招标采购争议与判决招标师考试辅导招标采购案例分析

五、招标采购争议与判决〔共选二个案例〕1、建筑公司诉某开发公司招投标纠纷案〔案例5.1〕[背景]2000年11月22日某省A房地产公司就一住宅建设工程进行公开招标，B建筑公司与其他三家建筑公司参加了投标,B建筑公司中标。2000年12月14日，A房地产公司向B建筑公司发出了中标通知书，其中表内容：建筑面积74781平方米，中标价格8000万元人民币，要求12月25日前签订工程承包合同，12月28日开工。中标通知书发出后，B建筑公司按A房地产公司的要求提出，为抓紧工期，应该先做好施工准备，后签工程合同。A房地产公司同意了这个意见。之后，B建筑公司进入了施工现场，平整了场地，将打桩桩架运入现场，并配合A房地产公司在12月28日打了两根桩，完成开工仪式。

工程开工后，双方还未正式签订承包合同，就因为对合同内容发生了争议。A房地产公司要求B建筑公司将工程中的某个专项工程分包给C公司，而B建筑公司以招标文件没有要求必须分包而拒绝。2001年3月1日，A房地产公司明确函告B建筑公司：将“另行落实施工队伍。〞于是，B建筑公司只得诉至工程所在地中级人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地产公司既已发出中标通知书，就说明招投标过程中的要约已经承诺，按?招标投标法?规定，签订工程承包合同是A房地产公司的法定义务。因此，B建筑公司要求A房地产公司继续履行合同，并赔偿损失560万元。A房地产公司辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并无合同效力,且双方尚未签订合同,不存在合同上的权利义务关系,A房地产公司有权另行确定合同相对人。[问题]〔1〕投标行为的法律性质是什么？为什么？〔2〕发出中标通知书这一行为的法律性质是什么？为什么？〔3〕由于没有订立合同，双方都有一定损失，双方的损失应当如何承担？为什么？[考查]〔1〕招标投标活动中要约、承诺及合同生效等条款；〔2〕招标投标活动中合同争议处理原那么等。[参考答案]〔1〕投标行为的法律性质是要约。原因在于，招标行为符合要约的概念和条件。投标的内容具体明确，因为投标意味着对招标文件的接受，再加上投标文件的内容，可以确定合同的全部内容，因此，投标行为将使合同内容具体确定。同时，投标人说明一旦中标，将受投标文件约束，表现为中标后将按照投标文件订立合同，且往往以投标保证金作为保证，因此，也符合“说明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束〞这一条件。〔2〕发出中标通知书这一行为的法律性质是承诺。由于投标人投标的过程为要约，那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审，确定某一投标人为中标人之后，向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。因为中标通知书的发出意味着招标人接受了投标人的投标文件，即中标通知书是受要约人〔招标人〕同意要约〔投标文件〕的意思表示。而投标文件又意味着对招标文件的接受，两者的内容构成了明确具体的合同内容。〔3〕由于没有订立合同，双方都有一定损失。?招标投标法?第四十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标工程的，应当依法承担法律责任。〞第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。〞因此，如果双方最终没有签订合同，那么应当有一方对此承担法律责任。在正常的情况下，合同的内容都应当在招标文件和投标文件中表达出来。但是，在这一过程中，招标人处于主动地位，投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。如果投标文件不符合招标文件的要求，那么应当是废标。因此，一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合同内容的情况，应当属于招标文件的缺陷。此时的处理原那么可以适用?合同法?第六十一条和六十二条的规定：第一，双方协议补充；第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第三，适用?