论禁止债权让与绝对效力禁止债权让与特约的效力论对继受日本学说的反思

论禁止债权让与绝对效力禁止债权让与特约的效力论对继受日本学说的反思

一、这个问题(一)禁止转让的当事人的约定不得转让债权人作为权利的重要组成部分，其转让变得越来越重要。对于债权的利用,也不再限于对未来给付的取得,债权让与作为重要的融资手段,也越来越受到金融、法律界的重视,无论是应收账款的转让、资产证券化业务还是保理业务,均以债权让与制度为核心。在这种背景下,保障债权的自由流通性就显得格外重要。鉴于此种情况,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第79条规定,“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。”本条第1句是对债权让与自由的明示,从债法的历史沿革来看,罗马法上债权不得让与,理由是法锁的观念。而在《合同法》制定之前,《民法通则》同样不允许债权的自由让与,因此,本条第1句有重大意义。与之相对应,第79条也规定了三种债权转让禁止的情形,其中,第2项规定了“依当事人约定不得转让”。此种当事人所作的禁止债权转让的约定,又被称作为“禁止特约”。在债权人无需债务人同意即可转让债权的模式下,禁止特约可以被看作是对债务人利益的平衡。尽管从文义上看,《合同法》第79条第2项规定了附有禁止特约的债权不得转让,但是,我国学说在解释该条时,往往认为第79条第2项并未明确违反禁止特约而为的让与行为的效力。(二)转让人以违反约定而无效关于当事人间禁止特约的效力的问题,也即是债权人违反约定转让债权时,该转让行为是否因违反特约而无效的问题。我国学者对此不乏讨论。在对该问题进行讨论时,我国学者往往借鉴日本法上的所谓债权效果说与物权效果说:1.债权人的效果债权效果说的目的在于维护债权的自由流转性,促进以债权让与的方式筹措资金。2.中国学界对于禁止内部债权让与的观点不一致,也无主流学说的运用与之相反,物权效果说则认为,禁止特约物权性的排除债权的让与性,因此,在违反禁止特约向第三人转让债权时,债权人承担不履行该特约的责任,并且对于恶意的受让人,不发生债权移转的效力。尽管多数学者都认为应当限制禁止特约的效力,采债权效果说,但是,学者的此种观点似未对我国法院的司法实践产生影响。固然,关于禁止特约的判决并不常见。但在仅有的判例中,仍能发现我国法院通常认为违反禁止特约的转让行为无效,换言之,采物权效果说。我国法院之所以忽视学界的观点,一方面,固然是未深入思考《合同法》第79条第2项真正含义的结果。另一方面,也与我国学者对禁止特约的法教义学论述不充分有关。我国学者在论述禁止特约效力时,往往局限于各国的立法政策,忽视了对各国判例、学说发展的研究。固然法政策学可以决定禁止特约是否得阻碍债权让与。但是,此种规定需要与各国民法的体系,尤其是法律行为无效制度相协调。此外,我国学界通说采债权效果说,但是债权效果说在日本并非学说与判例的通说。在比较法研究中,选择异国学说中的非主流学说,需要更强的说理,但是遗憾的是,在诸多文献中,均未见更多的论证。因此,本文旨在分析我国司法实务所采的物权效果说在我国《合同法》语境中所存在的问题,继而分析采债权效果说的实质理由,论证债权效果说的正当性。二、基于法律效果的解释(一)债权让与的绝对无效与相对无效在明确我国司法实务采物权效果说之后,接下来需讨论的问题是谁得主张违反特约而进行的债权让与无效。法律行为的无效按其效果范围可以分为绝对无效与相对无效。绝对无效的法律行为任何人均得主张,且得对任何人主张。