商标法的立法目的与商标权属性

商标法的立法目的与商标权属性

五、商标权的使用由于商标对象是商标与商品或服务来源之间的代际关系，即消费者感知，因此只有使用该标记才能产生消费者感知，并使用该商标是商标创造的原因。正视商标使用在商标获权中的根本作用是整个商标法制度构建的重心。(一)使用商标法的基本功能商标权产生的根本原因在于标志发挥了指示来源的功能。(二)商标权的保护由上述分析可知,商标权人获得某一商标的专有使用权的正当性基础并非商标权人创造了这个商标,而是商标权人使用这个标志产生了消费者认知,同时,对作为反法的商标法而言,从反法的立法目的出发,需要对这种消费者认知赋予保护,否者消费者的合法权益难以有效实现。明确在商标权的获权中,使用是根本,一些看似疑难的问题便迎刃而解。人们通常将COCA-COLA叫做“Coke”(绰号或昵称),“Coke”并非可口可乐公司公司创造,而是消费者“叫”出来的。可口可乐公司是否有权阻止他人在相同或类似商品之上使用“Coke”?六、商标法意义上的商标使用—商标法意义上的商标使用——标志的使用或指代关系的利用由上文可知,商标权的客体是标志同产品或服务来源之间的指代关系,因此,商标法意义上的商标使用应指对指代关系的利用,即标志来源意义上的使用。明确界定商标法意义上的使用关乎整个商标法律制度的运行。(一)标志来源意义上的自由仅指标志的使用明确商标法的立法目的和商标权的客体之后,商标法意义上的使用的含义便不言自明:仅仅考虑标志的使用还是考虑是否是对指代关系的利用?当然是后者:不能够仅仅考虑标志的使用,仅是标志的使用,如果没有破坏标志同来源之间的指代关系,便不可能产生混淆可能性,进而不会影响商标法立法目的的实现,于是,这种使用商标法根本不应理睬,应处于自由的范畴。例如,姓氏经过使用获得第二含义之后,可以获得显著性而受商标法保护,然而,商标权人却无权禁止他人在其姓名中使用该姓氏,因为该他人使用姓氏的行为并未破坏应受商标法保护的指代关系,或称消费者认知。1、《商标法》中商标使用的内涵界定商标法上商标使用的内涵关系整个商标法制度的运行。正如有学者所说,商标使用是商标法中有关商标权和商标侵权所有条款的最为基本的范畴。2、标志的使用和未注册商标之间基于对商标权本质的认识,商标权人并不能够像发明专利的财产权人一样,将商标权作为一种垄断权,禁止他人对标志的使用。再一次回到商标法的立法目的,商标立法是为了维护公平竞争的市场秩序,并非仅仅保护私权。考虑商标法的立法目的,标志之上并不存在绝对财产权,商标权人仅仅能够禁止他人对其商标做混淆性使用,反之,如果他人对标志的使用,即使是在同类的商品或服务之上利用相同的标志,如果没有混淆可能性,禁止该他人对标志的使用并没有正当性基础。我国新商标法已经有限地承认了商标善意在先使用权。另外,有关未注册商标之间的纠纷,从反法的角度,也非常容易解决。类似于知名商品特有的名称、包装、装潢,3、不使用商标是商标侵权声明的抗辩不同于版权和专利权,商标权仅为准财产权,并不存在纯粹与商标所标志的产品或服务无关的商标权,(二)标志来源意义上的使用如上所述,我国新商标法已经明确商标法上的使用应指标志来源意义上的使用,代表了正确的立法方向。将商标法上的使用做上述限定之后,利用所谓“商标法上的合理使用”七、商标侵权的认定—商标侵权的判定——标志近似抑或混淆可能性既然商标权的客体是指代关系,商标侵权针对的应是这种指代关系,而不是标志本身。明确商标侵权的对象是商标救济制度构建的基石。(一)基于标志的判断明晰商标权客体不是标志,而是指代关系之后,何谓商标侵权便显得相对容易。