执行和解制度的法理透析

执行和解制度的法理透析

一、和解的法域属性自20世纪80年代以来，为了满足中国社会、政治、经济和文化生活改革的需要，中国的司法和法制建设也带来了重大的改革，取代了中华人民共和国成立以来的最严重改革。伴随着法治观念的普及并被执政党提拔至一种政治高度,以及中外比较法研究的进一步深入,“审判中心主义”得以开始确立,而审判方式的改革也由“调解型”向“判决型”转变。在树立司法权权威性的过程中,从制度层面强调对生效法律文书的切实履行便是一种自然而然的观念,并且就目前我国的现状而言也是颇具时代意义的。那么,以国家强制执行力保障生效判决内容的实现,即被视为司法权威性得以实现的标志之一。因此无论对国家还是公民(包括当事人双方)而言,在执行程序中,不积极地履行生效判决之全部内容,即是对现行法秩序以及司法秩序的破坏,是一种不妥当的行为。基于上述理念,王亚新先生在看待执行程序中的和解时便认为,无论所谓“执行和解”事实上是如何达到的,从执行法规范的角度来看其内容无非就是申请执行人单方面地全部或部分放弃自己既有的权利而已。以上考量是否正确,对执行和解的价值及其性质分析又是否妥当?大陆法系国家的判决程序(狭义的民事诉讼制度)及其他类似程序,其功能可描述为“在观念上形成权利”,并且通过这类程序或制度“形成了”既存权利(在执行制度上体现为执行名义或债务名义);而以生效裁判为前提基础的强制执行一般被理解为一种旨在“事实上实现权利”的制度或程序。从某种层面而言,“只有已实现的权利才是真正意义上的权利”这种表述是并无不妥的,它旨在强调观念意义上的权利与既得利益之间的现实差异。因为,维系每一法律共同体成员存续和发展的是为他所实际控制、支配的各种实在社会资源,而非一种纯粹理念上归其所属的法益。由此,对于任何一个法律秩序而言,观念层面上的权利的实现便承载着格外的意义。“观念上的权利”必须转化为当事人“实实在在的利益”这便勿容置疑了,而且这似乎就是法律自身的一种责任。如果司法权不能保障将自我判断予以实现,那么司法裁判权的价值既已丧失殆尽。基于对现行法律秩序的信仰和威慑,生效法律文书中的义务承担者往往会按照要求积极主动地履行。然而,主动履行裁判内容的有序社会状态的呈现是有特定前提条件的,即整个法律秩序必须将该共同体中所有人的政治、经济和日常生活等几乎一切方面都融入、组织进一套严密的社会体系中;这套严密的社会体系对司法裁判的自觉遵守和履行形成各种有形无形的压力。但是,由于我国市场经济体制建立时间尚短,公民个人信用机制以及财产登记制度等并未充分有效建立,并且未能作为一个整体体系纳入到国家法秩序之中,因此那种寄希望于法律文书所确定之义务承担者主动履行债务的社会环境并未形成。那么在我国,对于生效法律文书所确定之权利的最终救济与保障便只能依赖于国家的强制执行力。然而,基于各种复杂的因素,司法强制执行力的权威性经常遭到来自非司法领域的其他国家公权的干涉(尤为行政权),以及义务负担者的恶意抗拒。执行难一直是我国强制执行程序中的痼疾,强制执行程序无法完全满足当事人实现权利的要求,并且从中国目前的政治、经济生活情形来看,欲树立起西方国家那样的司法权威性仍需一段漫长的岁月和一场巨大的社会变革。在理论与现实的强大反差中,作为合意性纠纷解决方式的和解在执行程序中也就具有其存在的空间和价值,并成为实现既得利益的一种有力且“实惠”的手段。从另一方面看,就中国目前国民经济状况而言,有相当大比例的债务人之所以未能完全依照判决文书履行义务的原因纯粹在于特定时期内或客观上经济履行能力的欠缺(任何国家都无法避免这一棘手的难题,故各国破产程序之中均设立了“破产和解制度”,其目的即在于真正保障当事人既得权益,并实现社会利益的最大化)。