而相对无效的法律行为仅特定人得主张,或仅得对特定人主张。在债权让与因违反禁止特约时,债务人得主张该让与行为无效,自不待言。但是,债权人是否得主张无效呢?1.债权人第三人的债权让与效力有学者认为,违反禁止特约的债权让与的无效属于相对无效,仅债务人得主张无效。首先,日本法院在这种情况下适用相对无效理论的做法是否正确本身是存疑的。日本最高裁判所此种从无效的目的出发,限制得主张无效的主体的做法并非在本案中首创。在昭和40年9月10日的判决中,原审法院认为《日本民法典》第95条的法律目的在于保护发生错误的表意人,因此,原则上不允许基于第三人的错误而主张意思表示无效。在意思表示因瑕疵而无效中,得主张无效的人是表意人,也即是法律关系的一方。而债权让与因违反禁止特约而无效时,得主张无效的人是债务人,债务人并非是债权让与法律关系的主体,换言之,在债权让与的法律关系中,债务人才是第三人,其法律构造不同于意思表示瑕疵的构造。那么,按照上述法理,应当提出的问题是为何债务人得主张债权让与无效呢?其次,第三人不得主张意思表示无效的观点也并非毫无例外。在最判昭和45年3月26日中,最高裁判所在承认第三人不得主张意思表示无效的同时,又进一步指出,在为了保全第三人对表意人的债权的情况下,当表意人承认意思表示瑕疵时,即使表意人自身不主张无效,作为第三人的债权人也得基于表意人的错误主张无效。最后,《日本民法典》第95条中的无效被解释为相对无效,具体而言指,得主张无效的主体特定。日本法上的相对无效是一个相当模糊的概念,其至少包括主张主体限定的无效(《日本民法典》第95条但书规定)与得对特定人主张的无效(第94条第2项)。一方面,日本法上无效分为绝对无效与相对无效,此种做法是受法国法的影响。但是,日本法的相对无效又不同于法国法的相对无效。法国法并没有明确的撤销权,在合意存在错误的情况下,表意人需通过撤销诉权使合意无效。这种通过撤销诉权产生的无效被称作相对无效。另一方面,日本法中的相对无效概念类似于德国普通法时期的相对无效概念。尽管乍看之下,《日本民法典》第95条规定意思表示因错误而无效,与今日《德国民法典》第119条的规定完全不同。回到我国《合同法》中,我国《合同法》明确区分合同无效与合同可撤销。并且我国《合同法》区分合同违反公益还是私益,赋予合同无效与可撤销两种不同的效力。《合同法》第52条规定了违反公益的合同无效,其中包括欺诈或胁迫损害公益,而第54条规定了意思表示错误、欺诈或胁迫不损害公益的合同可撤销。从这一点来看,我国合同的效力制度更加类似于现代德国民法的理论。相对无效理应为撤销所替代。换言之,在无法律明文规定的情况下,我国《合同法》语境中所谓“无效”指的是绝对无效,是任何人均得主张,且得向任何人主张的无效。因此,在债权让与违反禁止特约无效时,任何人均得主张无效。2.我国存在的债权让与违反禁止公约行为的规则以上结论也有司法实践判例的支持,例如,在“柯道年诉刘志军合作经营合同纠纷案”中,法院支持了受让人主张债权让与无效。对此,尽管我国《合同法》的体系决定了我国无法继受日本的相对无效论,但是,在债权让与违反禁止特约的情况下,允许明知禁止特约存在的原债权人或者可能明知禁止特约存在的债权受让人主张债权让与无效,又明显存在不公,并且可能造成法律关系的不确定。既然具体规则无法解决这一问题,我们只能求助于位于法律价值序列上层的一般条款———诚实信用原则。如果债权人明知禁止特约而转让债权或者受让人明知禁止特约存在而受让债权,随后又主张债权让与行为无效时,其构成矛盾行为,因此,不得主张无效。(二)承诺行为的有效绝对无效与相对无效的争论也体现在债务人承诺的溯及力上。