论商标共存协议在商标法中的效力

论商标共存协议在商标法中的效力

一、是否要求适用强制驳回制度中国是一个实行商标注册制度的国家。除商标专用权外，其他商标未登记不得使用该商标。根据我国新修订的《商标法》第30条之规定:申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。这即是说,凡违反如下条件的商标申请不能获得商标注册:一是不符合《商标法》的有关规定;二是与他人在同一商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似。条件之一,即“不符合本法有关规定”,“包含的内容非常多,比如不符合本法第一章关于商标构成要素、商标禁用条款、本法第二章关于商标注册申请的有关规定等”[1](P88),这些均属于《商标法》的强制性规定。而条件之二,可以理解为申请商标如果与引证商标存在相同或近似,则应驳回在后的商标申请,且不予公告。由此不难看出,我国商标注册奉行的是“强制驳回制度”,即只要申请商标与引证商标存在冲突,就强制驳回在后的商标申请。“强制驳回制度”确实能在商标注册环节有效排除可能导致商标混淆的各种潜在因素,从而实现商标法的立法目标。但应该看到,“强制驳回制度”也有其固有的局限性。其缺陷之一便是不合理地否定了商标共存协议在商标注册中应有的地位。众所周知,商标权为私权,因此商标权的处分理应贯彻意思自治理念,即商标法应允许商标权人按其个人意愿自由处分其商标专用权。作为引证商标权人处分自己商标权的一种重要形式,共存协议的效力理应得到商标法的尊重和维护。遗憾的是我国商标法对此却视而不见。商标法的这一制度选择为商标权人、在后商标申请人及社会经济发展都带来了极为不利的影响。为扭转这一不利局面,重构商标注册制度,我们有必要在深入探讨商标法否定共存协议效力之深层原因的基础上,重新认识共存协议之于商标注册的意义和价值,并为完善我国商标注册制度提供意见和建议。二、商标共存协议根据世界知识产权的解释,商标共存描述的是这样一种情况:两个市场主体使用相同或类似的商标标识各自的商品或服务而不一定会干涉对方业务。一般而言,在此情况下为维护各自的合法权益,共存的商标权人会以协议形式确立和维持这种共存状况。在一份正式的商标共存协议中,协议双方通常均承认对方对其商标所享有的权益,并允许对方在市场上合法存在。由此不难看出,商标共存协议实质上是商品或服务经营者为解决商标争议所作出的制度选择。因此,可对商标共存协议作如下定义:商标共存协议是商品或服务经营者为避免公众对商品或服务来源产生混淆或避免侵权纠纷发生,而就各自商标的使用方式、使用市场或使用地域范围所达成的合意[2](P56)。在发展较为成熟的市场中,经营者通过商标共存协议解决或避免纠纷已属常态。但在我国,情况恰好相反!这在商标注册制度中表现得尤为明显,我国商标法明确否定共存协议在商标注册中的效力。商标法的这一制度选择明显带有法律家长主义的色彩。(一)法律家长主义的追求及我国立法的必要性一般认为,法律家长主义源自于罗马法上的家父权。具有如下基本特征:第一,法律家长主义以增进或者满足公民(或相对人)的福利,需要和利益为目的;第二,法律家长主义目的的实现要求在一定程度上限制相对人的自由或权利;第三,法律家长主义所施加的限制在客观上亦产生有利于公共利益的效果[3](P49)。法律家长主义的这些特点在商标注册制度中得到了生动而深刻的体现和贯彻。商标注册的“强制驳回制度”便是明证。在商标评审委员会看来商标法坚持“强制驳回制度”是由商标法的立法目标决定的。商标评审委员会认为商标法第30条的立法目的有二:“第一,保护在先注册或者初步审定商标,避免商标权利冲突;第二,保护消费者利益,即防止相同或者近似商标出现在市场上,造成相关消费者混淆。”[4](P20)按照商标注册管理机关的解释,强制驳回有可能导致混淆的商标申请是为了保护引证商标权人及消费者的合法权益。而这正是法律“家长”以强力拒绝承认商标申请人与引证商标权人之间所订立之商标共存协议效力的主要原因。在商标注册管理机关看来,剥夺社会公众的选择机会是为了更好地维护其合法权益。(二)与申请商标相关的混淆商标法拒绝将共存协议引入商标注册制度之中,其主要的考量因素有如下两点:一是共存协议的存在容易导致商标混淆,危及商标权人及社会公众的利益;二是允许共存协议的存在有可能导致垄断,扰乱正常的市场竞争秩序[5](P40)。接下来,笔者将对这些考量因素逐个作一评述。1.共存协议的存在一般不会导致商标混淆。标示商品来源是商标的首要功能,即商标应以保证消费者能够通过商标识别商品或服务的来源为第一要义,商标这一识别功能的发挥必须以消费者不会产生混淆为前提,而这也正是商标法将混淆可能性作为认定商标侵权依据的主要原因。商标法明确否定共存协议在商标注册中的适用余地,确实能够在一定程度上减少商标混淆的发生,从而“保证消费者能够通过商标识别商品或服务的来源……以此降低消费者识别商品或服务来源所需要的信息成本,并促进经营者对质量的保障和展开公平竞争。”