2023年扬州大学法学专业《民法学》期末试卷A(含答案)

2023A(有答案〕一、单项选择题1800元到期无力归还，乙替甲还款，并对甲说：“800元就算给你了。”甲500300元，甲则800500元。以下哪种说法是正确的？〔〕300元500元500300元500元及银行存款同期利息2、依照民法理论，物权的核心是〔〕。A.B.使用权C.D.处分权3、贡某立公证遗嘱：死后财产全部归长子贡文全部。贡文知悉后，自书遗嘱；贡某全部遗产归弟弟贡武，自己全部遗产归儿子贡小文。贡某随后在贡文遗嘱上书写：同意，但还10万元给贡小文。其后，贡文先于贡某死亡。关于遗嘱的效力，以下哪一选项是正确的？〔〕A.贡某遗嘱已被其通过书面方式变更B.贡某遗嘱因贡文先死亡而不生效力C.贡文遗嘱被贡某修改的局部合法有效D.贡文遗嘱涉及处分贡某财产的局部有效4、甲的一头牛丧失，乙牵回关入自家牛棚，预备次日查找失主。当晚牛棚被台风刮倒，500100100元。以下哪一种说法是正确的?〔〕A.甲有权要求乙返还一头同样的牛B.500元C.600元D.1000元5、甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关，拒绝赔偿。以下哪一选项是正确的？〔〕A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系B.甲恳求乙赔偿的权利属于确定权C.甲恳求乙赔偿的权利适用诉讼时效D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权6、甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙硬去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁担当？〔〕由乙担当，酒店无责任由酒店担当，但酒店可向乙追偿C.由乙担当，酒店担当补充赔偿责任D.由乙和酒店担当连带赔偿责任7、2023年甲购置乙公司开发的商品房一套，合同商定面积为135平方米。2023年交房时，住建部门的测绘报告显示，该房的实际面积为150平方米。对此，以下哪一说法是正确的？〔〕房屋买卖合同存在重大误会，乙公司有权恳求予以撤销甲如在法定期限内起诉恳求解除房屋买卖合同，法院应予支持C.如双方同意房屋买卖合同连续履行，甲应按实际面积支付房款D.如双方同意房屋买卖合同连续履行，甲仍按商定面积支付房款8200150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司哪一选项是正确的？〔〕A.属于行使抵押权B.属于行使动产质权C.属于行使留置权D.属于自助行为92023年31日，甲胁迫乙订立合同，商定货到付款；4120%的货款；51日，甲与丁签订合同，丁支付全部货款；61日，甲与成签订合同，甲将挖掘机交付给戊。上述买受人均要求实际履行合同，就履行挨次产生争议。关于履行挨次，以下哪一选项是正确的？〔〕A.B.C.D.丁、戊、乙、丙10、甲经乙公司股东丙介绍购置乙公司矿粉，甲依约预付了100万元货款，乙公司仅交50万元货款。乙公司与丙协商，由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条。其后，乙公司未按期支付。关于丙在欠条上签名的行为，以下哪一选项是正确的？〔〕A.构成第三人代为清偿B.构成免责的债务担当C.构成并存的债务担当D.构成无因治理1115周岁的网络奇才陈某签订托付合同，授权陈某为甲公司购置价不超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于托付合同和代30〔〕均无效，因陈某的父母拒绝追认均有效，因托付合同仅需简洁智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉恳求确认托付合同的效力托付合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效12、关于诉讼时效中断的表述，以下哪一选项是正确的？〔〕1088万元债务诉讼时效中断108万元。