美国司法审查中的严格检视

美国司法审查中的严格检视

近年来，许多与科学不确定相关的行政行为开始进入司法审查领域。一、科学不确定性下的司法调查困境在研究法院如何处理涉及科学不确定性的行政案件之前,首先需要对科学不确定性及其引发的相关问题作一初步阐述和分析。(一)科学的智慧:将拉普拉斯作为人类社会发展的重要外在表现在二十世纪以前,人们通常认为,确定性、可靠性、普遍性和客观性是科学区别于其他知识的重要特征。的确,近代科学的兴起给人类社会带来了翻天覆地的变化。马克思和恩格斯在谈到第一次工业革命时曾说:“资产阶级在它不到一百年的阶级统治中所创造的生产力,比过去一切世代创造的全部生产力还要多,还要大。自然力的征服,机器的采用,化学在工业和农业中的应用,轮船的行驶,铁路的通行,电报的使用,整个整个大陆的开垦,河川的通航,仿佛用法术从地下呼唤出来的大量人口,———过去哪一个世纪(曾)料想到在社会劳动里蕴藏有这样的生产力呢?”这段评论生动而又深刻地揭示出科学技术对社会发展的巨大影响。而科学技术在改变人类社会发展进程的同时,也改变了人类对世界包括对自身的看法与观念,这种认为根据科学的确定性可以把握宇宙间一切规律的决定论世界观[即所谓拉普拉斯信条,又称“拉普拉斯之妖”(Laplace’sDemon)]似乎并非完全信口开河,比如,用牛顿力学算出来的天体运动具有准确的预见性。然而,过去的科学实践充分说明,科学领域有着太多的不确定性因素,对宇宙间一切规律的把握远远超出了人类的认知能力。进入二十世纪,科学的发展进一步证明了不确定性也是科学固有的特质。相对论和量子物理结合在一起所抛弃的,不仅仅是旧的科学,也包括(作为)其基础的形而上学。康德曾认为,牛顿的绝对空间和统一的因果性原理是思想的先验原则,是人类何以能理解其所处世界的必要条件。然而物理学证明他全然错了。原因和结果仅仅是表象,不确定性才是实在的本来面目。总之,科学具有两个截然相反的特征:确定性与不确定性。而与确定性相比,不确定性似乎更逼近科学的本质。这一点对于“后常规科学”尤为明显。(二)“后常规科学”时代,“不确定性”是科学新观念的核心著名科学史学家库恩(ThomasS.Kuhn)在其经典著作《科学革命的结构》一书中描述科学发展的动态图景时使用了“常规科学”(normalscience)一词指称已经发展成熟的科学研究。按照库恩对“常规科学”的理解,科学只是一种类似“解谜”或者说“解难题”(puzzle-solving)的循规蹈矩、按部就班的活动。“后常规科学”的出现标志着一个时代的结束。过去,科学是在高度确定性的知识基础上进行的解谜活动。而在“后常规科学”时代,不确定性(uncertainty)是科学新观念的核心。科学不再源于抽象的好奇心或者工业的需求,而产生于那些事实不确定、价值有争议、风险巨大而又时间紧迫的问题。毫无疑问,公共决策从未放弃过对科学的依赖,科学和决策的关系问题一直备受瞩目,其主要原因在于,人们期望科学能够为决策提供客观准确的知识、完备有力的证据和“铁的事实”。这些知识和证据应当是确定可靠的,而且也是价值无涉的,可以用来保证政策的有效性和合法性。限于篇幅和主旨,笔者于本文中仅研究行政决策领域的问题。但实际上,在涉及科学不确定性问题时,行政决策和其他形式的公共决策(例如立法)所面临的困难基本上是一样的。那就是,决策主体只能基于有限的知识和信息,根据非充分决定性的(underdeterminative)事实和证据,在许多未知和不确定性条件下作出政策选择和决断。(三)对公法制度的困境的回应无疑,大多数法官都只是法律专家而缺少在科学、经济或者政策分析方面的经验;相反,作出行政决策的政府官员常常被认为具有这方面的广博的专业知识。这就为审理法院制造了一种两难困境并产生了一个公法制度上令人困惑的问题:法院面临的困境是,法官不能放弃制约其他政府官员的职责或者权力,但是,他们又不愿也不能马后炮式地故作聪明而批评(second-guess)更为内行的决策者的选择,特别是涉及复杂的科学不确定性问题时更是如此。公法制度上的困惑是,应当怎样解释由非内行的法院对内行的行政决策所作的深入审查(pervasivereview)以及是否存在解决这种制度安排所蕴含困难的机制。有美国学者指出,行政法上一个重要的不合逻辑之处是,法院常常严格审查行政机关对事实的认定和政策的确定而遵从它们对法律的解释。