反垄断法的经济学分析

反垄断法的经济学分析

反垄断立法的科学性和有效实施，在很大程度上取决于反垄断法学和相关经济研究的紧密结合。反垄断法的发展进程无疑受到经济学的深刻影响,其规则的含义、分析的方法与套路甚至评价行为合法性的基本标准都不止一次地随着相关主流经济学理论的更替而发生重大变更,以至于波斯纳指出:“今天,反托拉斯法变成了一套经济学的理性原则”。总体说,反垄断法学对经济学一直持有开放的态度和学习的意愿,同时也需要反垄断经济学研究相向而行,共同架起连接两个学科的桥梁。关于反垄断的经济学,归根结底是用来解决反垄断问题的,因而其努力的方向应当是为这些问题的解决提供有价值的意见。同时,调整市场主体的行为需要有明确的行为规则,而经济学本身不能提供这些规则,它只能通过对反垄断法的影响来做到这一点。因此,它必须了解后者的真实面目,并使自己的建议有机地融入后者的框架。目前国内的相关经济学研究中对反垄断法存在一些误解,而且时常会得出令人惊讶的结论,甚至否定反垄断法的必要性———正如2015年11月27日在北京举行的“人文经济讲座”一、禁止支配地位滥用行为的规则体系就合法性的状态而言,反垄断法上的“垄断”二字是中性词,而不像在公众的一般意识中那样具有贬义。要澄清这一术语的含义,需要首先考察反垄断法都调整哪些行为,以及为什么要调整它们。经营者的基本经济属性是追求利润最大化,概括地说,其增加利润有两种方式:一是扩大销售量从而增加总销售额;二是提高价格。由于价格与产出成反对应关系,因而前者将导致社会总产出增加,消费者的需求在数量上得到充分满足,在质量上不断得到提升,产品价格尽可能低廉,整个社会的创新加速,社会经济向更高的层次发展。而提高价格的方式在上述各方面均将导致相反的结果,因而是反垄断法所反对的利润最大化方式。在竞争性条件下,经营者无力提高价格,因为消费者会转而购买其他经营者的替代性产品。如果消费者流失所带走的利润多于价格上涨所增加的利润,则涨价行为得不偿失。但如果其他经营者无力提供足够的产出来满足消费者的转向需求,则大多数消费者将别无选择,这时通过涨价来增加利润就是理性的选择。如果一家经营者拥有这种凌驾于竞争之上的力量,构成我国及欧盟反垄断法上所说的“支配企业”。政府的准入限制的确经常可以带来这种地位,但政府的限制并非一概是无理的,而且这种限制也不是产生支配地位的唯一原因,因而不能说“所谓垄断就是政府以某种行政命令法律的办法让一部分人做,不让另一部分人做。”一方面,政府限制以外的原因也可以带来这种地位,另一方面,反垄断法并不禁止支配地位本身,而禁止“支配地位滥用行为”,这在美国法上构成《谢尔曼法》第2条所说的“monopo-lize”,国内反垄断法研究早期多将其直接译作“垄断”,这是一个动词,其实际含义是利用“monopoly”地位排除、限制竞争以求提高价格;而名词“monopoly”也被译作“垄断”,其实际含义则相当于我国《反垄断法》上的“支配地位”,这种翻译上的不精致导致许多表达与理解上的混乱。国内经济学研究中似乎未曾注意到这两种“垄断”之间的区别,批评反垄断法是“恶法”的理由之一在于垄断(monopoly)是有益的,那么反垄断的法律一定是错误的。问题是反垄断法从来没有单纯反对支配地位。禁止支配地位滥用行为的规则体系是反垄断法的基本组成部分之一。许多市场上并无支配企业,但存在若干个较大的经营者,彼此间构成对方的主要竞争压力。假设相关市场上有三家大企业A、B、C,其市场份额均为30%;另有若干家小企业,合计拥有余下的10%的份额。当A企图提高价格时,消费者主要流向B、C,反过来B、C也有同样的感受。这时三家企业往往倾向于协调彼此的行为,达成共同提高价格、限制产量或划分市场等协议来消除彼此间的竞争压力,从而共同获得提高价格的能力。