文书提出义务与证明责任裁判方式的比较研究

文书提出义务与证明责任裁判方式的比较研究

诉讼法上的义务。根据债权人文件提交义务是指当事人或第三方因提起诉讼而不承担证明责任的义务。因为申请人将文件作为证据使用，因此他有义务将文件提交给法院，并在不需要法院调查证据的情况下起诉法院。一、数据的证明责任分析尹某于2003年2月14日到某食品有限公司工作,职务为业务员。2008年9月30日尹某与食品公司签订无固定期限劳动合同,约定被告安排尹某执行不定时工时制度。2009年7月22日,食品公司向尹某下达了终止劳动合同通知书。2010年3月9日,原告向A市H区劳动争议仲裁委员会申诉,要求食品公司支付2003年2月至2008年6月加班工资及2003年至2006年国家法定节日加班费。该仲裁委于2010年3月11日向尹某送达了不予受理通知书。尹某不服,遂诉至C区人民法院。法院认为:“现原告主张存在延时加班及法定节假日加班的情况,被告予以否认,依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。审理中,原告提供的证据可以证明被告对业务员实行打卡记录考勤的制度,因此被告应当提供考勤卡或考勤记录以证明原告的工作时间。同时根据《A市工资支付规定》这是一起普通的主张加班费的劳动争议案件,但引发笔者兴趣的在于,该案中法官依靠证明责任分配作出了最终裁判,即所谓民事诉讼法解释学意义上的证明责任判决。法官根据《A市工资支付规定》,确定被告作为用人单位应当保留工资支付凭证等记录至少两年,并根据《劳动争议解释三》第9条确定了劳动者和用人单位各自的证明责任分配。由此法院以原告提起仲裁的时间向前推2年也即2008年3月9日为分界线,在此时间点之前就加班事实是否存在由原告承担证明责任,因此当原告无法提供直接证据时法院对这部分诉讼请求不予支持;在该时间点之后至提起仲裁的2年内法院要求被告单位就其加班情况是否存在负有举证责任,在被告未能对此举证时判其承担不利后果即支付加班费。这种裁判方式并非特例,在笔者所调研的A市法院系统的其他基层法院和中级法院都有大量与此类似的判决。而通过对当地法官的访谈也了解到,以2年为界限分别由当事人和用人单位承担证明责任是一种通行的做法。但民诉法学的学理上一般认为,就同一主要事实只能由一方当事人承担证明责任,否则当该事实真伪不明时法院将无从裁判。笔者认为,将加班事实是否存在的证明责任分配给劳动者无疑是正确的,但同样却要求用人单位也承担这种证明责任却是不当的。这里必须引入一个新的概念,即文书提出义务。用人单位在掌握加班事实存在的证据因而必须提供这些证据,其承担的并非证明责任,只能被理解为一种文书提出义务。由此引发的问题是:何为文书提出义务?它与证明责任到底有何共同之处以至于本案中法官将两者混为一谈,以及它与证明责任有何本质区别以至于我们应当去严格区分?二、德国、日本及我国台湾地区的民诉法文书提出义务,简言之,为不负证明责任的当事人及第三人所负有的向法庭提出证据的义务。它并非我国民诉法上固有的概念,但在德国、日本及我国台湾地区的民诉法中均有明文规定。德国法上主要规定在民诉法第421-431条,日本法上为现行民诉法第219-225条,台湾法上则是现行民诉法第342-349条。(一)文书提出命令制度1.适用范围。顾名思义,文书提出义务所针对的必然是文书,但实际上这一理解并不够精确。日本民诉法上的文书提出义务的范围原本由旧民诉法第220条第1-3款规定,但该范围比较狭窄,具体而言,不能拒绝提出文书的情形包括:(1)引用文书,指当事人持有在诉讼中引用过的文书;(2)权利文书,指举证者可以针对文书持有人享有交付或阅览请求权的文书;(3)法律关系文书和利益文书,指为举证者的利益而制作,或者针对举证者与文书持有人之间的法律关系而制作的文书。此外,尽管第220条针对的是文书,但图画、照片、录音带、录像带及其它旨在表示信息而制作的物件,尽管不同于文书,但也应当作为准文书来对待,因此一样可以适用于第220条。