完全赔偿原则与损害赔偿范围的确定

完全赔偿原则与损害赔偿范围的确定

2、赔偿金额的限制与完全赔偿原则无关。三、基于动态系统论之比例原则或公平责任的不妥当性一、完全赔偿原则的法域适用完全赔偿原则作为侵权法中的一项基本原则,已得到国内大多数学者的肯定。但事实上,这些限制损害赔偿范围的制度,从完全赔偿原则确立之初便同时存在。如果因存在对损害赔偿范围有所限制的规则,就可以否定完全赔偿原则,为何该原则能够始终屹立于侵权法乃至损害赔偿法之中?既有关于完全赔偿原则的证成,从因果关系、加害人过错程度及额外获益等方面有所论述。本文首先分析批评论者对完全赔偿原则的质疑,尤其是具体案型中完全赔偿原则的适用,揭示该原则的实质,理清其在损害赔偿法上的地位;其次,在此基础上,检视比例原则或公平原则作为完全赔偿原则替代方案的不妥当性;最后,结合实践出现的具体问题,论证完全赔偿原则之必要性。二、与完全赔偿原则之间的冲突批评完全赔偿原则的观点指出,损害赔偿法上存在诸多损害范围的限制因素,这与完全赔偿原则之间显然是冲突的。其最典型的是过错因素在损害范围确定时的考虑。此外,在精神损害赔偿、生存机会丧失等特殊案件中,基于特殊法政策考量对损害赔偿范围的限制,都构成对完全赔偿原则的冲突。此类批评是否成立,颇具疑问。(一)以加害人过错程度为依据的完全赔偿原则并不违背社会责任的原则在损害赔偿范围的确定中考量过错因素,包含两方面内容:其一,受害人一方过错的考虑,即过失相抵(或与有过失);其二,加害人一方过错的考虑,主要指过错程度对损害赔偿范围的影响。1.过失相抵规则对完全赔偿原则的“突破”批评论者指出,如果恪守完全赔偿原则,在行为人与受害人对损害的发生或扩大都有过错时,将面临两种选择:其一,由行为人承担全部赔偿义务;其二,完全拒绝受害人赔偿请求。无论何种选择都是不公平的,因此,需要对这一原则进行突破,以实现法律的实质公平。这对完全赔偿原则的含义及过失相抵的性质,似有误解之处。完全赔偿原则指的是“加害人对于其行为所引发的、可归责于他的全部损害,都应予以赔偿”,在此前提下,所需考虑的只是受害人遭受损害的大小,而无论加害人一方过错程度(Verschuldensmaß)如何。从比较法及法律史角度看,过失相抵规则早在《德国民法典》生效前就在司法实践中适用,彼时是更为苛刻的过错抵销原则(Kulpakompensation),即只要受害人有任何过失,就完全排除其对加害人的损害赔偿请求权。对于过失相抵制度的性质,存在三种不同的观点:一是对过错要件的抗辩;二是对违法性要件的抗辩;三是对因果关系的抗辩。就此而言,与有过失并不构成对完全赔偿原则的限制;相反,与有过失制度的存在,正是完全赔偿原则贯彻彻底的体现:所谓完全赔偿,指向的乃是“可归责(于加害人)之损害”,必须将因受害人一方所造成的损害排除在外。2.以加害人过错程度确定损害赔偿范围批评论者对加害人一方过错程度的考虑,主要基于两方面理由:其一,对加害人轻微过失的保护不足;其二,对加害人故意的预防不足。对此,下文分别予以说明。(1)对加害人轻微过失情形的考虑批评论者指出,由于完全赔偿原则不区分加害人一方的过错程度,在加害人因轻微过失而导致巨额损害的情形,对加害人而言将造成极不合理的结果。因此,有必要加入对加害人过错程度的考虑,适用公平原则或衡平责任对损害赔偿范围予以酌减,以实现个案的实质公平。仅仅从加害人一方来看,轻微过失导致异常损害并因此承担赔偿义务,似乎确有不合理之虞;但即使要抽象地讨论“合理”与否,也应该在加害人与受害人双方之间进行衡量:相对于(至少有轻微过失的)加害人而言,若由(即使轻微过失都没有的)受害人承受此等损害,岂非更不合理?