论罗马法上的占有理论

论罗马法上的占有理论

一、占有与支配意图在财产理论上，19世纪为后代留下了极其沉重的历史遗产。在这期间,法学家们耗费了巨大的精力来对罗马法原始文献进行研究,以期能够厘清相关的理论;在这一领域,先是有两种不同理论(即萨维尼的占有理论和耶林的占有理论)之间的针锋相对的斗争,而后又有德意志帝国民法典的起草者们之间长期的争论。萨维尼将占有定义为由体素和心素(corporeetanimo)这两种要素构成的事实,即一种伴有将物作为自己之物持有的意思的事实关系。而耶林则认为有关占有意思的理论是粗陋而荒谬的,且在古罗马法学家中只有保罗,这位在他看来过分热衷于进行理论建构的法学家采用了这一理论。他认为与这一理论相对的另一种理论,即客观理论,才是真正的罗马法理论。在一篇简短的文章里不可能述及这两种理论间的所有分歧,但我们可以指出二者的核心内容。萨维尼认为占有和持有间的区别就在于(占有)人的主观意图,将处于自己控制范围之内的物作为自己之物持有的人就被视为占有人;而为他人使用或持有物的人则被视为持有人。因此占有人应有一种特定的意图,即支配意图(animusdomini),而持有人则没有(或不能有)这种意图,因为他是为他人(proalieno)持有。在萨维尼看来,令状保护是占有惟一直接的法律效果,并且构成占有权利(iuspossidendi),但这种“占有权利”是可以转让给他人的。因而“原初占有人”,即为自己占有物的人,有将占有权利转让给第三人的权能,该第三人将为他行使所有权。这样,与由持有和支配意图构成的一般意义上的占有相对,还有一种“传来占有”。罗马法在特定情形下(确定无疑的是在质押、临时让与、扣押这三种情形中)承认这种占有。在所有这些情形中,持有人虽然没有“为自己”持有物的意图,但由于从先占有人那里获得了占有权利,因而受到令状的保护。这样,萨维尼构建了他的占有理论。这一理论的核心是占有人不仅有对占有物的实际持有,还有与之相对应的支配意图。而耶林则认为,不是支配意图,而是现行的法秩序决定某一对物的支配关系是“占有”,还是仅仅是“持有”。耶林认为每一项持有原则上都是占有,但实证法会出于某些特殊原因而排除某些占有关系的法律效果,此时这些关系就被视为持有,不受令状保护。在他看来,罗马法将占有降为持有主要是出于以下两个原因:1.古罗马的家庭结构。根据这一结构,任何处于家父权力之下的人都没有财产权利,而且也不能进行诉讼。2.在古罗马的某些持有关系中存在着类似于家庭关系的依附关系,例如佃农的租户。他们隶属于地位低下社会阶层,相对于将物交给他们使用且对这种使用进行了严格限制的大财产所有者,他们无法获得独立的保护。第二种原因即由让与人与不享有占有人地位的物的实际持有人之间的行为构成的原因,这一原因也同样适用于使用借贷、寄托和用益。不论是在第一种情形,还是在第二种情形中,主体的意图都不具有重要性。将占有的特征排除于这些事实关系之外的决定因素一个是持有人的家庭地位,另一个是行为的原因,这种原因始终是客观的。这样,耶林提出了与萨维尼的主观理论相对的客观理论。二、种新的占有制度萨维尼的理论与罗马法传统及原始文献非常接近,同时在现代法领域也显示出了很强的生命力。到19世纪后期为止,它始终在各国民法典中占有主导地位,例如1889年的《西班牙民法典》、耶林的理论则在最开始就受到了广泛的质疑且在理论界也并未产生深远的影响。然而,它却成功地在1900年的《德国民法典》的占有制度中消除了任何“意图”的痕迹,这一制度被1907年的《瑞士民法典》所效法。这几乎是一个奇迹,一种不是非常可信的理论却在后来的立法中取得了胜利。然而,造成这一奇迹的原因却不难被找到。这一胜利主要是由一些旨在增进德意志国家民族感情的现实力量所决定的。