如果考虑到这一情形,将执行和解仅仅看作为“申请执行人单方面地全部或部分放弃自己既有的权利,债务人对债权人所作的权利处分是否接受”的观念就恐有不妥了。首先,既然普遍认为执行和解乃当事人处分权的行使方式之一,那么勿容置疑,执行和解的内容便应当或可能具有相当的广泛性,而不仅仅是权利方单方放弃权利,义务者表示接受而已了。执行和解的处分性表现在,它是对生效法律文书所确认的权利义务关系的处分,这种处分既可以是权利(部分或全部)的放弃,也可以是权利义务具体内容的变更。不管是权利义务的消灭亦或是变更,执行和解协议的达成都需要双方当事人意思表示一致,换而言之,执行和解属于民事契约范畴,应遵照契约(合同)的规范,而非一种单务民事法律行为。其二,执行和解的适用从未限定于单务民事法律关系之中,相当数量的生效裁判文书都确定了双向(对向)给付内容(即无纯粹的权利人也无纯粹的义务者),那么若当事人对此裁判文书达成执行和解协议就很难说是权利方单方的权利放弃。其三,我们假定任何一个理智个体都是自我最佳利益的天然判断者,即使他的判断真的并不妥当(况且这种不当通常是难以确定的),也绝不要以为国家或第三人便可以替而行之。譬如,经审判确认甲负有向乙支付10万元赔偿金的民事义务,履行期届至却因缺乏流动资金而无力履行生效判决,现甲乙达成执行和解协议,由甲将一现价为8万余元却极具升值潜力的古董转让给乙以折抵其全部履行义务。以此为例,该执行和解协议究竟能否算作债权人单方面地对既得利益全部或部分的放弃?此执行和解协议究竟有利于谁?在非当事人看来恐怕从不同的角度会得出截然相反的结论。但是,既然双方当事人均愿意如此,那么至少可以肯定,对于这样的变更结果,都是可以为他们所接受的;既然每个人都是自我利益最忠实的维护者,那么执行和解协议就是双方当事人以自我处分权实现互利共赢的有效手段,是一种意图变更或消灭先前权利义务关系的民事契约。故我国台湾地区有的学者将执行和解称之为执行契约,即:“于强制执行事务中,强制执行债权人和债务人之间,为顾及各种实际情况之需要,多有以合意方法,就现在和将来之特定强制执行,约定其强制执行之时间、条件、方法、范围等内容,使当事人受其约束为目的之契约。”二、执行和解的法律定性问题将和解作“诉讼内和解”(即“裁判上的和解”)和“诉讼外和解”(即“诉讼标的外的和解”)区分的考量是民事程序法学研究的一种专业思维。一言概之,由于程序法领域惯有的“国家中心主义”(即国家本位或权力本位思想)立场同民事实体法体系中所日渐形成的“市民社会”、“契约自由”(即私人本位或权利本位思想)之基础理念的冲突与差异,使得“诉讼内和解”与“诉讼外和解”之鉴别格具意义,并已成为透视该制度内涵所无法回避之棘手问题。一种观点在考察执行和解协议的本质及特征时将其视为一种“诉讼契约”(日本著名民事诉讼法学家兼子一教授在其《关于诉讼合意》中认为:私人之间以直接或间接地对现在存在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响,引发法律效果为目的的合意,就是诉讼契约。仅以民事审判程序同民事执行程序的内在密切联系为依据便将执行和解归属为诉讼内和解的考量恐有不妥。无可否认,民事审判程序与民事执行程序确有太多的牵连;但是,任何一个法律共同体的正当生活秩序难道不是由整体法秩序协调运作而加以保障与实现的?那种认为一个法律制度即是在、亦能够独立解决一种生活问题的观念勿容置疑是错误的。那么,制度与制度之间的密切联系、程序与程序之间的内在衔接便是任何一个国家法律制度的固有属性,如果仅仅以这种联系或衔接作为两个制度、两种程序、两种权力等同的依据,那我们对于法律的认识必将陷入一种混乱的误区。