需要特别指出,前面讨论的前提是“轻微过失导致异常损害产生并且将成立一项巨额损害赔偿请求权”,而这在现行法上往往并不成立。损害赔偿范围的确定,并非如批评论者所称,只要责任成立,即导致对全部不利后果的赔偿责任。在责任范围阶段,同样存在相应制度以避免损害赔偿范围的泛滥。批评论者提及的典型案型是:驾驶人因轻微过失致使发生交通事故,与他人相撞,造成对方车上商业大亨数千万元的收入损失。此时,依照完全赔偿原则,驾驶人赔偿义务将高达千万元之巨,极不合理。因此,批评论者所称“轻微过失导致巨额损失”情形下,完全赔偿原则将导致极不合理结果,并不准确。损害赔偿范围的确定,在责任范围阶段仍然存在因果关系等要件的限制;以此作为完全赔偿原则的批评依据,并不成立。(2)对加害人故意的预防批评论者指出,完全赔偿原则不考虑加害人一方过错程度,造成对具有故意的行为人预防不足。据此,应该突破完全赔偿原则,纳入惩罚性赔偿制度,以实现对加害人故意致损的预防。首先,惩罚性赔偿的肯定和以过错程度限定损害赔偿范围之间,并无必然联系。惩罚性赔偿在违约损害赔偿情形同样可能存在(尤其双方事先约定情形),其次,完全赔偿原则本身就包含对损害的预防:损害赔偿的填补功能要求对已经发生的损害进行分担、移转,潜在的加害人在实施行为时不得不予以衡量,从而发挥了损害的预防功能。最后,必须指出的是,损害赔偿范围确定阶段剔除过错程度的考虑,在法律史上经过了长期的发展,是损害赔偿法去惩罚化(Entpönalisierung)的产物,尤其是将其与刑法进行区分的结果。3.小结过失相抵是损害赔偿法中限制损害赔偿范围的重要制度,但对损害赔偿范围的限制,并不等同于对完全赔偿原则的突破;完全赔偿原则本身指向的就是“可(应)赔偿之损害”,过失相抵制度恰恰是确定可赔偿损害的必要,是完全赔偿原则得以贯彻的制度构成。所谓的“轻微过失导致异常损害”的不合理情形,在实践中是不成立的命题,批评论者一方面指出存在诸多损害范围限制制度,从而说明完全赔偿原则名不副实;另一方面在具体个案中又将损害限制的可能性完全不予考虑,以说明完全赔偿原则下结果的不合理性。这既是对完全赔偿原则含义的误解,也是对相关法律制度的忽视。区分过错程度确定损害赔偿范围,在法律史及比较法上已被证明是不可行的。事实上,在责任成立与责任范围的两层次理论下,法官对于责任范围的裁量空间仍然是巨大的(如通过因果关系理论的管道);在追求法的安定性的同时,并不会导致法的妥当性无法实现。基于扩大法官裁量空间而纳入过错程度的考量,在价值层面上没有必要、在理论基础上并不充分、在实际操作中也不可行。(二)统一的损害赔偿法理论cort在一些特殊案型中,损害赔偿范围的确定需要考虑的因素很多,是否能够坚持完全赔偿,容易产生争议。比较典型的是关于精神损害赔偿、机会丧失案型中损害范围的确定及特殊法政策考虑下的损害赔偿问题。这些特殊案型的说明不仅涉及完全赔偿原则的证成与否,也直接关系到对具体案型中损害概念的理解。对此,必须予以详细论述。1.精神损害赔偿范围的确定批评论者指出,完全赔偿原则的实现途径是差额假说,而根据差额假说确定损害,必须首先将损害评价为金钱;但对于精神损害的情形,无法对其进行金钱价值的量化。因此,完全赔偿原则无法适用于精神损害;而“一项无法为物质和非物质损害提供统一说明基础的理论和原则是经不起推敲的,也是站不住脚的”。(1)精神损害的法律属性诚如批评论者所言,差额假说及完全赔偿原则从提出之始便是指向财产损害情形,并不适用于精神损害。