丙的行为导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断810万元，甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断10万元，甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的10万元债务诉讼时效中断13、周某与妻子庞某发生争吵，周某一记耳光导致庞某右耳失聪。庞某起诉周某赔偿医药10002023元，但未提出离婚恳求。以下哪一选项是正确的？〔〕周某应当赔偿医疗费和精神损害周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害C.周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费D.法院应当不予受理14、以下哪一项为哪一项无效的合同？〔〕以欺诈、胁迫的手段，使对方在违反真实意思的状况下订立的合同在未经其法定代理人同意的状况下，限制行为力气人实施的超越其行为力气范围的民事行为恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益无权处分行为，指没有处分权而擅自处分他人财产的行为15610日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于615日前答复。612日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于614613日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效？〔〕A.612日B.613日C.614日D.615日二、多项选择题16、王奉与李海发生口角，王奉将李海打伤。刘山见状，上前劝架，王奉失手将劝架的刘山打中要害，损害致死。刘山死后，刘家发生财产继承。在本案中，属于行为的是〔〕。A.B.王奉对于刘山的死亡C.D.刘山的死亡对于李海的被损害17、债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给的债权债务人。以下哪些选项属于债的法定移转的情形？〔〕保险人对第三人的代位求偿权企业发生合并或者分立时对原债权债务的担当继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿依据买卖不破租赁规章，租赁物的受让人对原租赁合同的承受18、甲、乙订立买卖合同，商定出卖人甲送货至买受人乙处，乙收货后付款。在以下何种状况下，标的物毁损灭失时，买受人乙仍需要担当付款义务？〔〕甲送货给乙途中，因泥石流货物毁损甲送货到乙处后，因联系不上乙，无法交货。甲运货返回途中，因泥石流货物毁损甲送货到乙处后，因联系不上乙，无法交货。甲将货物提存。在提存期间，因泥石流货物毁损甲送货到乙处后，乙因货物质量不符合商定，拒收货物。甲运货返回途中，因泥石流货物毁损196岁，父母离异，由其母抚养并与之共同生活。2023610日，小甲在上课时与小朋友小乙发生打斗，在场的数学教师丙未准时制止。小甲将小乙推倒在地，1000元。小乙的父母欲以小甲的父母、学校及丙为被告，要求赔偿。本案侵权赔偿责任如何担当？〔〕小甲之母应担当赔偿责任，但首先从小甲的财产中拨付小甲之父应担当连带赔偿责任，但首先从小甲的财产中拨付C.学校有过错，应担当与其过错相应的赔偿责任D.丙应担当连带责任20、房地产开发企业甲先与乙签订买卖合同并交付该别壁，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。后来，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。再后来，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。此日，该别整被意外焚毁。以下关于乙的权利义务的何种表述是正确的？〔〕假设房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋假设房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙全部C.