《日本民法典》第119条与《德国民法典》第141条均规定,对无效行为的承诺不会使得无效行为变为有效,而是视为重新作出该法律行为。但《日本民法典》第119条是建立在绝对无效论的基础上的。在我国的司法实践中,常见的禁止特约往往是以债务人承诺为前提的。三、对我国物权效果的反思上述违反禁止特约的债权让与绝对无效,债务人承诺不具溯及力的结论,是以物权效果说为前提的必然结论,也是最符合我国司法实践的结论。但是,物权效果说作为我国判例的通说是否妥当呢?特别是在当下,债权让与逐渐演变为配置资金的重要手段,不论是债权的让与担保还是资产证券,都要求债权具有高度的可流通性。但是,在无法继受日本法相对无效论的我国,由于物权效果说,债权的流通性被进一步弱化。在这样的背景下,必须对作为前提的物权效果说做进一步的检讨。(一)禁止合同条款的历史合法性1.禁止实践的阶段当事人是否得约定禁止债权让与的特约,以及禁止特约效力为何,固然是一国立法论的选择。但是,以同样规定了债权让与禁止特约的德国法为例(《德国民法典》第399条后段),从19世纪欧陆债权让与理论的发展来看,对禁止特约的认识体现了对债权让与理论与债权本质的认识。德国19世纪的民法学说受历史法学派影响,回溯到了罗马法的渊源。19世纪的债权让与学说史大致可以分为两个阶段,第一阶段为19世纪上半叶,在该阶段中,通说认为债权不具可让与性,在此前提下,通过其他制度达到了债权让与的效果。第二阶段为19世纪下半叶,在这一阶段中,普遍承认债权具有可让与性,债权得作为完整权利而被让与。在明确债权得让与的前提下,温德沙伊德认为,债权原债权人的意思表示、法院处分及根据法律规定而让与。但是,在此种新的债权让与理论下,是否仍需沿用米伦布鲁赫的债权让与禁止理论却是存在争论的。例如,罗塔尔·索伊费特认为在实践中,通过此种不可见的禁止特约产生的限制剥夺了债权的实质内容与财产价值,会引起“对取得债权的令人疑惑的不信任”。基于此种论证,禁止债权让与的特约与禁止物权让与的约定之间具有可比较性。所以,罗马法中关于在终意处分中,约定不得出让物的规定,可以类推适用于禁止债权让与的特约上。由此看来,债权禁止特约的绝对效力实际上源自于认为债权是当事人意思构造的产物的思想,正因为债权是意思构造的产物,当事人当然可以通过意思表示剥夺债权的可让与性,在债权本身都不可让与,仅得通过诉讼上的代理制度实现其效果的理论背景下,此种思路尚不至于带来过大的影响。但是,随着债权的财产性越来越受到重视,债权的让与性具备了与物权的让与性的可比较性,那么,此种观点并非不刊之论。2.关于合同的移转,在合同法第从《合同法》第79条的立法史来看,立法者对禁止特约的态度存在一定的反复。在《合同法》制定之前,《民法通则》第91条,规定合同权利的移转需要债务人同意,如此一来,自然无需禁止特约的存在。在1995年的《中华人民共和国合同法(试拟稿)》中,参与立法的学者本着反映市场经济客观规律的精神草案中相关条文的反复,从一个侧面反映出经济自由与债务人保护两种利益的博弈。人大法工委对《合同法》第79条的说明也表示,该条文是平衡双方当事人利益,并参考其他国家立法例的产物。(二)抵销利益的确保从禁止特约的功能来看,立法原意与判例通说均认为是保护债务人。然而,债务人保护是一个抽象而模糊的概念,泛泛地谈论债务人保护对正确认识禁止特约的实际功能并无帮助。禁止特约作为具体法律制度,其功能也必须在债法体系中加以认识,考虑其与其他法律制度的衔接,以及因此对债务人利益状态的改变。一般认为,禁止特约所保护的利益为:(1)错误给付的防止,(2)事务手续繁杂化的避免,(3)抵销利益的确保。