打败萨维尼,是为了,至少在占有领域,打败罗马法;为了消除一种外来法律的束缚,将这种到当时为止仍被视为罗马法理论的学说解放出来。日耳曼主义者在立法委员会中起到了主导作用,该委员会审查了由温德沙伊德起草的民法典草案,并对其中的语言、构架、学说等提出了强烈的反对意见,因为这些内容受到了罗马法的深刻影响。在占有领域,这一胜利的取得非常容易。因为反对者可以轻而易举地证明源于罗马法的理论本身就有难以化解的复杂性。诚如某些著名学者所言,在占有领域,罗马法除了一套不完善的理论之外,且学者们对这一理论的解释越来越混乱,并未提供任何可资借鉴的成熟成果。人们必须抛弃一切只能带来无休止的争论的内容,同时创设一套符合现实生活的、更为简单有效的占有制度。这样,完整、灵活的耶林理论就如同黑暗中的一线光明一样出现在了人们面前。没有人认为它反映了罗马法理论,但在民法典的制定中它却成为了主角,根据这一理论人们创设了一种全新的占有制度。定义是简单而清晰的,占有就是一种“对物的事实上的权力”,除此之外再无其他。主观意图被诋毁为“所有幼稚无益的争论之源”。三、罗马法的复杂—罗马法理论仍不为人所知至此,这两种理论之间的争议就告一段落,而在学术界出现了一种“休战”状态。我们应当承认这种“休战”是有益的,但作为法学家,我们不能忘记在罗马法领域,或者更确切地说是在原始文献中,争议仍然存在。对我们而言疑问每天都在重复出现,同时我们也希望能够恢复古罗马法学家们在这场论战中被败坏的名誉。前面提到的两种理论都宣称从古罗马法学家的智慧中获得了教益。与以往相比,此时我们更有义务探明在这两种理论中是否隐藏着对罗马法的误解,或者法学家们是否具有宽广的眼界。此时是进行重新审视的最好时机,因为最近20年的法学研究为我们提供了精确而深刻的认识,凭借这些认识我们可以进行更为深刻的研究。显而易见的是古典法时代有关占有关系的术语是暧昧不明的,而掌握一项理论的实质内容的先决条件就是弄清其术语的精确含义,因而我们需要撕去笼罩在罗马法源上的难以穿透的面纱。四、市民法上的占有当优士丁尼对罗马法原始文献进行清理、重整时,罗马法的术语得以重生。此处简述如下:自然占有(possessionaturalis)是指占有的体素。市民法上的占有(possessiocivilis)是一种建立在被市民法(iuscivile)或万民法(iusgentium)所认可的取得所有权的“原因”的基础上的占有。令状占有(possessioadinterdicta)则是一般意义上的占有,是指伴有对物进行自由、排他控制的意志的事实关系,这种事实关系受到裁判官法(iushonorarium)的承认和保护。五、自然占有和令状占有罗马法承认两种在法律上有意义的占有:一种是作为一种事实的占有,它仅在裁判官的司法权内有意义;另一种是市民法上的占有,它在市民法领域发挥作用。这种双重性在罗马法的许多制度中都存在,在占有领域中也有所体现。如果古典法中的占有关系分别隶属于不同的法律体系(市民法和裁判官法),那么这种实质上的差异为何未在它们之间引起对立?事实上:自然占有(possessionaturalis)是一种没有任何法律效力的事实,因而它处于市民法及裁判官法体系之外。市民法上的占有(possessiocivilis)有作为一种法律要素的“正当原因”(iustacausa),并据此在市民法范围内存在并发挥作用,同时产生许多具有实质意义的法律效果。令状占有(possessioadinterdicta)则是依愿意以自主、排他的方式为自己持有物的主体的主观意愿来判定的占有。这种关系在市民法领域内没有意义,但却受到裁判官在其司法权限内的保护,尽管这种保护只是一种临时措施。六、占有关系的地位我在上文中阐明的内容在罗马法中都是明确而清晰的,少数被优士丁尼篡改的、混淆了罗马法术语含义的片断已经被清理了出来。