乙对房屋的占有为善意、自主占有D.乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失21、田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女，长子早已病故，留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，小儿子因交通事故身亡，其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一挨次继承人继承他的遗产？〔〕A.二儿子和女儿B.小儿子C.小儿子之女D.大儿子之子女22、钱某与胡某婚后生有子女甲和乙，后钱某与胡某离婚，甲、乙归胡某抚养。胡某与吴某结婚，当时甲已参与工作而乙尚未成年，乙跟随胡某与吴某居住，后胡某与吴某生下一女丙，吴某与前妻生有一子丁。钱某和吴某先后去世，以下哪些说法是正确的？〔〕A.胡某、甲、乙可以继承钱某的遗产B.甲和乙可以继承吴某的遗产C.胡某和丙可以继承吴某的遗产D.乙和丁可以继承吴某的遗产23、黄逢、黄现和金耘共同出资，拟设立名为“黄金黄争论会”的社会团体法人。设立过33年的商铺租赁协议，月租531。此外，金耘为设立黄金黄争论会，以个人名义向某印刷厂租赁了一台高级印刷机。关于某科技园和某印刷厂的债权，以下哪些选项是正确的？〔〕如黄金黄争论会未成立，则某科技园的租赁债权消灭即便黄金黄争论会未成立，某科技园就租赁债权，仍可向黄逢等3人主见如黄金黄争论会未成立，则就某科技园的租赁债务，由黄逢等3人担当连带责任黄金黄争论会成立后，某印刷厂就租赁债权，既可向黄金黄争论会主见，也可向金耘主见24、乙女与甲男婚后多年未生育，后甲男觉察乙女因不愿生育曾数次擅自中止妊娠，为此甲男屡次殿打乙女。乙女在被打住院后诉至法院要求离婚并恳求损害赔偿，甲男以生育权被侵害为由提起反诉，恳求乙女赔偿其精神损害。法院经调解无效，拟判决双方离婚。以下哪些选项是正确的？〔〕A.法院应支持乙女的赔偿恳求B.乙女侵害了甲男的生育权C.乙女侵害了甲男的人格尊严D.法院不应支持甲男的赔偿恳求25、以下哪些说法是正确的？〔〕A.买受人对已经交付但尚未办理登记的房屋的占有，为他主占有B.承租人对租赁物的占有为他主占有C.对于买受人而言，简易交付意味着他主占有向自主占有的转变D.对于出卖人而言，占有改定意味着自主占有向他主占有的转变三、名词解释26、期盼权27、物权恳求权28、公序良俗原则29、共同侵权30、同时履行抗辩权31、买卖不破租赁四、问答题32、恳切信用原则属于强行规定。33、简述债权让与的条件、种类及法律效果。34、简述按份共有与共同共有的区分。35、简述一般人格权的内容和功能。36、关于诉讼时效届满的法律后果有哪些不同观点？请说明。我国实践中采何种观点？37、我国遗嘱有效成立的实质要件是什么？五、案例分析38、民甲娶妻乙，育有一子一女，女几丙己出嫁，几子娶妻丁，生有一子戊，几子于5年前不幸遇车祸死亡。甲乙均年老，无固定生活来源，女几出嫁后，拒不赡养老人，并曾数202334间。请问：本案中法定继承人都包括哪些人，他们之间的挨次如何确定？395岁的几子到某饭店就餐，入座后，甲将公事包交给其子看管，自己外出购置饮料，回来后觉察公事包丧失。甲与饭店就此事产生纠纷，诉至法院。请分析：甲与饭店之间存在什么样的关系？饭店是否有照看甲随身携带物品的附随义务？(3)本案中甲的损失应当由谁担当？六、论述题40、试论民事法律行为制度在民法中的地位。〔上海海事大学24年研〕参考答案一、单项选择题1、A2、D3、B4、B5、C6、C7、B8、C9、A10、C11、D12、B13、D14、C15、B二、多项选择题16、AB17、ABCD18、BC19、AC20、AC21、ABD22、CD23、BCD24、AD25、BCD三、名词解释26、答：期盼权是处于向既得权过渡阶段的权利，是指权利的成立要件尚未完全具备，但将来有可能完全具备的权利。认可期盼权为独立的民事权利类型，是社会经济生活提出的要求，它可以使期盼权更便利地作为一种“商品”在市场上流转。期盼权总是指向特定既得权的期盼权，包含有特定既得权的“基因”。