论合同强制性法规的类型及效力

论合同强制性法规的类型及效力

目录b2、合同违反了公民身份的强制性标准。一、铁路大陆法系典型国家立法中的合同效力意思自治,是传统民法基本原则之一。在契约领域,意思自治体现为契约自由。契约自由贯穿瑞士契约法始终。现行《瑞士债法》第19条第1款规定“契约内容自由”:即在不违背制定法的限度内,当事人得任意确定契约内容。此款字面上虽限于“契约内容自由”,而非“契约自由”,但其系采用以部分指代整体之立法技术,透过“契约内容自由”可看到完整的“契约自由”原则。但“契约自由”并非毫无限制,其行使须在制定法限度内(债法第19条第1款)。就“制定法限度内”一词含义,立法者在债法第19条第2款和第20条第1款采取列举的方式加以规定。对“契约自由原则”,立法者列举之限制有“不可变更的法规”(unabänderlicheVorschrift)、“公共秩序”(dieöffentlicheOrdnung)、“善良风俗”(diegutenSitten)、“人格权”(dasRechtderPersönlichkeit)以及“自始客观不能”(Unmöglichkeit)。学界将法条列举的五项限制合并为三大项,即“自始客观不能”(Unmöglichkeit)、“违法”(Widerrechtlichkeit/Rechtswidrigkeit)以及“违反善良风俗”(gegendiegutenSitten)。因此,本文从《瑞士债法》第20条“违法”(Widerrechtlichkeit)一词入手,探讨瑞士法上“违反强制性法规”的合同效力。首先,需明确第20条第1款“违法”一词涵盖的范围。该款文义上规定的是“合同内容”违法,瑞士学者对“合同内容”采广义理解,认为“合同内容违法”包含以下几种情况:其次,债法第20条第1款的“违法”并不能涵盖所有违反强制性法规的情形。例如,瑞士学界认为,违反要式强制规范的,不属于第20条第1款的情形。限于文章篇幅,本文不讨论要式强制规范,只讨论第20条第1款意义上的“违反强制性规范”。再次,本文探讨的“违法”或“违反强制性法规”,笔者将其范围限制为具体的法规范,例如最低工资、禁止复利、租金的增加、职业许可等具体规范。不包括抽象的、原则性的规定,例如公序良俗、诚实信用、禁止权利滥用等。因为原则性的规定,体现的是抽象的原则、道德观念、价值理念,对其违反通常归入“违反善良风俗”而不归入“违法”项下。瑞士民法典第27条对人格保护的强制性规范,对其违反一般归入“违反善良风俗”,最后,本文探讨《瑞士债法》第20条意义上的“违法”,包括违反私法上的“强制性规定”和违反公法上的“强制性规定”。二、强制性规范的认定违反公法规定,可以是违反联邦或者州的规定,可以是违反宪法、行政法、刑法、诉讼法或者其他法律。公法上规范,一般都具有强制性。故,本文不讨论如何认定哪些公法上规范为强制性规范。而将重点放在违反公法强制性规范的合同效力上。(一)内容违法之合同无效违反公法强制性规范的合同,其效力如何?现行债法第20条第1款规定“内容违法之合同,无效”。1881年的瑞士旧债法,没有规定违法合同的效力,仅在第17条规定“合同标的只能是可能的给付,并且给付不违法且不悖俗”。(二)违法合同的效力1881年旧债法没有规定违法合同的效力,这就给法院对不同的“违法”合同判以不同的法律效力提供了方便。法院因此可以根据被违反法规的意义和目的来确定“违法”合同的效力:无效(Nichtigkeit)、可撤销(Anfechtbarkeit)、不可诉(Klaglosigkeit)或者予以处罚(Strafe)。1912年生效的债法(本文若无特别说明,所提债法都是此版本)于第20条第1款规定“合同内容违法的,合同无效”。条文修改理由,现有资料无法查明。就违法合同的效力,瑞士学界和司法界已达成一个基本共识,即并非一切违反强制性规定的合同都无效。在这一共识之下,发展出三种重要学说,这三种学说立足于对债法第20条第1款进行解释。而司法界对这些学说也作出了一定回应。1.