我们可以将罗马法中的占有种类通过代数式的方式表示出来。在以下这些等式中,a代表对物的实际持有;b代表主体的意图;c则代表作为市民法占有的基础的原因:自然占有=a市民法上的占有=a+b+c令状占有=a+b这些等式表明:1.自然占有在任何情况下都仅指一切占有关系中外在的、事实方面的要素。这一要素,如上述等式中所表明的那样,在市民法上的占有和令状占中都是不可或缺的。但它也可被独立出来,这时就构成了所谓的“自然占有”。当某一事实关系缺乏其他必要要件时,例如主体缺乏特定的意图(为他人占有),或出于某种仅能构成事实关系的原因(持有原因),这种外在要素就可被独立出来。同时,在其他要件虽然存在,但却不被法律所认可的情况下,这一要素也可被独立出来,例如主体的主观意愿在法律上没有效力(奴隶、家子),或者这一关系的客体是非流通物。在所有这些情形中,这些关系的地位都是一样的。此时虽然存在事实关系,但它并不进入法律领域(无论是市民法还是裁判官法),因而也就不产生任何法律效果。2.市民法上的占有则是一种对有体物的更复杂、更高级的关系,并且在这种关系中有某种“原因”来使其正当化。事实上这种关系是按照符合法律规定的方式被建立的,因而在市民法范围内具有效力。赋予占有关系法律效力的“占有原因”(causapossidendi)是被市民法(iuscivile)或万民法(iusgentium)所确定的取得所有权的原因。所有权(dominium)与占有(possessio)之间存在着“并存性”,但确切地说,此处的“占有”仅指市民法上的占有。除此之外,其他所有向第三人转让某种对物的有限权力的行为的原因,不论该行为是生前行为还是死因行为,都仅仅是“持有原因”,因而属于自然占有的范畴。将占有事实上升到法律层面的占有原因在占有的所有要素中居于突出地位。它是产生占有法律效力的根本条件,这些法律效力包括:时效取得、获取孳息、善意占有之诉(通过一种拟制的方式行使)以及以原告或被告的身份参与某些诉讼。因为占有原因体现了占有关系中的权利性要素,因而可以说市民法上的占有是一种可以产生“多种权利”(plurimumiuris)的事实关系。这种法律要素同时还使该占有成为一个人全部财产的一部分,并且在继承时与其他权利一起被转移给继承人。3.令状占有只是一种单纯的事实关系,它本身并未受到法律的规定。这也就是说,在这种占有中,人们不去考虑和探究它的来源,它的来源可能是正当的,也可能是不正当的。构成这一关系的要素仅仅是对物的实际控制,以及自主地拥有该物、以圆满的方式处分该物,同时排除他人干涉的意愿。因而它体现了一种人对物的事实上的管领,而主体的主观意愿是其突出的特征。占有(possessio)的词源“potissedeo”就表明了这是一种事实与意愿相结合的关系。出于维护公共秩序的考虑,这种事实关系被裁判官法所承认和保护。因为不能赋予个人自我实现正义的权能,也不能使他们获得只有通过国家机关才能得以行使的权力。因此,在一个组织良好的社会里,每一种事实状态,只要没有人能够根据法律提出相反的证明,都应当被认为是正当的并受到法律的保护。这种保护只是临时的,并且只存在于裁判官法领域。在市民法范围内,这种占有仍不具有法律效力。与占有原因不同,占有的事实性要素不能通过继承被转让,这些要素应当存在于每一个被认为拥有占有的人之上。七、裁判官法所占有的来源应为占有而非占有,不符合一般原因的影响此处需要附带说明一下被萨维尼认为是“传来占有”的三种情形。罗马法对临时受让人、质权人以及扣押财产保管人的保护与任何理论都不相符合,因而造成了难以克服的困难。事实上这些占有情形是非常特殊的。裁判官将令状保护扩大到这些关系中是出于特殊的现实原因。这三种法律关系都来源于裁判官法,并且我们对它们的内容都有非常透彻的了解。