因此期盼权在转让或设定权利负担时，通常可以参照适用相关期盼权的规章。27、答：物权恳求权，是指权利人为恢复物权的圆满状态或者防止侵害的发生，恳求义务人为确定行为或者不为确定行为的权利。物权恳求权是依附于物权的独立恳求权，在物权受到侵害或者有患病侵害可能导致物权人不能圆满支配其物权吋行使，包括返复原物、消退危急、排解妨害。物权恳求权是一种基于物权而产生的、保护物权的恳求权，也是物权法为保护物权而特别设定的一种方法。物权恳求权有返复原物恳求权、排解妨害恳求权和消退危急恳求权三种类型。28、答.公序良俗原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及和气风俗。公序良俗原则中的公序，应当限定为经由法律、法规的强行性规定建构的秩序，不限于民事法律和民事法规，一切法律和法规中的强行性标准都可以通过公序原则在民法中发挥作用。良俗，是指为社会、国家的存在和进展所必要的一般道德，是特定社会所敬重的起码的伦理要求。7条规定，民事活动应当敬重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济打算，扰乱社会经济秩序。29、答：共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人，由于共同过错致人损害，应当担当连带责任的侵权行为。共同侵权行为的特征有主体的复数性、过错的共同性、结果的同一性以及责任的连带性。30、答：同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行挨次时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权以双务合同的牵连性为存在根底，主要适用于双务合同。31、答：买卖不破租赁，是指在房屋等财产的租赁关系中，租赁物全部权在租赁期间内的转移并不影响承租人的权利，原租赁合同对受让租赁物的第三人照旧有效，该第三人不得解除租赁合同。这一原则突破了传统的合同相对性原则，使租赁权具有了对抗第三人的效力。这种状况被称为“租赁权的物权化”或“债权的物权化”。四、问答题32、答：这种说法是正确的，具体分析如下：恳切信用原则，要求处于法律上特别联系的民事主体应忠诚、守信，做到慎重维护对方的利益、满足对方的正值期盼、给对方供给必要的信息等。民法上的恳切信用原则是最低限度的道德要求在法律上的表达。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循恳切信用原则。强行规定与任意规定相对应，民法的根本原则对应着民法上的强行性标准，民事主体不得商定在民事活动中排解民法根本原则的适用。民法上的恳切信用原则是最低限度的道德要求在法律上的表达，它以强制性标准的方式要求当事人在进展民事活动时必需遵循根本的道德要求，强调民事主体应对其所为之承诺信守，而形成全部人类关系不行或缺的信任根底，以平衡当事人之间的利益冲突和冲突，并通过平衡当事人之间的利益冲突和冲突，实现平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突和冲突的功能。33、答：债权让与即债权移转，也就是债权主体变更，有广义与狭义之分。广义的债权让与，是指债权人的债权由第三人承受，即第三人参与债的关系而成为的债权人。这种意义上的债权移转既包括了因法律规定或裁判而发生的债权移转，也包括由于当事人间的合意而发生的债权移转。狭义的债权让与是指基于法律行为而发生的债权移转，而不包括依法律的直接规定而发生的债权移转。债权让与的条件①须当事人之达成合意。债权让与时，让与人与受让人应订立债权让与合同。该债权让与合同应具备合同的有效要件。②须有有效债权的存在。债权让与合同的目的是转让债权，因而必需有有效债权存在。假设转让人不享有有效债权，该让与合同固然无效。③须所让与的债权具有可让与性。债权为财产权，一般具有可让与性，债权人得将其债权让与他人。但是依据《合同法》的规定，以下情形下的债权不得让与：依债权性质不得让与的债权。主要有.•以特定身份为根底的债权；以特定债权人为根底的债权；基于当事人间特別信任关系的债权，原则上不得让与；属于从权利的债权，不得单独让与。