对于这种协调行为,我国《反垄断法》上称为垄断协议,美国法上则称为“collusion”(国内常译作“通谋”、“合谋”)。关于垄断协议的规则体系是反垄断法的另一主要构成部分。此外,若干竞争者还可以通过合并或控制的方式(统称为“企业集中”)成为一体,从而规避关于垄断协议的禁止性规定,因为垄断协议必须有双方当事人。因此,各国反垄断法均要求,符合一定标准的企业集中须事先报经反垄断执法机构审查,而审查的实体内容是考察其可能产生的“单方效果”与“协调效果”,前者主要关注集中实施后会不会产生或加强支配地位,后者则主要关注集中实施后会不会促进垄断协议的发生。这两方面的审查分别适用关于支配地位滥用行为、垄断协议的反垄断法规则与理论。因此,反垄断法的规则体系主要是针对经营者获得市场力量的三种方式形成的。我国《反垄断法》第3条也是如此:“本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”所有这三类行为都属“垄断行为”,不过如前所述,经营者集中之所以需要进行审查,是由于它可能引发支配地位滥用行为或垄断协议行为,因此,垄断行为的基本类型只有两种,其共同含义是“对竞争产生排除、限制,并由此给当事人带来提高价格的能力”,区别只在于其限制、排除竞争的方式不同。由于提高价格终将导致社会总产出减少,因而美国的反垄断经济学研究中又往往以“有可能导致社会总产出减少”作为认定垄断行为的最终标准。不排除限制、竞争,或者不足以减少社会总产出,都不是垄断行为,反垄断法不予管辖。“政府以某种行政命令法律的办法让一部分人做,不让另一部分人做”会减少竞争者的数量,但并不必然能够给当事人带来提高价格的能力。“垄断”的解释及其认定必须依据反垄断法上的标准进行,其内容要比“行政命令法律的办法”标准复杂得多。二、反垄断法上“不得违反禁止”是一个一般案件国内经济学研究中更常见的误解是将“垄断”与“非法”直接划等号,这远远偏离了反垄断法的真实面貌。许多情况下,对竞争施加限制是实现某种效率所需要的,这些限制的合法性取决于其正负效果的权衡。因此,反垄断法上对垄断行为的分析一般有两个基本步骤:第一,证明其构成垄断行为;第二,对其正负效果进行比较。前者是对负面效果的考察过程,旨在将所有具有“减少社会总产出可能性”的行为均纳入反垄断法调整范围,各国立法上一般采用“一律禁止”的表达方式,这一“禁止”并不是对非法性的认定,而只有确定立法管辖权的意义,明确反垄断法的管辖范围;究竟最终是不是违法,还要取决于第二个步骤的考察。从各国司法与执法实践来看,最终真正被认定为非法的垄断行为只占很小的比重,大部分垄断行为能够产生足够的积极效果来抵消其消极效果,因而是合法的。(一)纵向协议的结构垄断协议是垄断行为的一种类型,其考察也须经过上述两个步骤:垄断协议的认定,以及垄断协议合法性的考察。其中垄断协议的认定又包括两个环节:(1)“协议”的认定;(2)“垄断”的认定。协议类型不同,证明的难点也不一样。1.垄断协议的认定。———“协议”的认定。相互具有竞争关系的经营者之间达成的协议,称为横向协议。由于当事人一般会刻意隐藏证据,因而这类协议不易证明,反垄断法上往往采用推定方法。如果若干当事人的行为具有一致性,而在正常的市场条件下,这种行为与当事人自身利益相违背,只有在其间达成垄断协议的情况下才符合其自身利益,则可以推定当事人之间存在“协同行为”,而协同行为是垄断协议的一种表现形式。当事人可对这一推定进行反驳。相比之下,对纵向协议而言,“协议”的存在相对容易证明。所谓纵向协议,即彼此不存在竞争关系的当事人之间订立的协议,比如生产商与销售售之间订立的协议,双方一般不存在共同的竞争利害关系,不太会共同隐瞒证据。———“垄断”的认定。在“垄断”二字的证明上,二者的情况则相反。