[6](P47)但我们也不能“因噎废食”,决不能因担心引入共存协议可能导致商标混淆就断然否定共存协议之于商标注册的价值。事实上,在大多数情况下,共存协议下的引证商标与申请商标的同时存在并不会引起消费者混淆。这是因为:一方面,如果可能导致混淆,引证商标权人事先不会同意在后的商标注册。与商标管理机关及社会公众相比,商标权人对市场的变化更为敏感,因而其对市场的理解和把握也更为接近客观真实。一旦申请商标与引证商标引起消费者混淆,则引证商标权人无疑是最直接的受害者。试想又有哪个商标权人会做这种“损己利人”的交易?另一方面,即使在相同商品或服务上使用相似商标,也并不必然会导致混淆。众所周知,本田汽车与现代汽车的商标均由字母“H”构成,但这并未导致消费者无法区分哪个商标代表的是本田汽车,哪个标志标示的是现代汽车。事实上,“在评估两件商标的近似性时,重要的问题是看近似性对潜在购买者的影响。”[7](P24)如果在消费者看来,两个相同或相似的商标在同种或类似商品或服务上同时使用并不会导致自己产生误认或混淆,那么法律就没有必要强行驳回在后的商标注册申请。2.共存协议的存在不会导致市场垄断。担心商标共存协议的存在可能会导致市场垄断的主要原因在于,人们潜意识地将共存协议视为是引证商标权人与商标申请人之间所达成的垄断协议。事实上,这是一种误解。根据《反垄断法》第15条之规定,“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。反垄断法意义上的垄断协议又分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议,一般是生产商与销售商之间所达成的协议。订立横向垄断协议的“当事人之间在经济上存在互补关系,内容上一般是生产商对销售商或者销售商对生产商的限制。”[8](P69)而纵向垄断协议主要是经营者与交易相对人之间所达成的协议。它是指在同一产业中两个或两个以上处于不同经济层次、没有直接竞争关系但有买卖关系的经营者,通过明示或者默示的方式所达成的排除、限制竞争的协议。由此不难看出,我国反垄断法规制的垄断协议主要包括两类:一是具有竞争关系的经营者之间的垄断协议;二是经营者与其交易相对人之间的垄断协议。根据反垄断法对垄断协议规定之基本精神,共存协议要成为反垄断法意义上的垄断协议,则引证商标权人与商标申请人之间要么是竞争关系,要么是经营者与交易相对人关系(可简称为交易关系)。但事实上,这两种关系都很难成立:一方面,若二者具有竞争关系,则必然要求引证商标与申请商标所代表的是相同或近似的商品或服务。这也就意味着申请商标所代表的商品或服务与引证商标所代表的商品或服务将要在市场上展开直接竞争。试问,又有哪个引证商标权人会同意以签订共存协议的形式为自己培养一个直接竞争对手?另一方面,将共存协议理解为纵向垄断协议更是匪夷所思。要构成纵向垄断协议,则意味着引证商标权人与申请商标人之间存在交易关系,即引证商标权人与申请商标人互为买方与卖方。试想,这怎么可能?难道引证商标权人允许申请商标注册的目的就是为了购买这一商标,还是等申请商标注册成功后,其再将引证商标卖给申请商标人?即便如此,法律也没有必要干预。商标转让行为本是法律所许可的合法行为,既然行为自愿将其所订立的共存协议视为是商标转让协议,对于当事人的这一选择法律所要做的应是示以充分的尊重与保护,而非阻止和打击。因此商标法没必要杞人忧天,更不应为规制本不存在的市场垄断而贸然否定共存协议之于商标注册的制度价值。三、商标协会接受共生协议的合法性(一)商标法的保护商标权为私权,民法中的意思自治原则理应成为商标制度的基本理念。按照意思自治原则,商标权人有权以其个人意愿自由处分其权利。共存协议作为引证商标权人与在后商标申请人之间所达成的合意,其是民法意思自治原则在商标制度中的运用和具体体现,因此其理应得到商标法的尊重和保护。而且,共存协议与商标注册制度在价值追求方面具有高度的一致性。商标共存协议正是引证商标权人与在后商标申请人以合同形式确认和保护商标权的制度设计,只要这一制度选择未危及社会公共利益,商标法就应对其给予必要的尊重和维护,唯有如此方显商标法确认和保护商标权的制度目标。商标法在否定共存协议之于商标注册效力的同时,也在一定程度上也剥夺了消费者的选择权。共存协议下所注册的商标是否会导致消费者混淆,这应该交由消费者来决定,法律不应“越俎代庖”。事实上,在申请商标已实际使用并且具有一定知名度的情况下,即便该商标与引证商标相同或相似,消费者依然能够将其区分开来[4](P20)。此时如果贸然否认商标共存协议的效力显然是不合理的。有鉴于此,我国商标法应及早改变“管理第一,保护第二”的立法理念,适时承认商标共存协议之于商标注册制度的意义。(二)共存协议之于商标注册的意义为商标法引入创造了可能1.共存协议的存在有助于节约社会资源。囿于现今的技术及社会发展水平,商标申请人很难准确、完整地检索到所有已注册商标的真实存在状况。