债的当事人双方商定不得转让的债权。债权人与债务人双方可以商定不得转让债权，但其商定不得违反法律的强行性规定。依照法律规定不得转让的债权。④须通知债务人。债权转让合同所转让的债权与债务人有关，于转让生效后，债务人须向受让人履行债务，因此债权让与应当通知债务人。债权让与的种类债权让与可分为全部让与和局部让与。①债权的全部让与，是指债权人将债权全部转让给第三人，于转让生效后，原债权人退出债权的关系，受让人成为债权人。②债权的局部让与，是指债权人将债权的一局部转让给第三人，于转让生效后，原债权人并不退出债的关系，而是与受让第三人共同成为债权人。假设转让协议中规定了转让的债权份额，则原债权人与受让第三人依据份额享有债权，成立按份债权；假设没有规定让与的债权份额，则原债权人与第三人连带享有债权，成立连带债权。债权让与的法律效果债权让与的法律效果即债权让与的效力，可分为内部效力与对外效力两个方面：①债权让与的内部效力，是指债权让与在转让人与受让人间发生的法律效果。主要包括以下方面：a.债权及其从权利转让于受让人。b.让与人应使受让人能够完全行使债权。c.让与人对让与的债权负瑕疵担保责任。让与人对其所让与的债权应负瑕疵担保责任，不使受让人的利益因债务人主见得对抗让与人的事由受损害。但是，除让与合同另有商定外，让与人不对债务人的履行力气负担保责任。受让人于让与合同成立时知道债权有瑕疵而受让的，让与人也不应负瑕疵担保责任。②债权让与的对外效力，是指债权让与对债务人及第三人发生的法律效果。债权让与自当事人双方的意思表示全都时成立，只有在向债务人为债权让与的通知时，才能对债务人发生效力。债权让与的通知可以是各种方式，如口头的，书面的，均无不行。这一效力主要有以下方面：债务人应向受让人履行债务。侦权让与对债务人生效后，债务人应向受让人清偿债务，而不得再向让与人清偿债务。债务人仍向让与人清偿的，除构成向第三人履行外，其清偿无效，不能对抗受让人，而只能依不当得利向受清偿的让与人要求返还。债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之。c.债务人得主见以其债权与让与的债权抵销。34、答：〔1〕按份共有与共同共有的概念按份共有，又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人依据各目的份额分别对共有财产享有权利和担当义务的一种共有关系。共同共有是指两个或两个以上的公民或法人，依据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并担当义务。(2)按份共有与共同共有的区分①二者成立的缘由不同。共同共有的成立，须以存在共同关系为前提，按份共有则没有此限制，因此，按份共有人之间不存在共有人的结合关系，而共同共有人则存在这种关系。②享有的权利不同。在按份共有中，共有人对应有部共享有全部权，共有人之间的彼此限制相对较小。在共同共有中，共有人的权利及于共有物的全部，并不是依据应有部共享有全部权，因此原则上应得到全体共有人的同意后，方可行使对共有物的使用、收益等权利。③分割的限制不同。在按份共有中，共有人除了因共有物的使用目的不能分割或契约商定不能分割的限制之外，随时可要求分割共有物。在共同共有关系中，各共有人则不得恳求分割共有物。④对共有物的治理不问。在按份共有中，共有人除另有商定之外，对共有物的改进展为需获得共有人过半数同意或其应有局部合计过半数的共有人同意，而对共有物的一般保存行为和简鉍修缮，则以单独进展。在共同共有中，除法律规定或当事人另有商定之外，对共有物的治理应获得全体共有人的同意。⑤对应有局部的处分不同。在按份共有中，各共宥人可自由处分K应有局部；而共N共有中，则没有应有局部的处分可言。⑥共有关系的存续期间不同。按份共有就其性质而言，共有人之间不存在婚姻家庭等共同关系，因此其共有关系具有短暂性；而共同共有人之间关系相比照较稳定，因此存续期间较长。35、答：〔1)一般人格权的概念和内容一般人格权的内容具有不确定性。因此，无法以定义或者列举的方式穷尽一般人格权的内容。在学理上通常将一般人格权的内容概括为人格公正、人格独立、人格自出及人格尊严四方面。人格公正、人格独立、人格自由及人格尊严是彼此联系、互为补充、相互解释的关系。