合同法?第六十二条的规定。就本案而言，一般情况下，承包人〔B建筑公司〕应当自己完成发包的全部工作内容，承包的内容进行分包那么为特殊情况；况且，我国立法并不鼓励发包人〔A房地产公司〕指定分包。因此，不进行分包是一般的理解。从另一角度看，一般情况下不进行分包是交易习惯。因此，如果A房地产公司拒绝签订合同那么应当承担法律责任。2、政府采购合同撤销权纠纷案[案例5.2][背景]2005年9月7日，A市政府采购中心受M大学委托，就现代化办公设备及效劳采购工程组织了采购工程的招标、开标、评标工作。M大学是财政拨款的事业单位。经评审，B公司中标，随后与M大学签订了政府采购合同。但2005年9月16日和20日，A市政府采购中心和A市财政局先后接到匿名举报，称B公司在该工程投标过程中存在串通投标的行为，要求调查核实。A市财政局组成了调查组开展调查，经调查，证明B公司与另一投标供给商C公司存在串通投标行为。但B公司否认串通投标。调查小组取得的多个证据证明其串标行为，如参与投标的5家供给商中，只有B公司与C公司所投报的技术标书从“产品组成技术说明〞、“产品的技术效劳和销售效劳内容及措施〞到“投标货物明细表〞中包括计算机、效劳器和投影仪在内的投标明细表连续41页的内容、格式和排版完全相同；C公司报价均高于B公司；经委托公安机关技术鉴定，确认两份投标文件相同局部出自一个电子文本；经原评标委员会审查，出具了对两份投标文件的认定情况，认为B公司与C公司在本次招标投标活动中存在串通投标行为。而且C公司工程负责人成认了串通投标的事实经过，并提供了证言和通话记录等证明材料。A市财政局于2005年10月27日作出处理决定：撤销B公司与M大学的合同，处中标额千分之十的罚款，并列入不良记录名单，禁止B公司三年内、C公司一年内参加政府采购活动。2006年3月9日B公司不服A市财政局的行政处分，向A市东安区人民法院提起了行政诉讼。B公司认为：A市财政局的行政处分决定没有任何事实根据，所适用的法律违反了处分法定的根本原那么，进行的行政处分在程序上也严重违法，要求法院撤销行政处分告知书及其相应行政处分决定。2007年1月17日，法院作出判决:“维持A市财政局行政处分决定书〞。B公司不服判决，于2007年2月2日向A市中级人民法院提起上诉。法院开庭审理，于2007年4月5日，作出判决：“驳回上诉，维持原判〞。

[问题]〔1〕B公司与M大学订立的是否为政府采购合同？为什么？〔2〕A市财政局是否有权撤销B公司与M大学的合同？为什么？[考查]本案例考核的是如何理解政府采购合同，以及政府采购合同与普通民事合同的区别。[参考答案]〔1〕B公司与M大学订立的是政府采购合同。理由：政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和效劳的行为。政府采购合同是指采购人因政府采购行为而与供给商之间在平等、自愿的根底上，依法签订的明确双方权利、义务关系的协议。由于M大学是财政拨款的事业单位，其采购使用的是财政性资金，因此，M大学的采购是政府采购，B公司与M大学订立的合同是政府采购合同。〔2〕A市财政局有权撤销B公司与M大学的合同。原因在于，政府采购合同与普通的民事合同有所不同。财政部发布的?政府采购供给商投诉处理方法〔财政部令第20号〕?第十九条的规定：“财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按以下情况分别处理：……〔二〕政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动〞。因此，在目前我国的司法体制框架内，财政局的处分决定和法院的判决都是有法律依据的。3、合同争议与义务解除[案例5.4][背景]某城市准备建设一个飞机场，各有关部门组织成立建设工程法人，在工程建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市方案主管部门审核后，报国家发改委、国务院审批申请国家重大建设工程立项。审批过程中，工程法人以公开招标方式与四家具有施工总承包一级资质的企业签订?建筑工程总承包合同?，合同约定：四家施工企业共同为飞机场主体工程承包人，承包形式为一次包干，估算工程总造价25亿元；②考虑到承包人躲避市场风险和解决工程施工资源匹配的需要，工程法人授权4个承包人之间可以进行分包。