概言之,日本法上文书提出义务不仅仅针对法条所列举的几种文书,而且也针对准文书。2.适用程序。文书提出义务在程序上的体现就是文书提出命令制度。在诉讼系属之后,如果当事人想(作为证据方法)使用对方当事人或者第三人所持的文书,可以向法院申请针对文书持有人的文书提出命令(日本民诉法第219条)。当事人应当先以书面的方式进行申请,其文书应当载明的事项包括:文书的表示、文书的趣旨、文书的持有人、应证明的事项、提出义务之原因等事项。但由于申请者常常无法特定所申请的文书由此造成申请被驳回,1996年修订的民诉法新设了特定文书的程序,规定如果申请者对于明确文书的表示或趣旨存在困难,只要达到使持有者可以识别的程度即可。在当事人申请后,法院应当就该申请进行决定。根据日本民诉法第223条,当法院认为文书提出命令申请有理由时(即认为有必要就该文书进行调查,且该文书持有人负有提出义务)时,应当以决定的方式命令持有人提出该文书,若认为申请的理由不成立时,法院应当驳回申请。如果申请的文书仅有部分是需要调查且持有人负提出义务的文书,则法院当对这部分文书作出提出命令。当针对第三人做出文书提出命令时,法院应当对该第三人进行询问。对于法院的决定,申请人、被申请人(当事人或第三人)可以提出即时抗告。3.违反义务的制裁。根据日本民诉法第225条,如第三人违反该义务时,法院可以以决定的方式对其处以20万日元以下的罚款,第三人如对此不服可以提出即时抗告。根据日本民诉法第224条,如当事人违反该义务时,引发的法律后果是将对方当事人有关该文书的主张视为真实,或者将对方当事人主张的有关待证事实视为真实。具体而言,根据第224条第1-2款,在当事人不遵从文书提出义命令时,或者出于妨碍对方当事人使用的目的将自己负有提出义务的文书灭失或者使其不可使用,法院可以将对方当事人所主张的有关该文书记载的内容视为真实。其后民诉法于1996年修订时又新增第3款,如果对方当事人由于无法知道该文书的记载内容,进而显然难以对记载内容提出具体主张,而且也显然难以通过其他证据来证明该文书应证明的事实,那么当事人不遵从文书提出命令,则不仅可以对文书记载的内容,而且连对方当事人主张的该文书应该证明的待证事实也可以被视为真实。(二)主张提出文书为登记对抗1.适用范围。德国法上的文书提出义务主要规定在民诉法第421-431条。根据民诉法第422-423条,在对方当事人占有文书并且根据民法规范负有向举证人交出或者提出文书的义务,或者由于他自己在诉讼中引用了该文书时,举证人可以要求其提出该文书。2.适用程序。举证人可以根据民诉法第424条提出申请。如果对方提出反驳,可以通过仲裁判决裁判。如果对方当事人承认占有文书或不做表示的,如果法院认为事实非常重要并且申请是合理的,则通过裁定命令对方当事人提交文书。对方当事人不承认占有文书,就应当就文书的下落对他进行询问,包括让他宣誓、并在传唤时敦促他仔细进行查找;法院通过询问确信他占有文书的,则命令他提交,如果法院确信了相反的情况,则文书证明失败。3.违反义务之制裁。如果对方当事人没有遵从法院的提交文书命令或者法院得出“该当事人没有细心地探询文书的下落”这一结论,则法官可以将举证人提出的文书副本视为正确。如果没有副本,则举证人的关于该文书的性质和内容的主张可被法院视为已证明而接受(第427条),这同样适用于对方当事人致使文书不堪使用的情况。三、文书提出义务的承担根据上文对文书提出义务的比较法上相关制度的介绍,我们可以提炼出它的一些共性:(1)它是一种诉讼法上的义务;(2)这种义务设置的目的是为了缓解举证人(负有证明责任的当事人)的证明困难;(3)这种义务的承担者为不负证明责任的当事人及第三人;(4)这种义务主要针对文书,但又不仅限于文书,可以扩展至准文书及勘验证据;(5)这种义务的承担以举证人提出证据调查申请且经法院许可为前提;(6)这种义务附有法律上的强制,即违反该义务者需要被制裁。将上述结论引入本文的案例,可以发现,用人单位对劳动者的加班是否存在的情形,必须将自己所持有的证据提交给法院从而方便举证人的举证,如果不提交则遭致法院的败诉判决,这种情形基本符合笔者文书提出义务的概括。