联邦法院的判决早期的学者,在评注第20条第1款“违法合同效力”时,曾试图通过解释“违法内容”这一词语来控制第20条第1款的适用。例如《苏黎世评注》认为,“违法内容”存在于如下法律行为:行为及其后果即便由行政法、刑法、警察法等规制,但还须经民法审判。因此并非一切违反强制性法规的法律行为都存在“违法内容”。此种解释路径在早期的判决中也有所体现。1917年,瑞士联邦法院在“股份有限公司买受自身股票案”首先立足被违反的规范,也即1912年版债法第628条。其次就“违法内容”的内涵,联邦法院认为,如果法律禁止缔结某合同,而又不希望涉及违法合同效力的,则违反之合同不含有第20条意义上的“违法内容”。所以对系争案件需要考察,被违反之禁令,依文义或意义和目的,是否希望违反之合同无效。接下来联邦法院检验,被违反法规是否希望对违反之合同施加无效之后果。首先,从文义是否可以看出1912年债法第628条有对合同效力的规定?联邦法院介绍到,强制性规范常常使用不同的情态动词“nichtdürfen”“nichtkönnen”以及“nichtsollen”,这些词汇是否可以用来认定某强制性规范为效力性强制规范呢?对此联邦法院介绍了德国法上的观点。然后笔调一转,认为瑞士法必须基于瑞士法来解释,德国法上对情态动词的文义解释不能径自用在瑞士法解释上。第628条的“nichtdürfen”并不能说明该规范希望对违反之合同施加无效之后果。并且第628条仅仅针对股份有限公司不能买入自身股票,而不针对其他人买受股票行为,这也说明第628条的禁止性规定并非希望无效的后果。随后联邦法院检查,能否从第628条的意义和目的,得出它希望对违反的合同施加无效之后果。考察结果显示,不能得出无效的结论。最终,联邦法院得出结论,债法第628条并不希望对违反之合同施加无效的后果,所以违反该禁令的合同,不含有债法第20条第1款意义上的“违法内容”,自然不适用第20条第1款。2.违反合同无效之后果此学说不再将解释聚焦在“违法内容”一词上,不是通过限制“违法内容”一词的含义来限制第20条第1款的适用范围,而是直接给第20条第1款增加了一个适用前提:仅当强制性规定依其文义或者依其目的和意义,希望对违反之合同施加无效之后果,才适用第20条。除了上述不同之外,第二种路径与第一种路径在裁判逻辑上基本一致。两者基本原则都是,仅当“制定法明确规定违反某规范的合同无效”(例如《债务执行与破产法》第11条)联邦法院在1919年的“买卖不合格甜化剂案”接下来联邦法院考查被违反的法规的目的和意义时,考虑若仅仅对违反者施加刑事处罚,是否就满足了该禁令的目的。对此联邦法院认为,被违反之禁令并非仅仅是管理性规范,也并非只施加刑事制裁就足够,它还保护消费者利益免受损害。本案中,买受人虽非消费者,而是中间商,但若使违反之合同无效,可从源头上掐断被禁物品向消费者流通,以免消费者受到损害。故本案违反之法规,依其意义和目的,希望对违反之合同施加无效之后果,本案适用债法第20条第1款。3.解释路径:违法之法律行为是否无效除了上述两种解释路径,也有学者提出第三种解释路径,即对“无效”做广义理解。《巴塞尔评注》即支持此种观点。虽然瑞士学者早就意识到可以对第20条第1款的“无效”进行解释,但是早期学者还是倾向于对“无效”一词采取狭义解释。例如1941年出版的《伯尔尼评注》第20条违反公法强制性规定的合同效力,瑞士学者基于债法第20条第1款提出3种解释路径。第一种路径通过解释“违法内容”一词含义而限制债法第20条第1款的适用范围;第二种路径不再解释“违法内容”一词,而径自从法律原则出发,限制第20条第1款的适用范围,认为“仅当被违反之强制性法规依其文义或依其意义和目的,希望对违反之法律行为施加无效的法律效果的,该违反之法律行为才无效”。笔者以为,此种解释路径有法官造法之嫌。第三种解释路径由于过分背离了“无效”的传统意义,没有被广泛采纳,判决也不采此种解释路径。瑞士联邦法院目前采纳第二种解释路径:违反强制性法规的法律行为是否无效,需要考察被违反的法规的文义、目的和意义,以查明该强制性法规是否希望对违反之法律行为施加无效之后果。