简言之,尽管科学不确定性的性质和程度在不同的场合可能各不相同,鉴于我国行政诉讼司法实践中罕有处理科学不确定性问题的先例,理论上也缺乏相关的研究文献,我国研究者可以参看一下其他国家(特别是美国)是如何处理这类案件的。二、行政行为:政府对行政机关的司法审查事实上,不仅是涉及科学不确定性的问题,对于行政机关所有的政策性决定(policydecisions),)7(2法院如何对之进行审查,长期以来都存在极大的争论。(一)程序性审查与程序审查之争众所周知,实体性审查(substantivereview)和程序性审查(proceduralreview)是两种最基本的司法审查方法。显然,与程序性审查相比,对政策性决定进行实体性审查是不可取的。美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院(D.C.Cir.)首席法官贝兹伦(Bazelon,C.J.)指出:“由于由在技术上一无所知的法官对数学和科学证据进行实体性审查很不靠谱并可能带来严重危害,我一直认为,我们可以通过致力于加强对行政程序的审查而改善行政决策。”相比之下,程序性审查似乎是可取的审查方法。法官可能并不善于做出政策选择,但是,人们认为他们是确定适当的决策程序的专家。这种方法的提倡者有理由认为,法院可以通过要求行政机关运用使受到影响的个人在决策过程中发挥重要作用的全面的程序(extensiveprocedures)来改善行政机关的决策。然而,表面上健全、合法的程序并不一定能确保得出恰当的行政决定。(二)专断、反复无常的标准由于科学不确定性问题无法纳入“事实认定”的简单范畴,)1(3适用于一般行政行为的司法审查标准在遇到科学不确定性问题时常常无用武之地。比如,美国《联邦行政程序法》(APA)第706条“复审范围”是关于司法审查标准的规定,该条第2款第5项所规定的针对事实问题而可普遍适用的“实质性证据标准”(substantialevidencetest)就无法适用于涉及科学不确定性的行政决策。因为,如果能找到支持某一行政决策的实质性证据,那就不是科学不确定性的问题了。比如,转基因食品究竟有害还是无害,正反双方目前都拿不出有足够说服力的充分的“实质性证据”。从美国《联邦行政程序法》第706条的全部内容来看,除了该条第2款第4项规定的“违反法定程序”的审查标准之外,可以适用于涉及科学不确定性的行政决策的司法审查标准似乎只有该条第2款第1项了。该条第2款规定:“如果复审法院发现行政行为具有下列性质,应当宣布其非法并予以撤销:(1)专断、反复无常、滥用自由裁量权(arbitrary,capricious,anabuseofdiscretion)或者存在其他不合法的行为……”这里的“专断、反复无常”标准是什么含义呢?在美国《联邦行政程序法》颁布后的头二十年里,法院对行政行为的审查采取高度遵从(deference)的态度。有评论者指出,尽管美国《联邦行政程序法》的主要目标之一是“强化对行政行为的司法审查”,但是,由该法的立法史可知,对“专断、反复无常”标准的解释是参考联邦最高法院根据正当程序条款(DueProcessofLaw)在审查政府决定时所作的裁判,即看其是否具有“合理性”(rationality)。考虑到美国《联邦行政程序法》出台时弥漫着的技术专家治国论的(社会)情绪(technocraticsentiment),毫不奇怪,“专断、反复无常”标准最初的适用是相当宽松的。在美国《联邦行政程序法》颁布后的头二十年中,对行政国家的理解受到新政(theNewDeal)余晖的极大影响。概言之,这一时期的政治学对民主政治制度和行政机关服务于公共利益的能力是非常乐观的。然而,这种高度遵从的观念从二十世纪七十年代初开始发生变化。人们发现,行政机关常常被其监管的对象所俘获,甚至沦为势力强大的私人利益集团之爪牙。那种认为行政机关在任何时候都代表着或者会考虑社会公共利益的想法实际上是一个毫无根据的、一厢情愿的神话。受这种“监管俘获理论”(RegulatoryCaptureTheory)的影响,很多法官对行政机关抱有司法怀疑主义(judicialskepticism)的态度。他们主张,在行政国家时代,严格的司法审查是必不可少的。