至少在古典法时期,它们还都被认为是万民法上的制度。根据市民法的原则和效力,它们只能被归入“持有”,因为此时物都是出于临时的原因而被第三人持有。但它们在裁判官法上被认为是占有,也就是说它们可以受到令状的保护。裁判官之所以例外地承认这些关系中的占有,是因为它们有特殊的转让原因。因而我们可以认为在这些关系中起到关键作用的因素不是主体的意愿,而是持有的原因。因此与裁判官法占有的a+b的公式不同,此处应当是a+c,亦即一种建立在应受裁判官保护的原因的基础上的对物的实际控制。这些原因包括质权、临时让与以及扣押。这些关系中的特殊性主要体现在以下方面:构建了完整占有体系的古罗马法学家在这些关系中不得不承认在同一物上存在着双重占有,出于这些原因对物进行让渡的人享有市民法上的占有,而接受该物的人则享有裁判官法上的占有。因此,前者继续享有“可导致时效取得的占有”,这两种占有之间存在着直接且永久的联系,如果后者无论基于何种原因丧失了实际占有,这种双重占有并不荒谬,因为每一个占有关系都有自己的原因,且这些原因在性质、程度、效力上都有所不同,但同时又彼此联系、彼此协调。转让人与受让人之间还可以达成其他仅转让受裁判官法保护的实际占有的合意,例如质权人可以根据临时让与将质物再归还给出质人,出质人根据市民法仍继续占有质物,因为占有原因并未因设立质权而受到影响;同时根据临时让与又享有裁判官法上的占有。这两种原因在同一个人身上并不混同,而是可以有不同的变化,古罗马法学家,特别是萨宾和朱利安尼,只承认在这些情形中的双重占有。因而我们认为这些关系在罗马法占有理论中具有非常特殊的地位。这种特殊性并不像萨维尼所认为的那样,在于受让人从转让人那里得到了“传来的”占有,而在于裁判官将令状保护扩大到了一些特殊情形,在这些情形中虽不存在真正的占有,但有值得保护的特殊原因。八、心素animus的存在是裁判官法上的占有还是市民法占有罗马法的占有理论是很完备的,但面对两种占有形式——裁判官法占有和市民法占有,另一个现实就凸现了出来。在这两种占有中有两个共同要素a+b,即心素和体素。因而二者的占有事实是相同的,其差别是“占有原因”,这一原因仅存在于市民法占有中并被附加于占有事实之上。这就能够解释为什么帝国时代的法学家能够以事实要素为基础,将占有制度整合成单一的种类。普罗库鲁斯学派对占有,特别是占有心素,进行了深入的研究。占有的取得应当具备心素和体素,但后来为了适应社会生活的实际需要,人们赋予了心素更重要的地位,承认占有在缺乏对物的实际控制的情况下也可存续。拉贝奥则走得更远,认为在某些情形下占有的取得也可只通过心素完成。这一观点首先遭到了萨宾学派的反对,然后又被后世法学家们所否认。心素(animus)是一种存在于一切占有关系——不论是裁判官法占有还是市民法占有(关于特殊占有我们在上文中已有所论述)——中的主观意愿,即主体以自主、排他的方式占有某物的意愿。占有理论是灵活且富有生命力的,它可以为了适应更为复杂的商业关系以及人类新的行为模式而作出必要的调整。关于主观意愿的理论不仅适用于裁判官法占有,而且也适用于市民法上的占有。如果说市民法上的占有关系的存在直接取决于占有开始的原因,那么从另一方面就不可否认,我们在上文中提到的主观意愿的内容就与原因结合在了一起。事实上,建立在“取得所有权的原因”(causadominiadquirendi)的基础上的对物的实际控制应当在取得客体的时候得以实现,同时这种取得应当伴有直接以排他的方式占有物的意愿。在这些情形中,心素是一种具有法律意义的主观意图,即支配意图(animusdomini)。这一结论与拉丁文原始文献的内容相符,因而占有事实是相同的,即a+b。在裁判官法上的占有中,这一事实即构成了占有的全部内容;但在市民法上的占有中,它只构成了占有关系的一部分内容。