汉斯—约阿希姆·梅尔滕斯(Hans-JoachimMertens)开宗明义地指出,民法典中的损害,指的是一种不利的财产影响(einenachteiligeVermögenseinwirkung);基于非财产所生的损害,例如对私有物品所具有的情感价值(Affektionswert),并非法律意义上的损害。当然,对于精神损害的功能,历来存在争议。德国联邦最高法院曾在判决中指出,“抚慰金具有法律上的双重功能:其一,为受害人因遭受生活痛苦(Lebenshemmung)而产生的损害(这种损害或痛苦具有非财产属性)提供合理填补;其二,加害人须就其所作所为对受害人加以抚慰。”但无论是否承认精神损害具有填补功能,都无法改变如下事实:在精神损害情形,“损害”的本质在于精神上的痛苦(seelischeLeid)或情感伤害(Gefühlsschaden),(2)完全赔偿原则与统一的损害赔偿法理论批评论者认为,完全赔偿原则因不适用于精神损害赔偿情形而无法提供一项统一的损害赔偿法理论,从而得出完全赔偿原则(及差额假说)“是经不起推敲、站不住脚的”。上文已经表明,将精神损害在法律属性上与财产损害等同视之,是对精神损害法律性质的误认。但所提的“统一的损害赔偿法理论(原则)”,有必要予以澄清。所谓“统一的损害赔偿法理论”,其实包括两层次的含义:其一,作为法律效果层面的“统一的损害赔偿法”;其二,损害赔偿法内“统一的损害概念。”而“统一的损害赔偿法”,指的是不区分损害发生的原因(即损害赔偿责任的构成),在法律效果层面就损害赔偿的基本原则、赔偿范围及赔偿方式等作出统一的规定。从不同角度观察,可以将损害区分为不同类型,如直接与间接、主观与客观、积极与消极等;所谓“统一的损害概念”(einheitlicherSchadensbegriff),指的是各种损害类型的上位概念(Oberbegriff)。“统一的损害概念”之提出,其目的并不是为了创设一个可以适用于所有损害情形的概念以实现逻辑上的圆满,毋宁是为损害赔偿范围的确定提供更为确切的标准。事实上,即使在财产损害范围内,差额假说作为“统一的损害概念”,从一开始就受到不同程度的批评;对这一概念的批评与修正从来也未曾间断。因此,批评论者所指称的“完全赔偿原则及差额假说为基础的损害理论无法提供‘统一的损害概念(理论)’”,实质上只是一种逻辑上的自我满足,忽视了损害作为规范概念的法律属性。在损害赔偿法上,事实上不存在且也不应该存在这样一种损害概念(理论)。2.生存机会丧失案型中的损害本质生存机会丧失情形下,如何论证损害赔偿请求权的成立和确定损害赔偿的范围,是对完全赔偿原则的另一项挑战。批评论者指出,在机会丧失情形,由于医疗方过错导致治疗失误,使得受害人丧失生存或治愈机会,按照完全赔偿原则,要么受害人得到全部赔偿,要么受害人无法得到赔偿。无论何种结果都是不合理的。因此,完全赔偿原则的贯彻将导致极不妥当的结果。有鉴于此,应该采纳比例原则对损害赔偿范围予以限制。适用完全赔偿原则时,首先应确定的是损害为何。损害的确定,依照差额假说,须通过比较现实状态与假设状态而定。在机会丧失的案型中,现实状态与假设状态比较的结果是“生存机会”这一“差额”,接下来需要考虑的是,这种状态上的“差额”在损害法上应如何评价。因此,问题的关键在于“生存机会”这一“差额”在损害赔偿法上的量化。(三)失案型的责任认定基于特殊的法政策考虑,对损害赔偿范围的限制主要包括:最高额赔偿、因此,基于精神损害赔偿或生存机会丧失案型而对完全赔偿原则加以指摘,实际上是对精神损害的法律性质及生产机会丧失中损害的本质产生的误解;而因特殊法政策考量而对损害范围加以限制,在实际效果上构成对完全赔偿原则的限制。