与贝兹伦强烈主张加强对行政程序的审查不同,哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院另一位法官利文撒尔(JudgeLeventhal)主张对行政行为进行适度遵从但仔细的审查(moderatelydeferentialbutcarefuljudicialscrutiny)。在1969年的韦特广播公司诉联邦通讯委员会案(WAITRadiov.FCC)和1970年的大波士顿电视公司诉联邦通讯委员会案(GreaterBostonTelevisionCorp.v.FCC)中,利文撒尔提出了一种新的司法审查方法。这就是所谓的“严格检视”原则(hardlookdoctrine)或称“严格检视”标准。利文撒尔和贝兹伦的不同意见,特别是利文撒尔法官的意见,经司法判决文书和各种法学研究文献的广泛传播,最终对联邦最高法院产生了深刻影响。在1971年的“奥弗顿公园案”(CitizenstoPreserveOvertonParkv.Volpe)中,美国联邦最高法院宣布,对行政行为的司法审查应当“严密、仔细”(searchingandcareful);行政行为不能逃避“完全、彻底、深入的司法审查”(thorough,probing,in-depthreview)。1.法院对行政机关是否施加程序要求?在“西拉俱乐部案”作出裁判后不久,1978年的“佛蒙特扬基核电公司案”(VermontYankeeNuclearPowerCorp.v.NaturalResourcesDefenseCouncil)中,美国联邦最高法院的立场似乎有所退缩。在该案中,美国联邦最高法院警告下级法院不能将“法院自己的关于什么样的程序是‘最佳的’或者最有可能增进某种空泛的、不明确的公共利益之观念”强加给行政机关。美国联邦最高法院还强调,法院不能对行政机关施加任何超过《联邦行政程序法》规定的程序要求。不过,在“州农保险公司案”中,美国联邦最高法院又回到了原来的立场。在该案中,美国联邦最高法院宣布全国公路交通安全管理局(NHTSA)对过去颁布的一项规章的撤销命令无效,原来的规章要求某一确定日期之后生产的汽车必须安装安全气囊或者自动安全带。这个案件的重要性不仅在于其对汽车安全的影响,更在于它详细地说明了法院应当如何运用“严格检视”标准进行司法审查的方法。在该案中,交通部(DepartmentofTransportation,该案另一当事人)表示愿意接受适用“专断、反复无常”标准,它辩称,根据这一标准,复审法院不能宣布合理的(rational)并且在行政机关法定职权范围内的行政行为无效。“专断、反复无常”标准要求的只是最低限度的合理性(theminimumrationality)。然而,美国联邦最高法院并不认同这种提法。从这段论述可知,美国联邦最高法院在运用“严格检视”标准对行政行为进行司法审查时并没有完全脱离美国《联邦行政程序法》的规定,但是,美国联邦最高法院对该法规定的“专断、反复无常”标准作出了新的解释———美国联邦最高法院用“严格检视”标准取代了传统的遵从性标准。此后,“州农保险公司案”常常被解读为要求行政机关对其行为提供详细的、合理的解释,包括是否考虑了可行的替代性方案、对偏离过去的惯例作出说明,等等。2.气候变化与管控“马萨诸塞州诉联邦环保署案”是一个明显涉及科学不确定性问题的案件。在该案中,以马萨诸塞州为代表的多个州、地方政府和私人组织,申请环保署根据《清洁空气法》(CleanAirAct)规制四种温室气体特别是汽车尾气的排放,环保署拒绝了它们的申请,申请人因而向法院提起诉讼。环保署在拒绝申请人的申请时提出了两点理由:一是《清洁空气法》没有授予其颁布管制规章以解决全球气候变化的权力;二是即使它有权确定温室气体排放标准,在当下这么做也是不明智的。对于第一点理由,环保署认为,温室气体不可能是《清洁空气法》意义范围内的“空气污染物”(airpollutants)。环保署解释说,如果二氧化碳属于空气污染物,那么减少尾气排放的唯一可行的方法是节约燃油。然而,国会已经授权交通部(DOT)制定了详细的节约燃油管制标准,因此,环保署得出结论说,再由环保署发布规章,要么会与已经制定的标准相冲突,要么纯粹是画蛇添足。