因此笔者将用人单位在本案中所承担者定性为文书提出义务是合适的。但正如该案例所展现,我国的法官或许对这一概念还相当陌生,将本应是承担文书提出义务的情形当作了承担证明责任的情形,由此可能导致的结果就是裁判说理上的矛盾以及对当事人程序保障的弱化。对此我们需要在理论上予以明确:证明责任和文书提出义务这两个概念,为什么会被混淆,为什么又不应当被混淆。(一)文书提出义务与证明责任的关系证明责任和文书提出义务,其最大的共同点,或许在于无论是责任还是义务都要求当事人提出证据,而且一旦违反都会承担不利的后果。证明责任,又称为举证责任,在我国民诉法上的通说上一般又区分为客观证明责任和主观证明责任。客观证明责任指当事人在待证事实真伪不明时所承担的败诉风险,文书提出义务同样也要求当事人去提交证据,正如前文所述,负有文书提出义务的当事人或者第三人若未提交该文书,则法院可以拟制对方当事人主张的文书内容或者是主张的文书所欲证明的主要事实为真实,同样可能判令负有该义务的当事人或者第三人“承担不利后果”。这两个概念之间的确具有很高的相似度,而我国民诉法学教育中又鲜见文书提出义务的内容,这个概念无论对于大部分法官还是法学学生来说都是一个非常陌生的,处于自己的知识边界之外的东西。因此,在对证明责任的理解本身就存在偏差,又缺乏对于文书提出义务认识的背景之下,将本属于文书提出义务的承担理解为证明责任的承担,也就不足为奇。正如本案的判决及其他的许多类似判决所显示,在法官看来,要求用人单位提交证明,也就是承担证明的义务(也就是他所理解的证明责任),如果违反该义务,则判其承担不利后果。(二)文书提出义务与证明责任的区别毫无疑问,对于社会科学来说,所使用的概念并非是越多越好,过于繁复的概念导致的可能是“内卷化(involution)”而非学科知识实际的增长。将文书提出义务直接与证明责任划等号,从而省去文书提出义务这一概念以实现概念的精简,到底有何不妥?在笔者看来,这二者实际上存在着非常明显的本质差异。1.性质与后果不同。证明责任是一种负担,而文书提出义务则是一种义务。证明责任系德文“Beweislast”转译,本为一德国法概念,后随日本学者松岗义正的著作传入我国。而与此相反,同样来自于德国法的文书提出义务(Vorlegungspflicht),从德国民诉法第422、423条的字面表达来看就是一种义务(Pflicht),而且在德国学理上的通说也被认为是一种义务,即违反则产生违法性的后果。2.主体和依据不同。就证明责任的分配依据,按照德国民诉法学中较为主流的“规范说”的观点,当为实体法,即通过对实体法的解释而寻求其自身蕴含的证明责任分配规则。而文书提出义务,尽管与民事实体法关系密切(如日本民诉法第220条第2、3款),但究其本质则是一种诉讼法上的义务。而其承担者,恰恰是就某事项不负证明责任的当事人及第三人,与证明责任之承担者恰恰相反。如果将证明责任与文书提出义务相等同,则就同一事实会出现原被告双方都承担证明的荒谬后果(如本案的判决所显示),甚至案外的第三人也可能承担这种“证明责任”。难道我们也需要由第三人也承担败诉风险吗?3.目的和效果不同。证明责任的设置目的,是敦促当事人自负其责的提出证据,从而使诉讼得以快速进行,避免诉讼的拖延,而法官也得以通过双方的举证活动而对争议事实加以判断。而文书提出义务,在某些证据偏在于对方当事人之时———尤其是劳动、医疗、环境污染等案件中———要求其必须提出相应的证据,在查清案件事实方面尽管与证明责任有些类似,但更为重要的是为了避免举证人承受不正当的不利益。当事人承担证明责任,从而提出证据,其所希望达到的效果是自己的利益得到满足,即发生胜诉的结果。而当事人或第三人承担文书提出义务,是出于法律的强制而被迫去提出证据,其效果恰恰是保护了他人的受法律所保护的正当利益而且会损伤自己的利益。综上所述,证明责任与文书提出义务这两个概念,本身有明显的差别。如果混淆二者,则将使证明责任概念丧失其基本的对事物的界定功能,彻底的碎片化、语境化,变成一种迷思(myth)。