毕竟,任何搜索都不可能做到万无一失。在此情况下,其注册的商标就有可能与他人已申请的商标存在相同或近似,由此导致在相同或者类似商品上出现两个相同或相似的商标。在出现商标相同或近似的情况下,根据我国《商标法》第45条之规定,“自该商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”。如果在先商标权人行使该请求权,其合法权益固然可以得到有效的尊重和维护。但谁来照顾在后商标权人及社会的整体利益呢?如果在后的商标申请是行为人出于故意而为之的,商标评审委员会根据在先商标权人的申请宣告该注册商标无效自属应当。但在大多数情况下,在后商标权人都是善意的,即其是在不知已有相同或类似商标存在的情况下而提出商标申请的。此时如果宣告该注册商标无效,则不仅对在后商标权人不公平,而且对整个社会而言也是一种资源浪费。如果该在后注册商标已经实际投入生产并取得一定市场知名度,则情况就更加糟糕。有鉴于此,为维护在先商标权人、在后商标申请人及社会的整体利益,商标法有必要在商标注册制度中引入共存协议制度,即允许商标申请人在取得引证商标权人同意的情况下继续使用该商标。2.共存协议的存在有助于消除潜在的侵权纠纷。大多数的商标侵权诉讼的发生都源于当事人利益分配的不均衡。因而,若要减少或避免商标诉讼案件的发生,首要措施便是确保相关主体利益诉求的有效实现。而商标共存协议便是实现这一诉求的有效途径。在商标申请注册阶段,如果商标法能够为申请商标人和引证商标权人提供充分协调与磋商的机会,为其利益诉求实现提供有效的表达渠道,无疑有助于平衡相关主体的利益关系,从而有效减少甚至避免相关商标侵权案件的发生。正是看到共存协议之于商标注册的积极意义,韩国才考虑在其最新的商标法修改中引入“同意函”制度。根据拟议中的修正案,一旦商标申请人成功地从在先商标注册人或在先申请人那里获得“同意函”,韩国知识产权办公室不得在无其他特殊理由的情况下拒绝商标申请人的申请请求。四、商标共存协议的制度发展历程着眼于与商标注册制度的衔接,我国商标法实有必要在商标注册制度中引进商标共存制度,并明确商标共存制度的法律构造。考察共存协议的制度发展历程可知,无论是国外的商标立法实践还是我国的商标司法实践都已承认商标共存协议在商标注册中的效力。我国商标立法实践不应该也不能忽略这些鲜活的实践经验。(一)周延甲:商标共存协议被驳回后注册1.国外立法经验。承认商标共存协议在商标注册中的效力已是许多国家的共识,这在许多国家或地区的商标法中都得到不同程度的体现。如美国《商标法》第2条(d)款规定即使某一标记与他人已经注册的标记相同或近似,但只要专利商标局长认为两个以上的主体根据特定条件或限制,以某种方式或在一定地域内在商品之上继续使用同一或类似标记不会造成混淆、错误或欺骗,就可以为在商业中合法并存使用标记并有权使用该标记的主体提供并存注册。欧盟《协调成员国商标立法第一号指令》第4条第5款规定:“各成员国可以允许,在合适的情况下,如果在先商标或在先权利所有人同意在后商标注册,商标不必被驳回或宣布无效。”国外立法实践已然说明,商标法作为民事法律的重要组成部分理应严格遵守合同利益至上的基本原则,把信守契约自由作为判断共存协议效力的首要标准,只要这一共存协议不至于“严重损害公共利益”,立法就不应对其加以干涉。2.中国司法实践。认识到商标共存协议在保护当事人合法权益、创造和维护良好市场竞争环境方面具有重要意义,我国法院开始在司法实践认可共存协议的效力,这就为商标法接纳共存协议提供了实践基础。如《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发[2011]18号)第19条的指导意见就商标共存协议做了原则性规定,类似的指导意见还有很多。与这些指导意见在接纳共存协议方面所做的原则性规定不同,司法判决则明确承认了商标共存协议之于商标注册的积极意义。如在“德克斯户外用品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会申请驳回复审行政纠纷案”中,北京市高级人民法院明确指出,“根据《商标法》第28条判断两商标是否构成同一种商品上的近似商标以及类似商品上的近似商标,均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在申请商标标志与引证商标标志近似程度较高,但引证商标所有人出具《同意书》同意申请商标注册的情况下,该《同意书》应当作为适用《商标法》第28条审查判断申请商标可否获准注册时应予考量之因素。……《商标法》的直接目的是保护商标权人的权利,同时兼顾消费者的利益。只有在有充分证据证明在先商标权人签署的《同意书》侵害了消费者利益的情况下,在先商标权人对其权利的处分才应当予以否定”。类似的思想在“山东良子自然健身研究院有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会等