这一方面体现的是损害赔偿法的价值评价属性,另一方面应该看到的是,在批评论者所提倡的比例原则或公平责任情形同样也无法避免这一问题。(四)完全赔偿原则与损害赔偿范围之限制批评论者对完全赔偿原则的指摘,尤其是对具体案型中完全赔偿原则的适用,存在不同程度的误区:一方面,其立足于损害赔偿范围限制的相关制度,以此说明完全赔偿原则制度名不副实;另一方面,在个案适用中,又忽视损害赔偿范围限制制度的存在,以证明完全赔偿原则结果之不妥当。事实上,完全赔偿原则与损害赔偿范围的限制之间并不存在矛盾之处;批评论者立足于“完全”之字面含义,是对完全赔偿原则的误解;基于此种想象中的误解而对完全赔偿原则展开批评,既没有准确把握这一原则之实质含义,也未能正确理解完全赔偿原则之价值必要性。三、行为人方面的自由价值说批评论者关于完全赔偿原则“排除法官自由裁量空间”,由此带来“过于绝对和僵化”及“完全漠视行为人方面的自由价值”的指摘,已经被证明是不成立的。尽管如此,仍然有必要探讨的是,批评论者针对完全赔偿原则的替代选项——基于动态系统理论的比例原则或公平责任——是否具有可行性?如果可行,至少可以在完全赔偿原则之外为我们提供另一种可能性。(一)损害赔偿范围的确定对完全赔偿原则的修正,主要的观点包括以比例原则或公平责任为手段,为损害赔偿范围的确定提供新的标准。所谓比例原则,就是“综合考量个案中的各种相关因素对损害赔偿范围进行灵活的确定”,包括过错、违法性、因果关系等要素的满足度,其中尤其注重过错的程度在确定损害赔偿范围大小时的作用。(二)动态体系论在批评学者实践中的反思虽然二者都是针对完全赔偿原则的修正且在具体路径上也有极大相似之处,但它们背后对应的理论基础各有差异:比例原则对应的是动态系统理论,公平责任则是以公平原则作为理论基础。1.基于动态系统理论进行修正的不妥当性基于动态系统理论对完全赔偿原则提出批判,较早出现在叶金强教授的论述中。其认为:损害具有责任要件与责任效果双重含义,在确定其范围时,应考虑违法性程度、过错程度、归责性程度及因果关系贡献度等因素。正如解亘教授所言,动态系统理论的创立有其特定的历史背景,其所面临的法律状况是概念法学与自由法学之间的对立,前者过于僵化而难以回应复杂的社会现实,后者则存在恣意裁判、危及法的安定性的危险。然而,“动态体系论并不意味着在给定一定的考量要素后就听凭判断者去自由判断,而是采取以价值评价为基点的衡量框架来尽可能地确保法的安定性和可反驳性。”“在依据动态体系理论进行法解释时,只有存在这样的原则性示例,才有可能演绎出确定的法律效果……如果忽视了基础评价或者原则性示例,那么相应的制度设计或者法解释便不能得出一个确定的法律效果,只能停留在比较命题的层面。”这在批评论者的具体适用方法上,体现在为追求法律效果的弹性化而对构成要件加以解构,即直接否定“责任成立——责任范围”这一损害赔偿的区分方式,将过错、违法性及因果关系等不同层次的要件(虽然其称之为“构成要素”)进行综合考量。因此,引入动态系统理论、运用比例责任取代完全赔偿原则,最大的隐患并非“削弱对受害人的保护”,2.引入公平原则考量的不妥当性公平原则似乎是民法上的“万能钥匙”,在许多模糊或有争议的情形,都能看到其踪影。必须指出的是,民法以追求形式公平为原则、实质公平为例外;例外的存在,必须有充分的法律依据或法政策上的理由。把作为例外的实质公平当作一项原则直接适用于个案,是对法官自由裁量权的过度纵容,同样带来危害法的安定性及可预见性的后果,极不可取。近期引起热议的“劝阻吸烟者赔偿纠纷案”,一审法院正是以所谓的公平原则作为判决依据,造成结果上的不妥当性;最终在二审阶段明确否定了这一原则的适用。