对占有理论中的这些基本问题的澄清具有很重要的意义,因为这样我们就可以不再受那些直到今天仍为一些人所坚持的不正确的观点的影响。同时这些有着重要价值的成果也有助于解决那些在占有领域中更为突出的新老课题。下面我们就来进行一些初步的尝试。九、从占有关系的角度区分占有究竟是一种事实还是一项权利?这是一个令人苦恼的古来课题。但现在我们可以说裁判官法上的占有仅仅是一种事实(resfacti),因为这种占有仅建立在事实性要素(心素和体素)的基础上,不受任何其他限制。市民法上的占有则具有权利性因素,因为它建立在被市民法承认的“原因”的基础上,并且从中可以产生一些具有法律意义的关系和重要的法律效力。因而可以说市民法上的占有是由事实性要素和权利性要素共同构成的,是一种更为完善和复杂的占有关系。据此,帕比尼安看似莫名其妙、自相矛盾的表述也变得明确起来。他说占有有“多种事实”(pluriumfacti),此时他指的是市民法占有的事实性要素;十、占有关系自身的特点萨维尼和耶林之间关于占有的争论其实并无必要,因为这两种理论可以和谐共处。萨维尼提出的主观理论是正确可信的,但只适用于裁判官法上的占有。因为只有被裁判官在其司法权限内所承认的占有才是一种伴有主体主观意愿的单纯事实,这种意愿是作为占有中一种特定且永久的要素而存在的。而耶林的客观理论,侧重于占有或持有关系中的原因,则适用于市民法上的占有,亦即任何被市民法所认可的占有关系。然而这一理论并不十分准确,因为耶林在他的著作中破坏了“占有原因”(causapossidendi),没有很好地认识到它的本质含义和重要作用。我们已经证明,在市民法占有中存在一种客观要素,即占有取得的原因。正是这一要素体现了这种占有关系自身的特点。占有的原因可存在于市民法的规定中,并且这种原因,根据据以交付有体物的行为的目的,可被分为占有原因(causapossidendi)和持有原因(causadetinendi)。因为这些原因是由法律规定的,因而它们是确定且普遍适用的。在这种占有中,主体的主观意愿与原因相吻合,且被原因所吸收。这一点很自然,因为主体的主观意愿既在法律上有意义同时也要被表现出来。因而可以说这两位伟大的法学家都有各自的道理,但也有各自的缺陷。二者都将罗马法中的部分内容当作全部且确定的内容来看待。现在我们可以说罗马法中有两种占有:市民法占有和裁判官法占有。在前者,取得占有的原因直接决定占有的效力;而后者则处于法律之外,只有主体的意图具有决定性意义,并且通常正是这种意图决定了这种关系的特点。在裁判官法中,某些持有也会出于特殊原因得到承认和保护。这些原因最初都是由裁判官确定的,且与市民法相对立。十优士丁尼对裁判官法占有的认定通过对罗马法源的新的研究方法,我们对罗马法占有理论的研究取得了新的进展。对于这一课题,法学家们在过去浪费了大量的时间和精力。特别是到后来,他们甚至违背古罗马法学家的观点,得出了一些不正确的结论。但我们不能过分苛责这些法学家,因为事实上正是优士丁尼诱使他们走上了歧途。出于在立法中简化古典法占有理论的考虑,优士丁尼打乱了占有理论体系并使其变得难以理解。因为市民法和裁判官法的对立不利于全面、系统的法典编纂,所以优士丁尼意图取消这一种法律划分。在占有领域,优士丁尼也希望对市民法占有和裁判官法占有进行整合。但他的努力遭到了失败,因为这两种占有的共存不仅是形式上的,而且是有本质原因的。就这样,优士丁尼混淆了占有术语的含义,破坏了两种占有的实质性结构。在他那里,市民法占有是指任何可以产生法律效力的占有,包括裁判官法上的占有。这一新的术语在拜占庭法学家那里得到了广泛的运用,并进而传播到了全世界。由于这一术语所表示的含义过于宽泛,因而在现实中不具有实质意义。