横向协议当事人双方互为竞争者,它们彼此是对方提高价格的阻碍,如果协议削弱了彼此间的竞争,则直接导致其提高价格的能力增强,因而抽象地说,横向协议只要对竞争产生排除、限制,均“有可能给当事人带来提高价格的能力”,至于这种可能性是不是纯理论上的,主要取决于协议当事人的市场力量总和———如果其力量总和太小,意味着外围竞争者有足够的能力扩大产出,则没有提高价格的能力。因此,在横向垄断协议的认定上,一般首先进行结构考察,如果当事人的总市场份额没有达到一定标准,则不视为垄断协议,哪怕它对竞争有所限制。当然,如果有些协议类型的限制性格外严重,比如横向中的固定价格、限制产出、划分市场协议,则直接推定为垄断协议,而不必进行市场力量的考察。纵向协议的当事人相互间不是对方提高价格的阻碍,要证明其构成垄断协议,必须证明它能产生横向影响,从而减弱了当事人提高价格的阻碍,最终给当事人带来提高价格的可能性。这主要有以下情形:(1)纵向协议对一方当事人的竞争者产生排斥,从而加强该方当事人的市场力量,并充当其支配地位滥用行为的手段。(2)具有竞争关系的经营者之间,各自与其交易相对人订立纵向协议,作为彼此间达成横向垄断协议的工具。也就是说,纵向协议只有在充当支配地位滥用行为或横向垄断协议的手段时,才构成垄断协议。2.垄断协议的违法性认定。所有垄断协议均受反垄断法“禁止”,但如前所述,这只是管辖权意义上的禁止,其实体意义上的合法性状况取决于正负效果的比较。在美国法上,对于横向固定价格、限制产量、划分市场等协议类型采用本身违法规则,只要当事人的行为构成这几种协议类型即直接认定其非法,而不进行具体效果的考察,但其背后的原理是,基于人们对这些协议类型的了解,它们没有产生效率的可能性,因此可以省略这种比较过程,以提高司法效率。对于其他协议类型则适用合理规则,根据个案情况对其负面效果与效率进行权衡。本质上,本身违法规则只是合理规则的一种快捷适用方式,但却有过于武断的危险,经常需要在司法中进行校正,而这种校正又会破坏本身违法规则的可预见性,因此,学术界多主张将其并入合理规则;而合理规则是通过判例法形成的,其明确性与一致性也不能满足大陆法系司法的需要。《欧盟运行条约》创立了一种豁免制度,其第101条(1)对“影响成员国间贸易,并以阻碍、限制、扭曲竞争为目的或有此效果的协议”予以禁止,该条第3项规定,上述协议如果能够满足以下四个条件,则予以豁免:“(1)能够促进产品的生产与销售,或促进经济与技术进步;(2)消费者能够分享到这些效率;(3)并未施加并非实现上述效率所必不可少的限制;(4)(对该协议予以豁免)不会消除相关市场上的竞争”。这与美国的两种规则背后有着相同的原理:如果对竞争施加限制是实现效率所必需的,则应以效率为重,认定这些限制合法,但仅以必不可少的限制为限,而且无论如何必须维持竞争压力的存在。如果该协议有可能消除竞争,则宁可牺牲效率。因为竞争是市场运行的基础,是无论什么样的具体效率都无法弥补的。这一模式是高效的,美国法上属于本身违法的那些协议类型,一般无法产生效率,不能满足第一个豁免条件;同时又比美国的合理规则更具有可操作性。实际上,美国法院在适用合理规则时潜意识里也正是遵循这几个条件,但始终没有形成如此清晰的套路。3.我国《反垄断法》的相关规定。我国《反垄断法》第13、14、15条采用欧盟的分析框架,其含义同样不能只依据字面表达来理解。第13条是对横向垄断协议“一律禁止”:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:……本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”第14条则是对纵向垄断协议“一律禁止”:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:……”这里的两个“一律禁止”同样只有确定立法管辖权的意义。