其次,事务手续繁琐化的避免。如果债权得自由让与,那么势必会给债务人带来手续上的繁琐。但是,这种手续上的繁琐是针对一般私人而言的。如果债务人是银行等处理金融关系的专门机构,则其处理此种手续的能力不可谓不足,这本身也是金融服务的一环。而对于一般私人而言,会被让与的债权数不会很多,因此,也不存在手续繁杂的担忧。最后,抵销利益的确保。如果禁止特约为物权效力,则债务人得将债权固定在特定人处,这可以确保其抵销利益。这种抵销利益可以体现在两方面。一方面,例如,乙向甲借款100万元,甲乙之间约定该债权不得转让,假使甲因业务往来,随后对乙产生100万元的债务,此时,乙就得主张抵销,而无需履行,也无需承担甲可能陷入无资力的风险;另一方面,假使甲乙之间未约定债权让与禁止特约,甲将对乙的债权让与给丙,而丙正好对乙有100万元的债务,则丙得主张抵销,此时,乙只能被迫接受抵销。此种抵销利益的确保在我国《企业破产法》中有所体现,该法第40条规定债务人的债务人或者债权人即使取得债权或者债务也不得抵销的情形。借助禁止特约固然得以维护债务人的抵销利益,但是,正如《企业破产法》第40条所反映的,禁止债权让与并不是唯一的保护途径。在债权让与之前,如果债务人已经享有债权,则不论该债权是否到期,均得向受让人主张抵销。(三)禁止特许的物权效果禁止特约的实际功能并不足以实现其保护弱势的债务人的目的,坚持禁止特约的物权效果并无实际意义。而在对《合同法》第79条的解释上,尽管从立法说明来看,禁止特约应当具有物权效力,且不得对抗善意第三人。1.德国民法典的解释论由于物权效果说的种种缺陷,有不少学者试图通过对物权效果进行学说上的改造,引入特殊规则以缓和物权效果。其一为在承认绝对无效的前提下,通过公序良俗原则(良俗违反说)、格式条款中的内容控制(约款规制说)等手段使得个别特约无效。为防止特约阻碍债权流动。在约款规制说中又出现了以债务人共同参与债权的处分行为(共同行动说)为前提的独立观点,即所谓的禁止特约的本质不是对债权人处分权的限制,而是对债务人同意权的保留。在债务人愿意协助债权让与的情况下,采用共同行为说,债权让与自让与之时有效。而在债务人不愿意协助的情况下,衡量债务人与债权人的利益,考虑是否存在特约无效的情形。其二为引入德国法上的相对无效说。一方面,《德国民法典》第137条是对处分行为限制的一般规定,其规定了原则上不得通过法律行为对处分权加以禁止或限制。而《德国民法典》第399条作为特殊规定,规定了债权的处分权得通过禁止特约加以限制。这种区别的根源在于立法当时对物权与债权的区别的认识。但是由于时代的进步,尤其是债权登记制度的出现,没有必要完全固步于此种债物二分的理念,也就是说,没有必要再坚持违反特约的债权让与绝对无效的观点。另一方面,如果采共同行为说,也很难通过公序良俗原则与内容控制条款对禁止特约的效力加以限制。尽管禁止特约被认为是保护债务人的,但是此种保护应当通过目的解释限制在必要的范围内。而在考虑到债权物权化的现象后,采取《德国民法典》第135条的相对无效也是可以理解。2.禁止内部债权人以抗辩权为前提而此次借日本债法修改之际,日本的民法学者也重新审视了禁止特约的债权效果说。在最近所形成的“改正纲要案”中,禁止特约采债权效果说。其规定即使存在禁止特约,债权让与仍然有效,只是债务人得对抗受让人。但是,在债务人同意、受让人善意及让与人破产时,不得对抗。这一规定一方面确认禁止特约的意义在于产生抗辩权,另一方面也确认了在债务人丧失保护利益时,抗辩权消灭。以债权效果说为前提,则债务人享有的是抗辩权