这种语言上的不确定性随后转化为概念上的不确定性,进而为法学家们带来了极大的困扰。优士丁尼改变了占有理论中的许多内容,正是这种轻率的修改对由古罗马法学家们精心建构的占有制度造成了毁灭性的影响。市民法占有与裁判官法占有之间的异同点、它们的基本原则及法律效力都因之变得混乱不堪、难以理解。因此,现代法学家在研究罗马法占有理论时,经常会感到一些基本概念的含义不明确,感到在研究过程中缺乏必要的指引、支撑以及明确的用语。但今天,由于一些伟大法学家的不懈努力,这些用语又恢复了它们的明确性。如果说编纂者们歪曲原意的论述是一堆生锈的废铁,那么这些法学家们的著作就好比闪闪发光的黄金。十占有:igenbestz罗马法的占有理论具有结构上的灵活性,并能很好地适应现实生活的实际需要,因而它在现代法中也必定会发挥积极的作用。三种占有形式具有现实意义,因为它们根植于人类的社会生活,因而在任何一种法律秩序中都应获得承认。受萨维尼理论影响的民法典在这一点上就体现了其优越性,因为它们都以一个完整的基本概念作为出发点,这一概念就是,占有事实由心素和体素两种要素构成。为了产生具有实质意义的法律效果,需要在其中添加一项法律要素,即赋予占有关系本质特征的“原因”。《奥地利民法典》中的一般性规定是最忠实于罗马法理论的;同时《日本民法典》也值得关注,该法典的条款主要参照了温德沙伊德的那份著名的法律草案。日本法学家们对现实非常关注,因而他们能够脱离《德国民法典》模式,从另一个更为健康的源泉中汲取营养。德国、瑞士民法典的占有制度则不考虑心素的作用,这一制度完全凭借人为的手段在现实中运行,脱离了罗马法的相关理论及学说。但我们也应看到《德国民法典》中占有制度的优势。正如我们在前面提到的那样,当存在对物的实际控制时,《德国民法典》就承认占有的存在。但第855条则排除了对某些持有人的保护,这些人是为了他人对物进行实际控制,且相对于该他人他们处于一种依附地位,比较典型的例子包括因家务、营业等产生的占有关系。《德国民法典》在第872条中还规定了自主占有(Eigenbesitz),即占有人将物作为自己之物占有。这样,我们可以在《德国民法典》中找到罗马法中不同种类的占有关系,但它们的内容已经在很大程度上发生了改变。最重要的区别就是对“占有事实”的定义,这一定义在占有领域中居于核心地位,它反映了占有在整个法律体系中的法律效果以及占有本身的发展历程。事实上在《德国民法典》中,对所有权的占有被认为是自主占有的一种。自主占有包括善意占有与恶意占有,“支配意图”在这里虽然实际存在,但法律并未予以规定。这种占有的重要性主要体现在对动产的时效取得,《德国民法典》还规定了罗马法中的自然占有,虽然此处的含义更为狭窄,但实质内容却与罗马法相一致:持有人即为他人持有物的人。持有人不享有占有保护,这一保护由持有人以其名义进行占有的人享有。罗马法中占有受到保护的条件是存在主体对物的实际控制以及主体有以自主的方式支配物的意图,但在《德国民法典》中,这一条件被单纯的持有所取代,当然此时“持有”被称为“占有”。从这一点上看,《德国民法典》上的占有制度脱离了罗马法。如果说第855条对“持有”作出了一般性规定,即持有人是为他人持有物的人,那么应当认为,第854条规定的作为一种单纯事实关系的占有与为他人的持有是不同的;并且这种区别的依据在于持有人的主观意愿,即他是否愿意以独立、排他的方式支配占有物。这样,被《德国民法典》所否认的“支配意图”在它的条文中又复活了,虽然其含义变得更为宽泛。这就再一次印证了一句古话:条条大路通罗马。对法条的解释应当按照来自于其形成过程中的、最为完整和直接的含义进行。根据这些规定,我们应当认为《德国民法典》对占有理论进行了改革,其突出的表现就是《德国民法典》要在占有事实中完全摒弃任何形式的心素,持有人也可享有占有保护。