基于对商标权客体的认识,在商标侵权判断中,不能够仅仅比较标志(因为其根本不是商标权客体),而应该考察指代关系是否被破坏或贬损。因此,不是标志的近似,而是指代关系的破坏也即混淆可能性是商标侵权判定的根本标准。(二)重视“要部”的消费者认知功能基于混淆可能性理论,商标部分构成要素的相同或者相近并不一定能够导致消费者的混淆、误认。商标侵权的判断应当整体进行,但在能够识别出“要部”的时候,应该重视“要部”的消费者认知功能。在我国的商标授权实践中,行政机关有时片面强调商标构成要素的相同在商标近似中的作用,也即只要有共同的构成要素,即认定商标近似,通常拒绝授权。这种做法,并不符合商标法的基本原理,因为商标部分构成要素的相同或者近似并不一定会产生混淆可能性。标志中某些相同或近似的构成要素不一定构成商标的要部,例如,如果诸商标相同或近似的部分是描述性的,因为,描述性词汇往往不被识别为商标的“要部”,(三)“私权”的内涵鉴于商标法的立法目的在于维护公平竞争的市场秩序,保护消费者的合法权益,而不是片面保护商标权人的“私权”。即使这种“私权”被认可,也是一种有限的“私权”,不能够任意排除他人对标志本身的使用,只能够禁止他人破坏商标权客体,也即指代关系的混淆性使用。据此,如果不存在混淆可能性,即使不同主体使用同样商标也应被允许。诸多国家的商标法明确认可注册商标的共存,例如印度、美国等八、商标救济—商标权的救济——所受损失抑或所获利益商标权是一种有限的财产权,商标权的救济通常指向的也是这种作为准财产权的商标权。明确商标救济的对象是商标侵权救济制度构建的灵魂。(一)商标侵权损害赔偿之外的救济商标侵权损害赔偿只是商标侵权救济的组成部分之一,联系商标法的立法目的和商标权作为有限财产权的属性,商标侵权损害赔偿之外的救济或许对商标权人更为重要,例如,禁令救济。我国商标法已经规定了商标侵权诉前禁令制度。(二)商标侵权损害赔偿数额的确定基于上述对商标侵权损害赔偿制度的目的的分析,商标侵权损害赔偿的数额应该合理确定在能够有效制止商标侵权行为发生的范围之内。加之,使用才是确立商标权的根本,商标碰瓷九、商标权的立法目反法视野下的商标法表现出同私权法视野下的商标法相异的诸多特性:商标法的保护客体并非本体论意义上的标志,而是标志同来源之间的指代关系;商标权的权利属性应具有特殊性,并不同于所有权一般的普通私权;商标获权的根据不是因为商标权人创作了某种标志,而是其将某种标志在实践中做了指示来源意义上的使用,从而产生了消费者识别;商标权侵权判定不应比较标志本身,而应该考察是否有混淆之虞;商标侵权损害赔偿应在阻止他人对商标权人的商标做混淆性使用的合理范围内确定,而不要在任何情况之下都肆意扩大商标侵权损害赔偿的范围。以商标法的立法目的为根本出发点对商标法进行系统构建之后所形成的作为反法的商标法同我国商标法律制度所建构的作为私法的商标法相比,所具有的不同点可以用图表示。(见图1)从商标法的立法目的出发,由图1的对比可知,将商标法作为保护私权的私法对待显然不合理。我国旧的商标法即是如此,同时也引发很多问题。例如,无视商标法的立法目的,错误地严格贯彻在先注册原则,导致很多不正当竞争行为的发生。相对于旧法,我国2014年《商标法》已经向反法靠拢,但还不够。例如,新法已经开始重视使用在商标获权中的重要作用,不仅明确规定商标法上的使用应指标志来源的使用,而且在有限的领域,平衡了在先使用与在后注册的关系,并且在特定的条件之下承认商标权人不使用商标便不能够获得损害赔偿。然而,新法仍然是贯彻注册在先