人格公正。人格公正的根本含义是指，民事主体的法律地位彼此公正。在民法的意义上，每个民事主体都是公正的。不分性别、年龄、种族、民族、贫富、受教育程度等，民事主体彼此都是公正的，没有凹凸贵贱之分，彼此没有依附关系。人格公正的必定推论就是民事主体之间相互独立。人格独立。人格独立的根本含义是指，民事主体彼此相互独立，包括意思独立、财产独立以及责任独立。他人对别人的意思和民事行为无权干预。每个民事主体有权独立作出意思表示，独立实施民事行为，同时要独立为自己的行为担当责任。无行为力气人和限制行为力气人需要他人代理作出意思表示和实施民事行为，这种代理并不是否认人格独立，行为的后果照旧同样由本人担当。人格自由。人格自由的根本含义是指，民事主体可以依据自己的意愿依法实施民事行为，他人不得干预，不能将自己的意愿强加给别人。由于民事主体彼此人格公正、人格独立，其必定推论就是人格自由。人格尊严。人格尊严的根本含义是指，民事主体应当被当作完整的民事主体来对待。人格尊严是全部人格权的核心含义，也是其他全部人格权，包括具体人格权以及一般人格权中的人格公正、人格独立、人格自由的必定推论和动身点。民事主体之间应当相互敬重。(2)—般人格权的功能解释功能。一般人格权具有高度概括性和抽象性，对各项具体人格权具有指导意义，打算并解释各项具体人格权的根本性质、具体内容。对具体人格权进展解释，必需以一般人格权的根本原理和根本特征为标准。对于不符合一般人格权根本原理的对具体人格权的解释，应属无效。例如，在对肖像权进展解释的时候，有些人主见应当将“营利目的”作为侵害肖像权责任的构成要件，只要使用他人的肖像不具有营利的目的，就不构成侵权。这种对肖像权侵权构成的解释，不符合一般人格权着重保护公民、法人人格的精神利益的规定性，因而是无效解释。制造功能。一般人格权是具体人格权的渊源，从中可以引发各种具体人格权。纵观现代十数种具体人格权，无一不是依据一般人格权的渊源而制造出来的。生的具体人格权需要一般人格权确实认，依靠一般人格权制造出的具体人格权。补充功能。一般人格权也是一种弹性的权利，具有高度的包涵性，可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益，发挥其补充的功能，将其概括在一般人格利益之中，以一般人格权进展法律保护。当这些没有被具体人格权所概括的人格利益受到侵害时，即可依侵害一般人格权确认其为侵权行为，追究行为人的侵权责任，救济其人格利益的损害。在现实生活中，一般人格权最重要、最现实的作用，是后者。法律规定不行能穷尽社会生活的一切，规定具体人格权虽然要求其尽可能完备，但是往往挂一漏万。法律创设一般人格权这种根本权利，就有可能穷尽一切法律应当保护的人格利益。在一般人格权这种根本权利面前，只可能有人们对它生疏的局限性，而不会有一般人格权不能包含的人格利益。36、答：〔1)关于诉讼时效届满的法律后果的不同观点纵观外国法的规定，外国对诉讼时效届满法律后果的规定大体可以分为三种模式：①诉权消灭模式。诉权的消灭又可以分为起诉权的消灭和胜诉权的消灭两种，起诉权的消灭，是指时效届满后，权利人的诉权消灭，实体权利称为自然债务，仅能以非诉讼的方式获得清偿。以法国为代表，《法国民法典》第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，3目年的时效而消灭。”胜诉权的消灭，是指诉讼时效届满后，权利人的胜诉权消灭，即权利人不能通过司法机关强制义务人履行义务，但其起诉权和实体权利均不消灭，以匈牙利为代表。②实体权利消火模式。该模式承受德国学者温特M德的主见，即时效届满，实体权利本身消火，权利人将无权承受义务人的履行，否则将构成不当得利。此时义务人可以恳求返167条规定.“1目年不行使而消灭，债权2目年间不行使而消灭。”③抗辩权发生主义。该模式承受德国学者欧特曼的主见，即时效届满后，实体权利和诉权均不消火，只有义务人可以依时效取得拒绝履行的抗辩权。假设义务人不知右时效的规定或者不提出抗辩，视为抛弃时效利益，法院仍将判其履行义务。以德国力代表，《德国民222条规定：“消灭时效完成后，义务人有权拒绝给付。”