对于第二点理由,环保署援引美国国家研究委员会(NationalResearchCouncil)在2001年发布的一份名为《气候变化:某些重要问题之分析》(ClimateChange:AnAnalysisofSomeKeyQuestions)的研究报告解释说,虽然人类活动导致了温室气体之聚集急剧增加并伴随着地球表面气温的升高,但是,仍然不能毫不含糊地确定(unequivocallyestablished)温室气体的聚集与地球表面气温升高之间存在因果关系(acausallink)。此外,环保署还声称,有关汽车尾气的任何管制对调控气候变化来说都是“零敲碎打的方法”(piecemealapproach),这种管制会与总统解决这一问题的“综合方案”(comprehensiveapproach)相冲突。根据环保署的说法,对汽车尾气排放的单边调控会削弱总统在多边谈判中说服某些主要的发展中国家减少温室气体排放的能力。美国联邦最高法院对环保署提出的这两项理由都予以驳回。美国联邦最高法院强调,国会授权交通部制定节约燃油的标准并非允许环保署推卸其环保责任。环保署负责保护公众“健康”(health)和“福利”(welfare),这种法定义务完全独立于交通部提升能源利用效率的职责。这两种义务可能有所重叠,但是,没有理由认为两个机关不能同时履行各自的职责。对于第二点理由,由大法官史蒂文斯(JusticeStevens)撰写的判决书声称:“尽管我们既没有专业知识也没有权力评估环保署的这些政策判断,但是,它们显然与温室气体排放是否影响气候变化没有关系,更不用说它们是拒绝作出科学判断的合理的理由了。特别是,虽然总统在外交事务上拥有广泛的权力,但是,这种权力并没有扩展到可以拒绝执行国内法律……”“环保署也不能通过指出有关气候变化的各种各样的不确定性并认定它因此当下最好不作出管制而免去其法定义务。如果科学不确定性影响如此深远以至于使环保署不能对温室气体是否影响全球变暖作出合理的判断,环保署必须指出这一点。环保署由于某些剩余不确定性而宁愿选择不对温室气体排放进行管制,二者之间是没有相关性的……”“简言之,对于拒绝确定温室气体是否造成了或者影响了气候变化,环保署没有提供理由充分的解释(reasonedexplanation)。因而,其行为是‘专断、反复无常的……’〔42U.S.C.§7607(d)(9)(A)〕。我们不需要也没有触及这一问题,被起诉的环保署是否必须作出危害性判定,或者在作出这种判定的情形下,政策关切是否需要环保署付诸行动。我们仅仅裁定,环保署必须将其作为或者不作为的理由建立在法律之上。”平心而论,美国联邦最高法院在“马萨诸塞州诉联邦环保署案”中的判决符合1992年《里约环境与发展宣言》之精神。该宣言第十五项原则规定:为了保护环境,各国应根据自己的能力和情况广泛建立预防性机制,对于可能造成的严重的或者不可逆转的损害,不得以科学上的不确定性为由延缓采取符合成本效益之原则的措施阻止环境的恶化。该案裁判作出以后广受好评,就是因为它相当妥善地处理了气候变化领域的科学不确定性问题。三、“严格监控”的本质：“流程监控”在了解了“严格检视”标准产生与发展的历史之后,还需要进一步探讨“严格检视”标准的本质,即“严格检视”究竟是一种什么样的审查方法。(一)过程性审查如前所述,实体性审查和程序性审查是两种最基本的司法审查方法。这两种审查方法的审查对象或者说它们要解决的问题是什么呢?可以说,实体性审查关注的是行政机关得出了什么结果,程序性审查关注的是行政机关是按照何种方式、步骤、顺序和时限,即如何得出某一结果的。事实上,在行政机关得出了什么结果(what)和如何(how)得出其结果之外,还存在另外一个问题,即行政机关为何(why)会得出它所得出的结果。现在假设,行政机关的事实结论完全符合“实质性证据标准”或者其他可适用的结果性审查标准,并且行政机关也完全遵循了法律规定的程序,但行政机关是通过研究占星图并参考星相学说而作出行政决定的,不难推测,法院一定会拒绝这种行政决定。因为法律内在地规定,行政决定的作出过程———行政机关遵照所有可适用的程序得出结论时所运用的推理环节(thechainofreasoning)———应当符合最低限度的合理性标准(aminimumstandardofrationality)。法院在审查行政决定的作出过程时所运用的审查方法,可称之为过程性审查(reviewofprocess)。“严格检视”之审查正是这样一种过程性审查。在利文撒尔最初提出这一术语时,“严格检视”还只是要求复审法院确保行政机关对行政决定所涉及的那些突出的重要问题进行“严格检视”。