这是各国反垄断法的共同特点,是相关经济学研究中必须高度注意的。但第13条第2款将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”则不够彻底。这些排除、限制必须是有可能给当事人带来提高价格的能力,或有可能导致社会总产出减少时,才构成垄断协议。这一定义借鉴了欧盟的表述,而欧盟制定反垄断法时,对“垄断”一词的本质还没有达成透彻的认识。美国法上也经历过同样的历程,在哈佛学派占据主导地位时,人们在相当程度上把维护竞争看作反垄断法的目标,因为是竞争促使当事人降低价格,增加产出,从事研发以降低成本。受这一学派的影响,当时的反垄断法对于“限制”、“排除”十分敏感,并对大企业普遍持怀疑态度。而此后的芝加哥学派则指出,反垄断法应当以维护效率为目标,在传统产业中,效率最终体现为产出最大化,反垄断法只在有利于产出最大化的情况下才维护竞争。因此确定行为合法性的最终标准不是竞争在数量上的增减,而是对产出的影响。反垄断法接受这一思想,司法实践中认定垄断协议的标准也由“排除、限制竞争”而进一步深化为“排除、限制竞争并由此有可能导致社会总产出减少”。这是经济学研究对反垄断法发挥重大影响的一次有力证明,而国内经济学研究中似乎没有领会到这一点。《反垄断法》第15条则确立了豁免制度,如果满足以下条件之一,则垄断协议不受禁止:“(一)为改进技术、研究开发新产品的;(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;……(七)法律和国务院规定的其他情形。属于前款第1项至第5项情形,不适用本法第13条、第14条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。”第1款相当于欧盟法上的第一个豁免条件,即“效率”条件,欧盟法上采用概括表达方式,第15条则采用列举方法,在全面性与条理性上有所欠缺;“消费者分享”条件与欧盟一致,旨在对“效率”进行限制,只有能够传递到消费者身上的效率才符合豁免条件,以防止效率被协议当事人截留;“不得严重限制竞争”条件可以进一步解释为欧盟的后两个条件。可见,反垄断法关于垄断协议的调整方法尽管有不完善的地方,但总体说来是明确的,清晰的,有严格的步骤与要件,因而来自经济学的一些批评是不能成立的:“中国的反垄断法第14条规定十分严厉,然后第15条又加了很多例外,问题是这些例外什么时候才适用全看司法人员怎么解释,心情不好了说你垄断就是垄断,心情好了随便找个例外解释就能过关。两条相加,不但互相抵消,还是负的,唯一的好处就是给执法者留下了巨大的寻租空间。”根据上文的讨论可以看出,反垄断法的真相根本不是这样。(二)认定企业具有市场支配地位支配地位滥用行为的分析过程一般遵循以下步骤:1.支配地位的认定。所谓支配地位,也就是美国法上所说的“拥有垄断力”的地位,在美国法上表达为“能够有利可图地提高价格”的地位,之所以能够通过提高价格来增加利润,是由于消费者别无选择,一般来说,造成这一局面的原因是其他经营者无力提供足够的替代性产品。因此,支配地位的认定必须同时满足以下四个条件:(1)当事人在相关市场总生产能力中占有极大的比重,这是“其他经营者无力扩大产出”的前提条件;(2)现有竞争者缺乏扩大产出所需要的产能;(3)潜在竞争者无力进入市场;(4)买方没有对抗力量。“政府以某种行政命令法律的办法让一部分人做,不让另一部分人做”,这构成市场进入壁垒中的一种,会提高市场进入的难度,但要拥有支配地位还须符合另外三个条件,因此不能说“现在不是谁想做通信就可以做的,所以,中国移动还是在垄断。”