四、对“完全赔偿原则”的批评与批评上文已经指出,既有对于完全赔偿原则的批评,事实上是经不起推敲的。建立在“完全”这一字面理解上对这一原则加以批评,既是对该原则的误解,也未能揭示完全赔偿原则的实质。完全赔偿原则作为损害赔偿法的基本价值表达,无论在理论层面还是实践层面都有其必要性。(一)作为差额假说的确定准则完全赔偿原则的实质含义在于:不考虑加害人的主观过错程度,而着眼于损害的大小。这实质上构成差额假说的另一种表达。差额假说作为损害概念的通说,正是建立在完全赔偿原则基础之上。面对损害赔偿范围的确定,我们首先需要回答的问题是:损害范围的确定应该以何种准则为起点?传统民法对此回答是:以受害人所遭受的(全部)损害为基本出发点。以此为准则,发展出以差额假说为核心的损害范围确定方法。差额假说的判断方法——即(若致损事件未发生时)假设财产状态与(因致损事件发生的)现实财产状态之间的比较——正是建立在完全赔偿原则基础之上的,通过损害赔偿的方式,使得受害人处于“如同致损事件从未发生之情形”,这正是完全赔偿原则的另一种表达方式。有学者明确指出,差额假说是“以一种特别强调的方式,生动地表达了完全赔偿原则”。差额假说作为损害赔偿法上的通说,将损害的有无及其范围的确定诉诸于财产差额的确定。从操作层面上看,确定性程度很高,但同时也带来弹性不足的问题。实践中,由于差额假说的刚性,使得一些疑难情形的损害赔偿问题产生较大的争议。(二)体系上的论证损害赔偿是将本来发生在受害人处的损害,移转至可归责之加害人处。赔偿范围的确定,始终关系受害人保护与行为人自由之间的取舍。从体系上看,完全赔偿原则指向的是责任范围的填补,发生在责任成立之后。而责任成立阶段,检验的是损害是否应归责于加害人,对此,现行法设置了诸多要件,只要任何一项要件未被满足,即否定损害之移转。换言之,在责任成立阶段,对加害人的保护占据了主导地位。从利益平衡上看,责任范围阶段侧重于受害人保护,并无明显利益失衡。(三)确认差额作为损害赔偿的理论基础否定完全赔偿原则、代之以合理或有限赔偿考量,其隐含的前提是:当前司法实践过于偏爱受害人、对受害人保护过度,因此有必要予以矫正。这种判断显然不符合司法实践现状,我们面临的问题不是对受害人的保护过度,恰恰相反,是对受害人保护的不足。以违约中的可得利益赔偿为例,《合同法》第113条第1款明确规定了可得利益之赔偿,并确定可预见性的赔偿规则。可得利益作为一种将来利益,本身具有不确定性,通常只能从盖然性的角度加以考量。但从司法实践的现状看,法官面对可得利益赔偿问题时,通常以得利不够确定为由否定其赔偿。在承认填补功能作为损害赔偿(主要)功能的前提下,对完全赔偿原则的肯定具有逻辑一致性;完全赔偿原则不仅是填补功能的体现,更是确认差额假说的理论基础。差额假说作为损害赔偿通说的意义在于:面对损害的有无及其范围的认定,首先应该考虑财产差额的有无;如果要做出违背差额判断的结论,必须在法政策层面做出充分认证。通常而言,这主要出现在不存在差额但仍有必要肯定损害赔偿请求权的情形中;此时,作为法政策的考虑依据,仍然需要回溯到完全赔偿原则所体现的对受害人的保护以及损害填补功能的实现。五、完全赔偿原则下损害赔偿范围的限制路径在确定可赔偿之损害赔偿范围时,首先需要考虑的是,以何种标准作为赔偿之基础准则?传统民法基于损害填补之思想,对此给出的回答是以“因致损事件遭受之全部损害”为准则,这一表述在损害赔偿法上被转化为差额假说。差额假说作为对损害理解的通说,正是建立在完全赔偿原则这一基本价值立场之上。完全赔偿原则与差额假说之间是一体两面的关系,二者共同构成损害赔偿法基本价