我们知道这一改革的目的在于扩大占有保护的适用范围,使其超越由罗马法、共同法理论及实践所设定的界限。因而有必要创设一个含义更为简单、内容更为宽泛的占有概念,这一概念包括所有对有体物的支配关系,但排除那些为他人持有物的情形,这些情形都有独特的特征,并且现实地存在于社会生活之中。因此,可以说所有的持有都是占有(第854条),但那些持有人为他人持有物,且相对于他人处于从属地位的情形除外(第855条)。这与耶林的理论是何其接近!但《德国民法典》中占有制度的缺陷是显而易见的,并且这些缺陷会对法律的适用产生重要影响。可以肯定的是,罗马法中受到限制的占有保护已经不能适应现代社会的要求。现代社会的发展更迅速、更多样、更复杂,商业活动极为频繁,人员和财物的流动性也大大提高,同时社会各阶级的地位也日趋平等,人与人之间的依附关系几乎不复存在。因此,许多人毫不犹豫地认为,是时候抛弃与时代不相符合的占有概念了。Bruns就曾预言罗马法占有理论的死亡,认为对占有的保护应当扩大到持有。事实上,罗马法在这一方面给出了明确的例证并留下了清晰的论述。即使在古罗马,对占有的令状保护也不是以一种事先存在的占有理论为基础的。并且在古罗马,出于实际需要,对占有的令状保护也适用于某些特定的持有关系。但古罗马法学家并不因此而认为有必要抛弃一种建立在源于占有实质性要素的基础之上的占有理论。相反,他们知道如何用一种巧妙的方式将这些特殊情形纳入占有制度中。质权人、扣押财产保管人以及更早的临时受让人都享有占有保护,因为在这些关系中有必要赋予他们直接、独立的保护。这样,原则上只适用于出于正当或非正当原因为自己占有物的占有人的保护方式,也同样适用于出于临时原因为他人占有物的情形。造成这一现象的原因是社会的发展和现实的需要。理论可以接纳一些现实生活提出的或与其相符、或与其不符的因素,这一点既不新奇,也不荒谬。这种做法并不是出于对理论的盲目崇拜,而是有着现实的考量,即一项法律原则在运行中不能适应现实生活所提出的某些新需要这一缺陷,可以从该原则能够巩固、协调、促进法律体系中一些基本规范这一点中得到补偿。而当一项原则在实质上已经不能与法律的发展相协调,那么它就必须被摒弃,因为此时它已不能发挥任何积极作用,从而变成了一种制度上的障碍。在占有理论中,我们可以很容易地判定占有心素是应当被保留,还是应当被废除。说它容易,是因为以罗马法和德国法为代表的两种法律体系恰好反映了两种不同的态度。罗马法上的占有需要一种特定的意愿作为实质性要素,即主体愿意以独立、排他的方式占有物。这种关系受到法律保护,不论其来源是否正当。但这种保护也适用于一些单纯的持有关系,因为在这些关系中出于特殊的原因有必要对持有人进行保护。这一点可以被看作是出于实际需要对占有心素理论的偏离,因为占有的直接法律后果——令状保护被赋予了不享有占有的人。在这些情形中,心素的地位被某一特定的“原因”所取代,这种原因要求在特定期限内处于持有人之处的物应当像在占有中那样免受侵害。这不仅适用于持有人要保护自身利益的情形,而且也适用于不存在这一利益的情形,后一种情形体现在扣押财产保管人的持有中。人们可以根据这一点宣告占有心素理论的破产吗?答案是否定的。因为基本原则,即占有由心素和体素构成,仍然成立并且在占有制度中发挥着重要作用。当占有物被第三人实际持有时(该第三人可能享有,也可能不享有占有保护),这一原则的重要性就可以体现出来。此时,占有关系对有占有意愿的人仍然成立。如果接受物的人不享有令状保护,那么它就仅仅被视为占有人的机关;但如果他像占有人一样受到令状的保护,此时就存在双重占有。这种占有是通过明确的方式建立在事实和法律的双重基础之上的,因而是非常自然的。事实上两个主体的主观意愿是可以和谐共处的,出于某一确定且临时的原因将物转移给