论破产清算程序中特别优先权的处置

论破产清算程序中特别优先权的处置

一、别除权的内涵中国《破产法》一般将庭审权排除为《破产法》中的“财产保修债权人”，将庭审权视为“财产保修债权人”的其他名称。大多数理论家结合了中国现行破产法的立法规定，其内涵如下：“债务人在破产前对破产资产的特定所有权下设立了财产保释权，其客体一般不符合破产清算程序，并且可以在破产后尽快清算资产的债权人保修权利的基础上获得保障。”。英美立法并没有别除权的概念,对应的概念是有财产担保的债权。我国别除权的称谓是从大陆法系的破产法中借用而来。然而,如果将我们使用的别除权的外延与大陆法系的用法进行对比,可以发现我国破产法上的别除权较之于大陆法系的别除权涵盖的范围要小。其原因主要在于本来可以作为破产法上的别除权对待的一些民商实体权利在我国相应的民商立法中并没有做出规定,不能为破产别除权提供相应的权利基础。日本学者给别除权所下的定义是,“就属于破产财团的特定的财产,不按照破产程序而优先得到清偿的权利称为别除权”。我国《企业破产法》第32条规定:“破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”《民事诉讼法》第203条也规定:“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产,银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”由于在破产法上我们并没有就其它存在于破产人特定财产上的优先权利作出规定,并且没有设定援引一般民商法规范中关于特别优先权的条款,因而学者倾向于推定我国现行法规定的别除权仅仅包括有财产担保的债权。时下,我国正在起草新的破产法,据此,我们可将“别除权”定义为:“在破产程序开始之前,就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在有其它特别优先权的,于债权人宣告破产后,权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序优先获得清偿和满足的权利。”理论上说来,与破产程序中的其他权利相比,别除权具有如下特征:1.别除权是针对破产人的特定财产行使的权利。债的担保既可以债务人的全部财产作为担保对象,也可以债务人的特定财产作为担保对象,前者称为保证担保,也即人的担保,后者称为物的担保,即所谓的财产担保。无论担保物的设定是为破产人自己的债务担保,还是为他人的债务担保,只要有特定的担保财产并且存在于破产财团,即可构成破产法上的一类别除权。除了担保物权之外,其它民商实体法上列明的须按照别除权对待的法定优先权要想一并纳入别除权的调整范围,也必须符合权利行使对象的特定化这一要求。以日本法上的先取特权为例,一般先取特权由于是在债务人的总财产存在的优先权,2.别除权是担保物权和法定特别优先权[大陆法系又称为特别先取特权]在破产法上的转化形式。一般债权取得物权法上的物权保障之后,债权人即可直接对担保标的物或其价值行使权利,且此种权利具有优先性和排他性。这种效力在破产法上的延伸和认同,即构成别除权的内在本质,只是由于其权利在破产法上行使的特点,才赋予其别除之名;一些法定的优先权或先取特权,虽不被明确确定为担保物权,但也具有法定担保权的特质,此种效力也应在破产法上得到体现。3.别除权或者可转化为别除权的基础权利的设定应当在破产宣告之前;破产宣告后,如存在需要优先照顾的债权,则多以财团债权对待,并无太大的设置财产担保的必要。4.别除权的行使受破产程序的适当约束。破产程序事关债务人营业的存续与否,而别除权的行使又直接威胁着债务人的整体财产的稳定和构成,甚至影响着破产人能否获得和解、整顿等破产预防程序的机会,加之为防止破产财产的流失考虑,立法和司法解释要求,别除权人也须参加债权申报,接受债权调查,并且在破产案件受理后至破产宣告前,非经人民法院同意不得行使优先权,二、深化对发挥统计分析作用的认识从法理上讲,担保物权是别除权重要的权利基础之一,其受偿权来自于担保物权的优先性和排他性,所以,依照我国《民法通则》和《担保法》的规定,抵押权、质押权和留置权构成别除权的权利基础当属无疑。而作为债的一般保全的撤销权和代位权以及作为特殊担保的保证人所担保的债权则不构成别除权。我国司法实践中,抵押权、质押权和留置权作为别除权对待以及权利的行使并不存在争议和障碍,但定金担保的债权能否构成别除权则存在争议。如果债务人为支付定金方,于债务人破产时,收受定金的债权人只需将无力偿债的破产人交付的定金扣留即可。对此曾有学者设想,对于债权人已经交付给破产企业的定金,应当优先按原值从破产财产中扣除,其他损失则按一般破产债权加以追偿。这样处理既能保证尽量使债权人少受损失,又能切实考虑到破产企业的承受能力。反对定金转化为别除权的理由,归纳起来主要包括:(1)定金以货币为担保,即不是以特定物,而是以种类物担保。(2)定金的担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方,与抵押等仅由债务人方面担保不同。