这一观点,目前也为学界通说。司法实务中没有被采纳过的第三种解释路径,在《瑞士债法2020》草案中,却也发挥了重要作用。草案第30条不再使用“无效”(nichtig)一词,而改用“效力瑕疵”(ungültig)一词,使得违反强制性法规的法律后果多样化,可以是无效、可撤销、向后不发生效力等。(三)效力瑕疵ungating依据现行司法和学术界的通说,第20条第1款并没有规定合同违反强制性法规的所有可能法律效果,仅仅规定了其中的无效。那么当违法合同并非无效,其效力如何?根据《瑞士债法2020》第30条第2款所用措辞,不再使用“无效”(Nichtigkeit)这个词,而改为“效力瑕疵”(Ungültigkeit)这个词。“效力瑕疵”包含的范围比“无效”广,既包含“无效”、也包含“向后无效”“可撤销”“效力待定”“无拘束力”等情形。违反强制性法规的合同,效力具体如何,须依据强制性法规的目的来确定,除了可能导致效力瑕疵外,还可能是有效的。1.第84条的规定无效的传统含义,前文已经叙述。根据“无效”的传统含义,合同无效之后,根据无效之合同所为之给付,通常得依不当得利请求返还。但债法第66条的规定,意图造成违法或悖俗之结果而给付,不得依不当得利请求返还。第66条的适用,给付必须是意图造成违法或者悖俗的结果。提供给付者不能主张自己不知道违法或者悖俗的结果(BGE66II256,E.3)。立法者的目的在于让意图造成违法或悖俗结果而给付的当事人失去要求返还的诉讼保护,而不关注受让人不返还该给付是否不公正。罗马法上有谚“如果同样悖俗,占有人的情况较为有利”(inpariturpitudinemeliorestcausapossidentis)。但如果给付者依据有效合同或者依据侵权之债,而非依据不当得利的话,那么受让人不得依据债法第66条抗辩。例如在联邦法院一则判决中,涉及债法第66条的判决还有:非法买卖麻醉剂的买家,无权要求对方返还价金瑞士联邦法院的判决,一度将债法第66条的适用范围放得很宽,一切意图导致违法或不道德的结果所为之给付都适用第66条,上述案例即说明这一点,这遭到了学术界的批判。须提及的是,瑞士法上采取物权行为有因性,若合同无效,物权不移转,给付者仍是标的物所有权人(金钱除外)。给付者能否主张所有物返还请求权呢?判决没有说明这一问题,但有学者认为,应当将第66条类推到所有物返还请求权或者依据民法典第2条第2款“禁止权利滥用”使其不得为所有物返还请求。2.合同部分无效,部分无效如果违法之约定仅涉及合同一部分而非整体,并且不能推断出若无该部分则当事人不会缔结合同,那么仅违法部分无效。第20条第1、2两款所言无效与部分无效,原因有合同违法、自始客观不能或违反善良风俗。笔者虽欲以瑞士联邦法院的判决来说明因合同虽违法而部分无效,却并无恰当案例。不过此处重点在于解释部分无效,不妨以合同内容违反善良风俗而致合同部分无效来说明。在“足球运动员与俱乐部就转会限制一案”3.主体资格限制的强制性法规违反强制性法规并不必然导致无效,效力如何,须依据强制性法规的目的来确定。有些强制性法规,违反它并不影响合同效力。例如,有一类强制性规定,仅仅是对一方或者双方当事人的准入资格的限制。对主体资格的限制,从瑞士联邦法院的判决来看,在多数案例中不影响合同效力。例如,股份公司回购自身股份(BGE43II293;BGE60II313),与无瑞士房地产中介许可的外国房产中介签订中介合同(BGE62II108),无出口资质的卖方签订出口合同(BGE80II45),建筑设计师没有州颁发的执业许可而在该州营业(BGE117II47),当然,对主体资格限制的强制性法规,其违反也有导致合同无效的。有的强制性法规直接规定违反之合同无效后果,例如《债务执行与破产法》(SchKG)第11条规定,债务执行与破产机构的公务员或者职员不得以自己名义就将执行债权或标的物缔结合同。违反该规定而订立的合同无效。强制性法规未直接规定后果,而依其意义和目的判决合同无效的,通常是为了公共利益。