如果按照这样的推理,这一市场上已有的三家经营者(中国移动、中国电信、中国联通)都“在垄断”,那么这一“垄断”显然不能是支配地位意义上的垄断;至于说这是“三家企业共占,而不是竞争”,则需要对“共占”行为在反垄断法上的性质与地位予以澄清,它并不直接属于《反垄断法》所调整的三类垄断行为。我国《反垄断法》第18条规定了上述条件的考察方法,虽然存在缺陷,但大致框架是清晰的:“认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(三)该经营者的财力和技术条件;(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”———如果行为人并不拥有庞大的市场份额,意味着其他经营者不会欠缺扩大产出的能力。但在新兴市场上,短期的市场份额缺乏稳定性,通常不具有说明力,因此第1项中“相关市场的竞争状况”应当改为“相关市场的发展阶段”。第2项所要考察的是市场份额所无法反映的力量来源。———经营者扩大产出需要一定的财力与技术水平,第3项中的“该”字是误导的———“该”经营者已被指控为支配企业,一般不会缺乏财力与技术水平,而且提高价格需要同时减少产出,也并不需要额外的财力与技术水平。———第5项考察潜在竞争者进入市场的可能性,这取决于进入壁垒,政府的“某种行政命令法律”只是壁垒中的一种,而不是全部。———该条没有将买方的对抗力量纳入考察范围,但华为诉IDC案11判决在这一套考察方法中,市场份额的考察只是第一个步骤,意在把力量过小的企业筛选出去,但市场份额庞大并不必然意味着支配地位。不过一般来说,市场份额越大,其拥有支配地位的可能性越大,因而《反垄断法》第19条规定,以下情况下推定存在支配地位,举证责任倒置:“(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”———第4项则有两层功能。一般说来,如果买方对卖方的产品产生依赖性,则会增加买方需求转向时的转换成本,因此在同等市场份额数值的情况下,依赖性的买方越多,则卖方的市场力量越强。但如果转换成本过高,事实上使得买方根本别无选择,则可直接认定该卖方拥有支配地位,而无须考察其市场份额。这种支配地位发生于特定的交易双方之间,因而可以将其称作“相对支配地位”。2.支配地位滥用行为的认定及其抗辩。支配企业从事排除、限制竞争的行为,可以直接认定为垄断行为,而不像垄断协议的认定那样,还需要证明“有可能给当事人带来提高价格的能力”———支配能力本身就是提高价格的能力。但“排除、限制竞争”则是必须证明的要件,美国微软案与欧盟微软案的区别正在这里。前一案件发生于1999年,微软的Windows系统在电脑端操作系统市场上拥有支配地位,电脑销售商需要将其安装进电脑后才能进行销售,而微软将其explorer浏览器捆绑进Windows系统,并禁止电脑销售商拆除,由于当时的互联网用户大多不熟悉应用软件的安装方法,这一搭售行为对竞争者Navigator浏览器产生排斥作用,足以构成垄断行为。而欧盟的微软案判决是2004年作出的,此时消费者对于安装浏览器已经十分熟练,实际上有许多浏览器跟随着其他操作自动安装上来,因而同样的捆绑已经不足以产生排斥效果,欧盟判决没有考虑到这些情况,而仍固守对于搭售行为的概念性理解,是不正确的。但这是源于认识能力的欠缺,而不是在“索要保护费”支配地位滥用行为的抗辩理由有三类:(1)客观必要性抗辩。比如,产品具有一定的危险性,基于安全或健康的考虑,必须采取零配件搭售等限制性行为。(2)应对竞争抗辩。这大致类似于“正当防卫”,如果竞争者的行为对自己造成损害,而又没有其他有效方法自我保护,则可以采用对抗性的行为,但以不超过防卫的需要为限。(3)效率抗辩。如果支配企业的限制性行为能够产生显著的效率,而这一限制又是实现效率所必需的,并且不至于消除相关市场上的竞争压力,则是合法的。