至于定金给付方在对方违约时的双倍定金返还请求权,完全依赖于债务人的财产状况和履行行为才可能得到实现。(3)我国企业破产法(试行)第28条第2款规定,破产人已作为担保物的财产不属于破产财产,担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产财产。这就要求已设立担保的财产必须是特定物,才可能与破产财产区分开,但如前所述,定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的,所以其担保财产是不可能与破产人其他财产分开的,实际上,定金是在其债权范围内以破产入全部财产为清偿对象的。这就使其与破产债权的清偿财产范围完全混同,若其享有别除权,必然出现与其他一般优先权或破产债权之间的权利冲突。同时,由于担保财产是非特定物,也就根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权,而且也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。应当注意到,定金在不同国家的立法中其性质是有差别的。比如法国民法典第1509条规定:“如买卖的预约以定金为之者,当事人任何一方均得以下列方式解除之:交付定金者,抛弃其定金;接收定金者,加倍返还其所收的定金。”这是对定金的解约性质的规定;德国民法典则规定,“订立契约时,如以少量物件作为定金,此物件视为契约成立的标志”;但“发生疑问时,定金不视为解约金”。德国法原则上承认定金的成约性质,否认了定金的解约性质;同时似乎承认当事人对定金性质的另外约定。有一点应当强调,那就是只有当法律规定或者当事人约定定金具有担保性质时,定金才具备别除权所要求的担保物权这一方面性质的构成条件。但仅此还不能满足别除权的全部构成要件,只有在定金的交付类别是特定的物件而不是货币或者其它不能特定化的种类物时,其别除权的特质才能算作具备,从这个角度看,对于定金是否可作为别除权对待尚不能划一论定。我国《民法通则》、《合同法》以及《担保法》对定金担保性质的规定都是明确无误的,最高人民法院2000年对《担保法》的司法解释同时要求当事人在合同中对定金的其它性质做出明确规定。别除权的基础权利除了包含可以特定化的财产担保外,还包括某些可以依附于债务人特定财产之上的法定担保权或者其他法定优先权(即民商法上的特别优先权),日本民法典和法国民法典都专章规定了法定优先权。以日本为例,其民法典在第八章第二节第二目和第三目规定了作为特别先取特权的动产先取特权和不动产先取特权。(一)其动产优先权(第311条)包括:有因下列各项原因产生的债权者,于债务人的特定动产上有先取特权:(1)不动产的租赁;(2)旅店的宿泊;(3)旅客或货物的运送;(4)公职人员职务上的过失;(5)动产的保存;(6)动产的买卖;(7)种苗或肥料的供给;(8)农工业的劳役。(二)其不动产优先权(第325条)包括:有因下列各项原因产生的债权者,于债务人的特定不动产上有先取特权:(1)不动产的保存;(2)不动产的工事;(3)不动产的买卖。法国民法典上的动产优先权大致包括如下四类:德国民法典不把优先权当作一项独立的权利,没有相应的优先权制度,相关的内容要么作为法定抵押权或者质押权规定于民法典,要么直接规定于破产法之中。比如德国民法典第559条第1款规定:“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权,对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585规定:“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之,此质权扩及于土地果实”;第704条第1款规定:“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付,连同垫款,对客人携入的物品,享有质权。”又如,其民法典第648条规定:“建筑工程或建筑工程之一部分的承揽人,就其由承揽契约所生的债权,对定做人的建筑物用地得请求让与保全抵押权;(2)如工作物尚未完成,承揽人得为了与给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款,请求让与保全抵押。”英美国家在确定其担保债权的优先权之时,也规定了担保权行使规则以外的优先权,例如美国破产法规定了修理商的优先权。法律通常许可修理商对修理物享有担保权,并且优先于修理物上已经存在的担保权。我国现行法律框架内,虽然《民法通则》没有规定统一的优先权制度,但特别法上的优先权规定已陆续出现,如将这些规定列举出来,主要包括:1.