(2)我国法律的规定及实践阅历①法律规定135条规定：“向人民法院恳求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”28年《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度假设干问题的规定》〔法释[28]11号〕3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进展释明及主动使用诉讼时效的规定进展裁判。”②实践阅历从民事诉讼实践的角度来看，我国系承受抗辩权产生主义。从《民法通则》第135条推论的诉讼时效的效果,应理解为.诉讼时效期间屈满，只是使义务人取得拒绝履行抗辩权，恳求权人照旧可以起诉。假设义务人主见时效抗辩，其起诉不予保护；假设义务人不主见时效抗辩，则恳求权人照旧可以胜诉。更精准地说，28年《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度假设千问题的规定》〔法释[28]11号〕出台前，我国实行的是胜诉权消灭主义。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度假设干问题的规定》〔法释[28]11号〕出台后，我国明确了诉讼时效期间届满的效力是抗辩权发生主义。这不仅起到了定纷止争的作用，而且是使诉讼时效制度又向前进了一步。虽然“抗辩权发生”立法主义仍存在着缺陷与缺乏，但全部立法模式都不是完善的，这种模式不仅抑制了“胜诉权消灭说”的规律缺陷，也符合我国《民事诉讼法》中的不告不理原则。37、答：遗嘱的内容主要涉及遗嘱人对其死后遗产的处分，直接关系到继承人及有关利害关系人的利益，关系到遗产的归属及社会交M的安全。因此，遗嘱必需具备确定的要件，方能有效成立。遗嘱有效成立的实质要件有：主体要件遗嘱人在遗嘱作成时须有遗嘱力气，即遗嘱人设立遗嘱的行为力气。遗嘱力气和民事行为力气并不全都。依据我国《继承法》的规定，完全行为力气人才有遗嘱力气，无行为力气人和限制行为力气人并无遗嘱力气，对遗嘱力气的推断应以设立遗嘱时为准。客体要件遗嘱所处分的财产须是遗嘱人个人合法财产，且须是遗嘱人死亡时所遗留的财产。内容要件遗嘱必需是遗嘱人的真实意思表示；遗嘱不得取消缺乏劳动力气乂没有生活来源的继承人的继承权；遗嘱须为胎几保存必要的继承份额；遗嘱内容不得违反社会公德和公共利益。遗嘱有效成立的形式要件有：公证遗嘱需由遗嘱人亲自中请、经国家公证机关证明。自书遗嘱全文须出遗嘱人亲自书写，并注明地点、时间，且由本人签章。代书遗嘱，必需有两个以上的见证人在场见证，并由代书人、见证人、遗嘱人分别签章。录音遗嘱的作成必需有两个以上的见证人在场。口头遗嘱发生在危急状况下并且必需有两个以上见证人在场见证。五、案例分析38、答：本案中法定继承人包括甲妻乙、几媳丁、孙子戊。这三人都为第一挨次继承人，按均等原则安排甲的遗产。本案中甲死亡，享有继承权的人本应当只有甲妻乙、几子、女几丙。但几子先于甲死亡，其法定继承权由戊代位继承。女几丙在“甲乙均年老，无固定生活来源”的状况下，“出嫁后，拒不赡养老人，并曾数度虐待甲乙”，已经构成虐待被继承人情节严峻，依据《继7条规定，继承人虐待被继承人情节严峻的，丧失继承权，所以丙+能作力法定继承人。“甲乙主要依靠几媳丁供给”，所以几媳丁作为对公婆尽了主要赡养义务的丧偶几媳，应当是法定继承人。所以甲的法定继承人有乙、丁、戊。乙作为甲的配偶，为第一挨次继承人。依据《继承法》第12条规定“丧偶几媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一挨次继承人”，丁为对公婆尽了主要赡养义务的丧偶几媳，为第一挨次继承人。戊由于其父先于甲死亡而享有代位继承权，为第一挨次继承人。所以三人均为第一挨次继承人，应按均等原则安排甲的遗产。39、答：甲与饭店之间构成餐饮效劳合同关系。具体分析如下：5岁几子到某饭店就餐，形成合同关系，饭店的义务是供给餐饮效劳，而甲的义务是支付所消费餐饮的费用，所以形成餐饮效劳合同关系。饭店没有照看甲随身携带物品的附随义务。具体分析如下：附随义务是在债的关系的进展过程中，依据恳切信用原则产生的义务，或者说是附随于主从给付义务的补充性义务，包括照看、通知、保护、帮助、保密、留意等