论网络出版的法律规制

论网络出版的法律规制

自中国出版编纂法以来，“出版”一词的定义发生了多次变化。1991年的《著作权法》共34处使用“出版”概念,但整个法律并未对“出版”进行界定。2001年和2010年的《著作权法》规定很明确:本法第2条所称的出版,指作品的复制、发行。2016年公布的《网络出版服务管理规定》规定:网络出版服务,是指通过信息网络向公众提供网络出版物。显然,该规定是承认了“网络出版”。正因如此,我们极容易产生混淆,认为我国著作权法上也存在“网络出版”。笔者以“网络出版”为关键词在中国知网搜索发现,有大量的论文都是基于著作权法角度讨论的。下文先详细回答我国著作权法中为什么不存在“网络出版”这一说法,然后,再讨论行政法上为什么需要使用“网络出版”,以期对两者作出必要的区分,避免学术研究和司法实践中的混用。一、“已出版作品”的含义《伯尔尼公约》是我国《著作权法》制定的主要依据。《伯尔尼公约》并未对“出版”直接下定义,而是定义了“已出版作品”。《伯尔尼公约》的斯德哥尔摩文本对“已出版作品”下的定义是:得到作者同意后出版的作品,而不论其复制件的制作方式如何,只要从这部作品的性质来看,复制件的发行方式能满足公众的合理需要。戏剧、音乐戏剧或电影作品的表演,音乐作品的演奏,文学作品的公开朗诵,文学或艺术作品的有线传播或广播,美术作品的展出和建筑作品的建造不构成出版。1.传播作品以复制件为主复制件的发行包含两层意思:第一层意思是复制件的制作是为了发行。如果一个人对作品实施了复制行为,但并不是为了发行,而是为了私藏这些作品的复制件,那这个人复制并私藏的行为并不能被称为“出版”;复制件的制作多数情况下是为了发行,没有发行,复制件的制作也不可能为从事复制行为的人带来经济利益。第二层意思是发行的对象是作品的复制件。所谓的复制件是指固定了作品的有形物质载体。2.复制件的提供方式是否符合公众的合理需求上述定义不考虑复制件的制作方式,只要形成了固定作品的有形物质载体,就满足了“已出版”一个条件。《伯尔尼公约》使用的制作(manufacture)一词给人一种感觉重在强调工业化的制作过程,而不是一种个体化的制作过程。但《伯尔尼公约》法文本使用的却是“fabrication”,因而,就复制件制作方式而言公约是中性的。对于复制件的发行方式能否满足公众的合理需求要注意两点:一是《伯尔尼公约》英文文本中“发行”用的是availability,而不是distribution或issue,该单词准确的翻译应该是“提供”,使用这一词语并没有强调复制件的所有权或占有权的转移。二是复制件的提供方式能否满足公众的合理需求。公约之所以要写进这一内容,是回应当时文本修订过程中各方代表对复制件提供数量的争议,最终各方妥协形成的方案:提供复制件的数量难以确定,只能依据作品的性质,来衡量作品的提供是否有利于满足公众的合理需求。例如,用户把数字化作品上传到公开网络服务器的硬盘中,只要登录网络服务器的其他网民就有可能利用作品的复制件来满足自己的需求,这种作品复制件的提供数量可能就是一份,也不要求用户实际获取该复制件,只要它提供的状态有利于公众获取作品就算满足自己的合理需求。在这种情况下,即使是提供一件复制品,也是“已出版”。值得注意的是,《伯尔尼公约》最后修订本是在1971年,在当时肯定不会涉及“网络出版”,上述结论只是笔者解读推导出的。二、“网络出版”指“已通过网络出版”不能因为《伯尔尼公约》中的“已出版”可以被解读为“已通过网络出版”,也不能因为《送审稿》第31条把“出版”解释为“复制并发行”,那就可以把“网络出版”解释为“网络复制并网络发行”,这种解释是有问题的。1.“电子复制”是合理使用的行为前文已述,著作权法上的复制行为,必须在有形物质载体之上“固定”作品,形成作品的复制件。权威著作《国际版权与邻接权》也认为表演等行为在再现作品的时候都是转瞬即逝的,意味着作品的再现并不是固定于有形的物质载体之上,形成相对稳定的复制件。(1)网络永久复制和传统复制一样受到复制权控制。《著作权法》第10条第1款第5项并未强调电子复制,我们不免疑问:通过计算机把作品固定于硬盘上的这种行为是不是复制呢?按照我们上述讨论的复制行为,这也完全符合复制行为的构成要件。固定于有形物质载体如硬盘上,形成了多个作品的复制件。网友的上传和下载行为就是典型的复制行为。