我国1993年《海商法》确立了船舶优先权制度,依照规定,下列各项海事请求,对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利:(1)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;(2)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;(3)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;(4)海难救助的救助款项的给付请求;(5)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。2.我国1995年《担保法》和1994年颁布、1995年生效实施的《城市房地产管理法》确立了国有土地使用权出让金的优先权。《担保法》第56条规定,拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。《城市房地产管理法》第50条规定,设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。3.1996年《民用航空法》确立了民用航空器优先权。该法第19条规定:下列各项债权具有民用航空器优先权:(1)援救该民用航空器的报酬;(2)保管维护该民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权,后发生的先受偿。4.我国1999年《合同法》确立了建设工程工程款优先权。毫无疑问,这些具体的法定优先权在当前的破产法实务中应当依照别除权进行处理,这种处理方法在理论上当不会产生什么争议。2002年最高人民法院发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条在规定破产财产的例外时,明确了“依照法律规定存在优先权的财产不属于破产财产”的精神,从其处置方式上讲,与有财产担保的财产的处置方式是相同的,即都不作为破产财产对待。依照有关法律规定,别除权的行使通常需注意以下问题:(1)别除权人应于法定期间内申报其债权,说明其性质和数额;担保标的物为别除权人占有,而清算组要求提示标的物进行估价时,别除权人应予配合而不得拒绝。清算组如能全额清偿其债务数额的,别除权人不得拒绝清算组取回担保标的物。(2)别除权人于破产宣告后不主动行使别除权时,除非放弃优先权,则不得拒绝清算组对标的物的拍卖,别除权人只能就拍卖价款优先受偿。但别除权人于破产案件受理后至破产宣告前行使别除权的,须经人民法院同意。(3)当债务人是以自己的财产为他人债务担保时,一则,别除权人放弃优先权并不能使该债权转化为破产债权;二则,担保标的物不足清偿的部分也不得作为破产债权对待。当债务人是以自己的财产为自己的债务担保时,别除权人就担保标的物行使优先权不能得到满足的部分,可作为破产债权参加分配。但在中间分配中,别除权人如不能向清算组证明其已着手行使权利并说明其残余额,不能参加中间分配。(4)在最后分配期间(又可称除斥期间),别除权人如果未表示放弃别除权或不能证明已行使别除权的不足额,可从最后分配中被除斥。实务中,别除权的行使还可能遇到有财产担保债权与职工安置费之间的关系这一疑难问题。由于现行企业破产法仅仅确认了有财产担保的债权在破产法上的别除权地位,而一些特别优先权只是分散地规定于《合同法》、《海商法》等各个特别法之中,加之一些法规和其它规范性文件在破产财产的分配过程当中创制了一些现行破产法并未规定的一般优先权,在这些特别优先权与担保物权之间的顺位上以及一般优先权与担保物权之间的顺位上,出现了相互冲突和矛盾的局面,缺少一个一般法意义上的统一规定,使别除权的实现方面无所适从。国家经贸委和中国人民银行在1996年第492号文件中就优化资本结构试点作出规定:土地使用权即使已被抵押,仍可用于解决职工的下岗安置费。国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知(国发(1997)10号文件)认可了该项规定,并同时指出,“安置破产企业职工的费用,从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的,其转让所得也应首先用于安置职工,不足以支付的,不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付”。“破产企业离退休职工的离退休费和医疗费,……没有参加养老、医疗保险基金社会统筹或者养老保险、医疗保险基金社会统筹不足的,从企业土地使用权出让所得中支付;处置土地使用权所得不足以支付的,不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付”。破产企业进入破产程序后,职工的生活费按照财政部《国有企业试行破产有关财务问题的暂行规定》(财工字(1996)226号)规定,作为破产费用,从破产清算费中支付。李曙光等人在《中国国有企业的破产研究》的报告中指出,这项由行政部门作出的决定尽管看上去与立法机关通过的破产法相背离,但却在法院得到认可和应用。这导致了银行债权在国有企业破产案中债款回收率偏低。我们发现这一比率通常为3%-10%,几乎谈不上什么担保权益。土地使用权经常是国有企业破产案中唯一有价值