然而,随着时间推移,这一术语逐渐扩展到要求法院对行政机关作出行政决定的过程(decisionprocess)进行“严格检视”。在涉及科学不确定性的案件以及其他政策性决定的案件中,法院将审查的重点从对行政行为结果的实体性审查转移到对行政行为作出过程的审查是非常自然的。因为,法院在宣布这样的行政行为因“专断、反复无常”而无效时,既产生制度合法性(institutionallegitimacy)问题也产生制度能力(institutionalcompetence)的问题。如前所述,由于受监管俘获理论的影响,很多人常常将“奥弗顿公园案”和“州农保险公司案”视为司法怀疑主义的反映。基于对行政机关的怀疑和不信任,法院进行的严格检视之审查比传统的遵从性的审查标准要更为仔细、挑剔(searchingandskeptical)。不过,也有学者认为“严格检视”无关司法怀疑主义,它只不过是司法审查不可避免的结果。(二)“严格检视”的判决形式:“不撤销而发回重作”对“严格检视”之审查的批评者指出,缺少专业知识将使法官无法评估行政决定在实体方面的是非曲直,他们也没有能力评估行政机关提供的解释是否合理。事实上,在“后常规科学”中,需要处理的是争端而不是问题。值得注意的是,法院在运用“严格检视”标准审查行政行为时,越来越多地使用“不撤销而发回重作”(remandwithoutvacation)的判决形式。如果法院认为行政行为的根据存在瑕疵,特别是经过严格检视之审查认为行政机关对其决定的解释理由不够充分时,就通过这种判决将行政决定发回行政机关重新考虑,从而使行政机关可以纠正自己的错误。四、行政决定的审查即使是与利文撒尔的意见并不完全相同的贝兹伦法官亦指出:“在具有高度技术复杂性的案件中,防止不合理的或者错误的行政决定的最好方法并不是由法官自己审查每一决定的技术问题,相反,最好的方法是建立一种能够容纳科学共同体(thescientificcommunity)和公众(thepublic)之审查从而确保行政机关作出合理的决定的决策过程。”(一)“严格检视”标准在人们心目中,科学一度有着“圣洁”的形象,这与最早的“科学家”群体的产生方式有关———他们大多数出身于贵族,纯粹出于个人兴趣研究科学问题而无功利诉求。然而,从“一战”开始,科学的形象发生了微妙的变化。德国的科学家受政府和军方雇佣参与化学武器研发的事实,大大削弱了科学家群体传统的“圣徒”形象。上世纪三十年代,英国物理学家贝尔纳(J.D.Bernal)指出,科学之所以在现代社会中有如此高的地位,完全是由于它对提高利润所作的贡献。促进科学发现的动力和手段都来自于人们对物质的需求。如果终止产业界和政府那些直接和间接的资助,科学的地位很快就会沦落到中世纪的水平。科学为善(Good)和真(True)的担保人的旧观念已成为历史。某些专家只为某些利益集团说话,其实并不可怕,可怕的是在决策过程中只听见这些专家的声音,而没有科学共同体的意见之表达。有学者指出,在当下我国转基因作物的安全许可过程中,依然采取传统的专家委员会内部咨询模式,在委员遴选、利益回避等方面都缺乏清晰的规定,尤其是一些持反对意见的专家被刻意排除在外。显然,“严格检视”标准要求法院和行政机关一样对需要审查的问题进行严格检视。这是因为,法院无法明白行政机关是否真正审查了某个问题的重要方面,除非法院充分了解该问题;而且,法院也无法评估行政机关推理的可靠性,除非法院充分熟悉所讨论的问题从而分辨出哪些是有道理的哪些是没有道理的。如果法院不想在复杂案件中成为行政决定的橡皮图章(rubber-stamp),法院就必须准备好自己也置身于那些行政机关遇到的问题的技术性细节之中。(二)“扩大化的决策程序”与“开放的多元参与的情境”的理念支持过去,成熟的科学共同体与外行之间处于隔离状态。有关科学问题的对话完全是科学共同体内部的事情,任何门外汉都被有效地排除在外。专家统治或者说“技治主义”(technocracy)的内部决策模式也因此占据了公共决策的主导地位。然而,当科学进入“后常规科学”时代,伴随着科学不确定性和决策风险的增长,“常规科学”的传统解谜策略已不足以应对新形势下的决策需要。“扩大的同行共同体”(extendedpeercommunities)和“扩大的事实”(extendedfacts)的新范式,要求采用“扩大化的决策程序”(extensiveprocedures),即要求公共