这种混淆,在学术界本身对于证明责任概念本身存在不少分歧,且实务界对证明责任概念的使用更是相当随意的背景下,无疑是雪上加霜。如果我们接受这种混淆,则不仅仅会造成语词的误用,而且容易导致相关学理和司法实践的混乱。四、文书提出义务的性质上述分析厘清了文书提出义务与证明责任的差别,但它依然未解决的问题是:在我国法上法官是否可以直接适用文书提出义务?倘若它仅仅是一个比较法概念,而没有本土的相关制度予以规范,则法官依然无法应用它去解决如本文开头所提出的案件。对此我们需要对我国民事诉讼及相关司法解释进行分析,以确定这种义务在我国法上是否存在。同时,尽管文书提出义务并非针对现代型诉讼所增设,但其存在恰恰可以应对医疗、污染、劳动等诉讼领域所普遍存在的证据偏在的问题。而我国劳动争议纠纷解决(包括劳动仲裁与诉讼)领域,一向被认为是普遍的存在举证能力不对等的情形,即用人单位持有大量的证据,而劳动者在进行仲裁和诉讼时却缺乏相应的证据以支撑自己的事实主张。因此,在劳动争议领域也尤其有必要去考察这种义务是否有相应的规范进行支撑。(一)对一方当事人拥有证据被拒不提供以及未向证据来源的同意,可推定其为纵观民诉法,尽管并无文书提出义务的明文表达,但不能就此否认我们并无与此相关的规范。依据《证据规定》第17条,当事人可以申请人民法院调查收集证据。《证据规定》第75条又规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”该条可以视为对于违反文书提出义务的制裁规定。此外,《民事诉讼法》第114条规定:“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款:(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的……”该条实际上也是对于违反该义务的制裁的规定,但与前述司法解释有所区别的是,其一它针对的是单位主体,其二它主要针对的是案外人而非当事人。(二)对“凭证”的解释我国的劳动仲裁与诉讼中,其适用的程序法规范主要还是《民事诉讼法》及相关司法解释,因此,民诉法上的文书提出义务在我国劳动争议的解决中所具有的特殊意义不言而喻。但在民诉法法典之外,劳动争议的解决还适用特殊的劳动程序法(也属于广义的民事诉讼法范畴)。这些劳动程序法规范及某些规范性文件,以解释学的立场来看,也存在不少与文书提出义务有关的规定。以时间的先后为顺序。2005年劳动和社会保障部公布了《关于确定劳动关系有关事项的通知》第2条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”该条与劳动关系的证明密切相关,在司法实践中也是反复被适用。就劳动关系存在与否,实务界一般原则上要求由劳动者承担证明责任,但问题在于,为何与第(二)项有差别,“(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”?笔者认为,规则的制定者对于证明责任和文书提出义务这两个概念未作恰当的区分,由此造成了表达上的自相矛盾。但作为解释者我们需要明确的区分二者,从而使该法条得以正当化。因此,对该条最末表达的恰当理解应该是:“……由用人单位负提出义务”。2008年施行的《劳动争议调解仲裁法》第6条第二句规定:“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”该条对于“用人单位不提供的”的情形要求其“应当承担不利后果”,这种表达与《证据规定》第2条表达非常类似,因此常常也被视为关于用人单位举证责任的规定。但如果是劳动者为举证者(证明责任承担者)而用人单位非为举证者,那么对用人单位承担的这种提供证据的强制就只能是文书提出义务。因此,就上述规定,应当解释为用人单位的文书提出义务。此外,2010年施行的《劳动争议解释三》第9条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”该条前一句规定了劳动者就加班事实承担证明责任,此点并无任何疑虑。