当然,这一效率同样必须能够传递到消费者身上。对比前文可以看出,这与垄断协议的豁免条件是完全一致的。三、市场结构问题以上是关于反垄断法概貌的简要梳理和澄清,既不可能涵盖这一领域的全部问题,也没有空间就具体问题进行更深入的阐释,但仅从这些有限的讨论就可以发现,在众多最基本的问题上,国内一些经济学研究的理解与反垄断法的真实情况存在很大差异。《反垄断法》处于反垄断的第一线,必须直面实际的问题并作出负责任的回答,因而反垄断经济学如果想为反垄断事业做出有价值的贡献,必须对反垄断法达成准确的了解,倾听反垄断法的现实需求,在这一过程中进行自我检验,并引导自身的下一步研究方向。总体说来,反垄断法在以下两个方面受到经济学的深刻影响,由于历史尚短,国内反垄断法的发展中需要经济学界对这些理论的精髓进行更深入的挖掘,并在此基础上,针对反垄断立法与实施中的具体问题提供具体的分析结论:1.在宏观层面,传统自由竞争理论使人们认识到维护竞争的重要性,但在为什么要维护竞争、维护什么样的竞争等问题上同样需要经济学理论提供指导,才能形成评价行为合法性的标准与规则。不同时期的主流经济学理论,比如完全竞争理论、有效竞争理论、哈佛学派、芝加哥学派、后芝加哥学派之间存在着鲜明的新陈代谢、升级换代关系,反垄断法也经常随之发生同步的进化过程。对反垄断法持否定态度的经济学研究所提出的依据,基本上并没有超过芝加哥学派所说过的那些理由,但后者本身从未怀疑过反垄断法的必要性,其对哈佛学派的批评主要针对后者对效率所造成的束缚,而这种束缚的理论依据在于后者的所谓市场结构———市场行为———市场绩效分析范式,即市场结构决定了经营者的利润最大化方式,因而在高集中度的市场上,经营者必然会提高价格,否则有违其利润最大化的企业理性,而市场集中度高是由于存在大企业,因而哈佛学派对大企业很不信任。芝加哥学派则一方面肯定大企业的存在对于降低成本、实现规模效益、推进研究创新的重要性,这是哈佛学派所没有关注的;另一方面相信市场机制自身的净化功能,尤其是多数市场并不存在过高的壁垒,潜在竞争的压力足以阻止经营者提高价格,因此坚决反对哈佛学派的“市场结构决定论”,更反对对大企业造成束缚———但即便如此,它并没有全然否认发生支配地位滥用行为的可能性,更没有忽视垄断协议的危害。实际上哈佛学派并不否认效率的重要性,它与完全竞争理论的差别即在于承认规模效率的必要性,因而其所要维护的是有效的竞争,而不是完全的竞争。其主要问题在于把竞争与效率等同了起来。芝加哥学派则发现竞争与效率之间的冲突,并正确地指出,竞争只在能够促进效率的情况下才是必需维护的。后芝加哥学派则对上述两个学派的观点进行折衷。一方面在它看来,哈佛学派忽视效率固然是不正确的,但芝加哥学派相信市场机制的有效性也过于乐观,它没有认识到在需要作出大量沉没投资的情况下,市场进入并非招手即来,何况违法行为人还可以采取所谓策略性行为来阻击潜在竞争者的进入。因此,垄断行为发生的可能性大大高于芝加哥学派的预期,反垄断法的重要性被后者大大低估了;另一方面,后芝加哥学派也对哈佛学派的结构主义考察方法进行了改造,不像后者那样将市场结构作为认定违法性的决定性因素,而是将其作为案件审查的第一个步骤———具体来说,在哈佛学派眼中,如果市场结构不良,一般倾向于对当事人的限制性行为作违法的认定;后芝加哥学派强调,如果市场结构良好,则当事人不太可能是在追求非法的目的,如果其行为对竞争有所限制,反垄断法不必干预,无论如何,竞争压力会消除其减少社会总产出的可能性,只有在市场结构不良的情况下,才需要对其竞争限制进行更具体的考察。总体来说,这些理论间的更替不断提升着反垄断法的科学性,但由于经济学的专业性,国内反垄断法研究中不可能进行直接的跟踪,其获得信息的渠道无非有两个:一是来源