除非网络用户自己删除或者网络服务商删除,不然这样的复制件会永远存在于网络的硬盘中。对于这样的永久复制,因为和传统的复制行为一样,没有更多的讨论余地。我们所说的网络复制也是指这种在网络服务器硬盘中形成的永久复制件行为。(2)网络临时复制是一种合理使用行为。在移动互联网时代,网络服务商为了方便用户阅读,经常在提供链接等服务的时候,把WEB网页转换成WAP网页。在转码技术发生过程中,有时不可避免要发生临时复制。当用户点击阅读网页时,对来源网页进行转码后临时复制到硬盘上形成缓存并提供给用户阅读,当用户离开阅读页面时自动删除该缓存。2.我国信息网络传播权的两种具有专有权属性《著作权法》规定发行的两种方式,无论是出售还是赠与,都说明提供作品需要转移作品物质载体的所有权或占有权。无论提供的是原件还是复制件,都是固定作品的有形物质载体。发行行为与表演、广播和展览等向公众传播行为的区别就在于此。我们经常把通过网络传播作品的行为等同于发行行为,或者简单称之为“网络发行”。(1)发行权和信息网络传播权是两个独立的专有权利。发行权控制的是以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或复印件的行为。而信息网络传播权控制的是以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。两种专有权控制的两种行为互不交叉,如果发行权控制的行为落入了信息网络传播权的控制范围之内,那著作权法设定发行权就完全没有必要,也会导致法官在适用权项的时候无所适从。在北京风行公司与浙江东阳中广影视公司著作权纠纷案中,法官在解释“永久网络发行权”的时候认为,“《枪》剧的永久网络发行权”系指东阳中广公司永久地拥有该剧完整的信息网络传播权和网络定时播放权。(2)发行权和信息网络传播权控制的是两种不同行为。发行行为提供的是固定作品的原件或复制件,而不是直接提供作品。信息网络传播权控制的行为直接提供作品。某个人把网络小说置于开放的网络服务器中供他人下载,这一过程就是把置于本人计算机硬盘中的数字化小说,通过信息网络把数字化小说传播到开放的网络服务器的硬盘中存储,本人硬盘中存储的数字化小说和开放的网络服务器硬盘中存储的数字化小说,内容是一样的,存储作品的硬盘(物质载体)并不一样,在传播过程中并没有发生物质载体的转移,通过信息网络传播的是数字化作品本身。这种行为只能受到信息网络传播权的控制而不能受到发行权的控制。三、“网络出版”在我国著作权法上的性质如果“网络出版”可以理解为“网络复制并网络发行”的话,由于“网络发行”在我国著作权法中并不成立,那著作权法意义上的“网络出版”也就不存在。1.专有出版权是《强化稿报》的权利除了在本文伊始和第二部分讨论的,著作权法中的出版仅指图书、报刊的出版。从《送审稿》对“专有出版权”规定也更加可以确定著作权法中的出版是“图书、报刊的出版”。尽管很多人对我国著作权法中的专有出版权提出质疑,多数认为专有出版权是通过合同约定的权利,而不是著作权法规定的著作权和邻接权,但该权利并没有从《送审稿》删除。《送审稿》有五处提及“专有出版权”,但都明确权利的主体是图书出版者和报刊社。“专有出版”也是包含在本法中的“出版”,既然“专有出版”的主体不包含网络,考虑到著作权法体系解释的统一,那“出版”也不应该包含“网络出版”。2.“网络出版”在我国著作权法上的含义是“使用信息网络传播权”我国并不存在著作权法意义上的“网络出版”,并不是要排斥和否定我国行政法上对“网络出版”的使用。行政规章《网络出版服务管理规定》,以及被该法取代的《互联网出版管理暂行规定》使用了“网络出版”或“互联网出版”(统一称“网络出版”)。无论是“网络出版”还是“互联网出版”,都是(下转第16页)在行政法意义上而不是在著作权法意义上使用的。实际上,行政规章中界定的“网络出版”行为都在我国著作权法信息网络传播权控制的范围之内。“通过信息网络向公众提供……”“登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端,供公众浏览、阅读、使用或者下载……”在著作权法中,著作权人只要使用信息网络传播权就可以控制这种行为。但是上述两部行政规章要实现的目标毕竟与我国著作权法要实现的平衡个人利益和公共利益