例如在BGE117II47,E.2a中联邦法院有提及“如果法律禁止一个人缔结某合同并且该禁止是出于公共利益,譬如为了公共健康,那么违反该禁令的合同无效”“医生、律师和公证人员需要职业许可才能合法订立合同”。同为主体资格限制的强制性规范,为何对违反之合同施加不同的法律效果?笔者以为,主体资格的限制有不同类型。有的主体资格代表着更好的服务质量,例如医生、律师等专业人员,这一部分强制性规范,往往与公共利益紧密相关,其违反将导致合同无效;而有的仅仅是出于管理秩序,例如没有营业许可却经营者,其一般不涉及服务质量问题,其违反一般不影响合同效力。瑞士司法和学界有提及管理性规范(Ordnungsvorschrift)。如果某一规范属于管理性规范,那么对其违反,也不会导致合同无效。判断某强制性规范是不是管理性规范与判断违反该强制性规范的合同是否无效,是同一个过程。因此也有学者认为,管理性规范这个概念没有用处。在一则联邦法院判决中,4.经合同批准的合同须批准之合同,比较特殊。法律在某些地方规定,法律行为须行政机关批准,例如《外国人获取土地的法律》5.合同履行对自始无效后的效力有些违反强制性规范的合同,虽然理论上应该认为自始无效,但考虑到合同履行的状况,使其向将来无效(exnuncnichtig)。但在适用上,向后无效在违法合同中应用极其有限。三、该合同违反了《私法》的强制性标准(一)私法规范的强制性私法上,任意性规范多,强制性规范少,因此需要先讨论,如何认定哪些私法规范是强制性规范。瑞士私法上哪些规定是强制性的,需通过解释查明。有借鉴意义的是,1905年3月3日联邦委员会提交国会的《债法草案报告》(二)同形式对效力的影响私法强制性规范,有的是对要式的规定,有的是内容性规定。债法第11条规定了合同形式对效力的影响。对要式的违反,不属于债法第20条第1款意义上的违法,本文也不讨论。私法上的强制性规范,主要属于强制性填充规范(zwingendeergänzendeNormen)部分强制性规定,瑞士有学者概括其类型(三)具体的强制性规定违反私法上强制性规范的效力如何?是否适用债法第20条第1款的规定?瑞士联邦法院认为,第20条第1款的违法,包括违反私法上强制性规定,所以违反私法上强制性规定,第20条第1款亦可适用。强制性内容规范,通常在规范中都包含可以影响合同内容的规定,若当事人的约定符合强制性内容规范,那么不发生效力问题;如果当事人约定的内容不符合强制性内容规范,强制性规范就会影响约定的内容,强制性内容规范发生作用,而约定的内容不能生效。也就是说,当约定违反强制性内容规范时,约定的内容不生效,这在法律条文中往往被称作“约定无效”。但实质上,是强制性内容规范取代约定的内容。1.违反完全强制性规范有的强制性规范是禁止做出某种约定,那么约定条款无效之后,就相当于当事人就此点没有做出约定,例如合同中约定,被代理人放弃随时撤销授权的权利,依债法第34条第2款,这种约定无效,故其效果就如同未做此等约定,被代理人仍有随时撤销权。类似的有债法第404条第1款委托合同中当事人的任意解除权,任何违背该款的约定都无效,取而代之的仍然是第404条第1款的内容。2.违反部分强制性规范有的约定违反强制性规定而无效之后,需要根据强制性规范本身补充此点的内容。换言之是对违反强制性规定的约定进行调整。例如,债法第163条第1款,在罚金约定过高时,赋予法官调整罚金的权利。类似的,债法第340a条第2款赋予法官对过分的竞业禁止条款进行调整,第406h条婚姻中介活动约定的中介费用过高,法官可以调整,第417条类似。有些部分强制性内容规范在适用时可能发生疑问。例如,债法第100条第1款,就故意和重大过失所致责任的排除约定,无效。如果合同中约定排除故意和重大过失所致责任,那么该条款无效之后,是如同没做任何约定,还是减为对轻过失责任排除的约定?第216a条规定优先购买权和买回权的约定期限最多25年,那么超过25年的约定无效,是整个约定无效,还是将时间减到25年呢?对此,瑞士学者见解并不统一。虽然