既然是在解决“执行和解”究竟属于“诉讼内”亦或“诉讼外”和解之争议,那么首先需要确认的是“诉讼是什么”、“诉讼的时间阶段何在”?即需要我们回答诉讼起于何时又终于何时之问题。诚然如前所述,审判程序与执行程序有着太多的共通原理及内在联系,然而,不可否认的是审判与执行毕竟是两种相互区分的阶段。从历史上看,我国古代对应于现代司法的词之一是讼。讼,从言,从公。传说古代人相互间有纠纷,就诉之第三者,由第三者裁断,谓之“讼”。我国远古的法官称“理官”,理则“说理”、“评理”、“处理”之意也。可见在我国古代,诉讼即含有第三者裁判的意思。近代大法学家沈家本说“人不能无群,有群斯有争,有争斯有讼,争讼不已,人民将失其治安,裁判者,平争讼而保治安者也。”因此,诉讼中的和解发生于诉讼系属中,是审判中的和解,是对尚未依法确认的民事权利的处分。而执行和解发生在诉讼系属终结之后,是执行程序中的和解,是对已经生效法律文书所确认的民事法律关系的变更、处分。诉讼和解必须是为解决权利争议而订立,三、执行和解的生效要件如果对于执行和解作为“诉讼外和解”的论述是恰当的,那么就中国当前执行和解研究现状而言,有诸多问题是必须要予以澄清的。首先,关于和解行为的性质争议的确是令中外法学界颇为棘手的共同难题。目前主要有以下四种见解:私法行为说、诉讼行为说、并存说、两性说。另需指明,债权人和债务人达成的执行和解协议,是债权人处分债权的意思表示,是当事人之间就变更其民事权利义务关系而达成的合意,只要和解协议是真实合法的,就应当承认其合同效力。如果非说执行和解协议有别于一般的民事合同,那便是它是在特定的执行程序中成立的合同。既然执行和解是一种民事契约,就存在着合同的成立与生效之区别。任何民事契约的成立均是双方当事人要约、承诺的意思表示一致。而已成立的民事契约欲实现当事人所追求的效果,就必须具备法律所规定的生效要件。执行和解要获得法律效力、产生拘束力,亦需要满足以下要件:①主体要件,是指执行和解的主体必须适格。执行和解是双方当事人行使处分权并达成合意的结果,除双方当事人外,任何第三人都无权对法律文书确定的实体权利义务行使处分权。执行和解中约定变更、增加履行义务主体的(主要指涉及第三人执行中担保的问题),也必须有原判决所确定的权利义务关系人的参与。②主观要件,执行和解还应当具备主观要件,即要求和解主体在处分实体权利义务时,必须是发自内心的真实意思表示,这种真实意思表示还应当是双方面的,而不得是单方面的。任何受制于对方或第三方的压力、胁迫、不当干预而表达出的执行和解的“愿望”,任何在发生重大误解、违背诚实信用原则等情形下所为的执行和解的“意思表示”,都是不真实的,都破坏了执行和解的主观基础,因而也是不合法的,即为无效的。③内容要件,即执行和解的内容必须合法。和解主体在双方当事人真实意思表示一致基础上所为的执行和解行为,其内容必须正当合法。虽意思表示一致,却系恶意串通,损害国家、集体、第三人的利益或者社会公共利益的,以及违反法律强制性规定的,都足以导致执行和解的无效。④时限要件,指执行和解只能发生在执行程序启动之后至终结之前这个特定的时段,执行程序尚未启动或者业已结束时,均无执行和解的可能和必要。综上所述,下列执行和解协议是无效:(1)欺诈、胁迫、乘人之危达成的和解协议;(2)有重大误解的和解协议;(3)违法的和解协议;(4)损害公共利益的和解协议。执行和解既然系私法上之契约,那么原则上,其契约效力只能发生实体法上之约束力,不能在强制执行法上产生约束力。因而强制执行机关在强制执行时,本不受执行和解协议(执行契约)之约束,这便可能导致执行和解协议与执行名义在实体内容方面的冲突或矛盾。本质上来看,倘若欲阻止原执行名义的强制执行,则必须对执行和解的效力予以司法确认。执行和解是法治建