法律制度构成的逻辑严密性,因此,为论证和说理的方便,往往做一些法律技术上的处理。物权与债权的划分就是其中的一个典型代表。在对二者进行概念的界定后,自然就产生了物权请求权与债权请求权的区别。本文选取不作为请求权制度与契约不作为义务的强制来分析这种分类的局限性。(一)德国法上的不作为之诉不作为请求权制度起源于罗马法的役权否认之诉(actionegatoria),此诉是为恢复所有人行使所有权之自由,对行使与役权相类似行为的人提出的诉讼。查士丁尼法中又扩张其适用范围,可以对有出现前兆的役权性剥夺的事实作用行为进行对抗。潘登克顿法学中称其为“所有权解放诉讼”,与“所有权回收诉讼”并列,并对其作以补充。这一法学中的观点是以其为理论基础的法典中保全性权利保护制度《德国民法典》首次明确规定了物权请求权概念与制度,法典规定了三种物权请求权,即所有物返还请求权、所有权除去妨害请求权以及不作为请求权。与具有权利保全功能的不作为请求权制度相对应的诉讼上的制度是不作为之诉。不作为之诉起源德国,立法就具体的不作为之诉作出规定而判例创造了一般不作为之诉。可以说德国一般不作为之诉的形成及据此而产生的法律保护范围的扩大是侵权行为法变迁的特征之一。不作为之诉从姓名权领域———占有之保护———所有权之保护———知识产权以及反不正当竞争,零散地分布于法条的各处。然而,立法并没有就不作为之诉或不作为请求权作出一般性规定,统一的不作为请求权制度的形成及一般不作为之诉的确立是通过判例来完成的。德国法院1901年就汽船公司以不诚实的手段与其它运输企业进行竞争一案的判决确立了不作为之诉在侵权行为领域的存在,但是,尚未类推物权排除妨害请求权的规定。(二)大陆法系国家的实践。根据英美法系的立法,我国英美法系在合同的履行中强调实际履行的原则,因此,在合同领域适用禁令可以说是其体系本身所产生的必然后果,而大陆法系国家在合同不履行时以转化为损害赔偿为原则。根据大陆法系国家的德国学者JosferKohler的观点,债权人与债务人的关系经历了从人格关系逐渐向经济关系发展的阶段。主要有三个阶段:第一,债务不履行的情况下,将债务人的全部人格委之于债权人。此阶段,债务不履行的构成不以债务人主观上是否具有故意或过失为要件,只要存在债务人不履行的客观状态即产生债权人的支配力,而这种支配力又是无限的,债权人既可以对债务人进行杀戮而满足自己的复仇感情,又可以将其进行幽禁,强制其作为奴隶为自己劳动或卖为奴隶等,总之该阶段的责任是一种人格责任。第二,对人格责任的限制期,这一阶段债务人的责任有所缓和,债权人对债务人不履行合同的强制手段或复仇手段可以进行事先约定,这也即“债务约款这一阶段虽然原则上对债务不履行的强制手段进行了伦理化然而债权人仍可以乘债务人困窘而对债务人的生命和身体进行威胁。第三,单纯的财产责任阶段,此时,债权人即使设定了债务约款也不能追究债务人的人格责任。由此可以总结出大陆法系与英美法系在这一领域发展的轨迹是一个相向而行的过程。英美法从衡平法出现即以人身强制的方法而实现作为债务的强制履行;大陆法系国家则以向损害赔偿转化为原则,以代替执行为例外。而后,英美法强调财产救济和财产性的执行手段而使衡平领域也可以适用损害赔偿,执行程序也出现对物程序化;大陆法系则开始承认间接的强制执行,通过金钱处罚的威慑而强迫被告履行作为义务。然而,对作为债务,尤其是不可替代履行的作为债务的实现最为有效的方法还是通过与作为义务相伴生的不作为义务的强制来实现。这样,既避免产生限制被告的人格和自由之嫌,又在实际上达到了强制被告履行作为义务的效果。前述美国的案例说明的是英美法系国家在这方面作出的努力,而大陆法系国家同样也作出了相应的努力,这从日本的一则案例中可以窥见一斑。案件是发生于昭和28年的旭化成事件。原告为旭化成股份有限公司,从昭和28年2月开始和生产人造绢的另外6个公司一同与这些公司从业人员组织起来的工会组织进行有关工资方面的团体交涉,因谈判破裂,工会便委托中劳委这一特殊机构进行斡旋和调停。结果工会不满意中劳委斡旋的提案,决定进行罢工,并向有关公司发出通告,于是,作为工会下级团体的旭化成劳动组合联合会(简称“全旭连”)也收到通告,从6月20日起对旭化成股份有限公司发动罢工。公司以全旭连为被申请人,要求宫崎地方法院进行禁止罢工的处分。主张的主要理由是公司与工会就工资订有协议,至昭和28年6月底都应有效,本案通告进行罢工时,协议仍为有效,被申请人明显违反和平维护协议的义务;虽然契约中没有明文规定被申请人负有不得进行以变更为目的的争议行为的和平条款,但是从契约的性质上讲是不允许的;公司会因罢工而遭受无法弥补的重大损害,因此要求进行保全处分。宫崎地方法院未经审讯而于申请人提供百万日元担保的情况下,于第二天发出了假处分,要求全旭连至昭和28年6月30日为止不得进行争议行为———罢工。此案中被保全的权利是雇主对于工会和受雇人的和平义务履行请求权,而这种和平义务是指在契约的有效期间,关于契约本身和其所定的条款,工会和受雇人不得以经济手段进行斗争且工会必须尽力而为使工会成员也不得进行经济手段的斗争。工会在契约中的义务有两个,其一为不作为义务,表现在工会自身不得使用罢工等经济手段就契约的条款进行变更;工会同时也不能诱导、援助或指导工会成员使用经济手段强迫雇主进行契约条款的变更;这是工会不得扰乱产业和平秩序的不作为义务。其二为作为义务,即工会统制工会成员,使其不以经济手段进行斗争而试图达到变更契约的要求。基于此,法院发出假处分,要求被申请人撤销进行罢工的宣告;至6月30日为止不得让其工会成员进行罢工。对此案的裁判,有学者认为,禁止罢工的假处分实质上是命令工人进行工作,换言之是命令工人履行雇佣契约或劳务合同上的就劳义务。然而,就劳义务的强制是诉讼法所不能允许的,雇主对任何争议行为都没有禁止的权利。因此,综合上述学者和法院的意见,可以说,在对当事人的不作为义务进行强制履行的另一面是对当事人作为义务的强制,或者说法院巧妙地运用反过来要求不得进行罢工、履行不作为义务而间接实现对作为义务的强制履行。日本有学者更为明确地提出,雇佣合同中,受雇人有就劳请求权,在有必要保全此权利的情况下,可以通过间接强制的禁止雇佣人妨害就劳的保全处分实现。