对此借助于规范说的法理也可以进行说明。五、强化对违反文书提出义务者的证据审查制度,维护当事人的合纵观我国民事程序法(包括劳动程序法),解释学的分析结果展示,我国其实并不缺乏对于文书提出义务的相关规定。但相较于域外法,这些规定还显得较为粗疏,其就文书的范围、相关的程序以及当事人或者第三人违反该义务的制裁等都缺乏细致的规定。这一方面可能导致司法适用的混乱,另一方面,由于适用文书提出义务常常需要有相应的诉讼程序(如文书提出命令)的支持,未经这种程序而直接对当事人课以制裁也势必伤及当事人的诉讼权利和弱化对当事人的程序保障。因此,我们有必要对上述规定进行进一步补充和完善。立足于现有的相关规范,并借鉴比较法上的成熟制度,笔者拟提出以下立法建议,并求证于大方之家。第一条:有证据证明一方当事人持有某证据,或依照法律、行政法规的规定由该当事人掌握管理某证据,对方当事人可向法院申请提供。法院应以裁定的方式确定是否准许该申请。被申请的当事人在裁定作出前享有辩论的机会。立法理由:就文书提出义务的范围,《证据规定》第75条规定的是“有证据证明一方当事人持有”的证据,但这一范围显然过于狭窄。比如劳动争议中用人单位掌握的工资支付明细,实际上劳动者并无证据予以证明。而《劳动争议调解仲裁法》第6条“争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理”则没有说清楚以什么样的标准来确定这些证据是用人单位掌握管理。而实际上,正如本文开头的案例所显示,这些证据一般而言可以借助于法律、行政法规的规定而确定由一方当事人所掌握。在医疗纠纷中,病例、诊疗记录等文书实际上也是依据法律、行政法规而确定由医院而保管掌握。现有的关于文书提出义务的规则缺乏明确的程序性规则。例如《劳动争议调解仲裁法》就规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供”,而如果未提供则承担不利后果。但实际上,如果审理者或者劳动者并未就这种“与争议事项有关的证据”提出调查的要求,则用人单位出于自己利益的考虑在庭审中不提出这些证据也实属正常。这种情形下,法官或仲裁员以“用人单位不提供的,应当承担不利后果”为由裁判用人单位败诉也有突袭裁判之嫌。因此,更为合理的是,应当先由当事人向裁判者就某个证据提出证据申请,由裁判者审查和决定是否要求用人单位提出相关证据,然后允许对方当事人提出相应的异议,裁判者对这种异议进行审查以确定异议是否成立,最后在被申请的当事人拒不提供相关证据时,才能对其课以制裁。只有经过上述程序,才能保障当事人合法的程序性权利。第二条:如法院作出准许申请的裁定且被申请的当事人拒不提供,则应当推定申请人所主张的证据内容为真实或推定与该证据相关的待证事实为真实。案外人如拒不提供,法院可对其处以罚款。立法理由:《证据规定》第75条和《劳动争议调解仲裁法》第6条都规定了在当事人不提供相关证据时“承担不利后果”。但这种表达很容易引发适用者的误解,因为它与司法解释中关于证明责任的表达太过于接近。而且,一般而言,这种不利后果就是败诉,这种处理方式也并不合理。对违反文书提出义务者,到底课以何种制裁,比较法上一般设置了两种法律后果,即推定举证者所主张的文书的内容为真实和推定举证者所主张的待证事实为真实。这两种法律后果并不相同,后者较前者更为严厉,但适用时也附加更多限制。而就案外人违反文书提出义务,比较法上一般均采取罚款的方式,这点几无争议。我国民诉法第114条也规定,人民法院对于有义务协助调查单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的,除责令其履行协助义务外,可以予以罚款。第三条:劳动争议仲裁和诉讼中,就工资支付记录、招用记录和考勤记录、规章制度、加班申请表等证据,用人单位应就劳动者的申请而承担提供的义务。立法理由:上述第一二条尽管从表达上看是民事诉讼法的规定,但鉴于我