合同签订以后，国务院方案主管部门公布该工程为国家重大建设工程工程，批准的投资方案中主体工程局部仅为21亿元。该方案下达后，工程法人要求承包人修改合同，降低包干造价，承包人不同意，工程法人诉讼至法院，要求解除合同。[问题]〔1〕该工程建设合同是否有效？为什么？〔2〕该工程法人诉讼至法院，要求解除合同是否可行？〔3〕合同条款中规定“工程法人授权4个承包人之间可以在承包范围内进行分包〞是否合理？[考查]此题主要考察考生掌握合同管理的根底知识，如：①合同签订的程序；②合同成立必须具备的根底条件；③合同关键条款的严密性等内容。[参考答案]〔1〕该工程建设合同是无效合同。因为本案例飞机场建设工程属于2亿元以上大型建设工程，并被列入国家重大建设工程，应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资方案订立合同，不得任意扩大投资规模。根据?合同法?第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资方案、可行性研究报告等文件订立〞。本案合同双方在审批过程中签订建筑施工承包合同，确定时并未取得有审批权限主管部门的批准文件，缺乏合同成立的前提条件，合同金额也超出国家批准的投资的有关规定，扩大了固定资产投资规模，违反了国家方案，属于非法合同。相关的合同损失由过错方承担赔偿责任。〔2〕由于违反了国家合同法的有关规定，合同是属于无效合同，可以解除合同。工程法人诉讼至法院，要求解除合同是可行的。但是发包人应该对订立无效合同的后果承担主要责任，赔偿施工企业的相应损失。〔3〕?合同法?第二百五十三条和二百五十四条规定，“禁止承包人将其承包的工程全部转包给第三人；禁止承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人〞，同时?招标投标法?也明令禁止中标人将主体及关键性工作分包给他人。该合同中仅规定“工程法人授权各承包人之间可以在承包范围内进行分包〞，没有明确规定相应的符合法律要求的限制条件，存在许多可能引起纠纷的条款内容，属于条款内容不清楚、不完整、不严密，结果会导致承包人之间的违法操作。4、某施工合同纠纷仲裁案[案例5.5][背景]2002年5月13日A房地产公司与B施工企业签订了?建设工程施工合同?，约定发生争议由C仲裁委员会裁决。2003年4月9日，B施工企业开始进场施工。2003年11月该工程经县建设局办理公开招投标手续，11月21日经县建设工程招投标管理站备案，发出中标通知书，在没有B施工企业报价的情况下，确定B施工企业为A房地产公司开发的“城东2#住宅楼〞中标人，建设规模为5723平方米，中标标价为人民币240万元，420元/平方米。11月21日14时前到A房地产公司与该公司签订施工合同，双方一直没有按中标通知书重新签订施工合同。A房地产公司从2003年9月至2004年3月给B施工企业拨付工程款共计1500000.00元。2003年11月28日，B施工企业承建的城东2#住宅楼工程通过了竣工验收。B施工企业退出施工现场后于2004年5月23日向A房地产公司送交建筑工程结算书，该结算以双方2002年5月13日订立的?建设工程施工合同?为依据，扣减甩项工程，增加新增工程，结算价为2776068.25元。然而A房地产公司在审查B施工企业?建筑工程结算书?时有异议，认为双方应当以中标通知书价格为基准〔扣减甩项工程，增加新增工程〕，那么结算价为2076503元。A房地产公司向县人民法院提起了诉讼，B施工企业向C仲裁委员会申请仲裁。[问题]〔1〕2002年5月13日A房地产公司与B施工企业签订的?建设工程施工合同?是否有效？本案中标通知书由县招标投标管理站发出是否正确？为什么？〔2〕如果最终无法协商一致，应当以何种方式作为解决合同争议？为什么？〔3〕双方应当如何进行结算？为什么？[考查]本案例考核建设工程合同纠纷的解决方式及其效力，特别要注意合同解决争议条款的效力是独立的。[参考答案]〔1〕2002年5月13日A房地产公司与B施工企业签订的?建设工程施工合同?无效。理由：按照?工程建设工程招标范围和规模标准规定?〔国家计委3号令〕规定，商品住宅属于必须招标的工程，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。因此，2002年5月13日A房地产公司与B施工企业签订了?建设工程施工合同?，承包的施工工程属于依法必须招标的工程。但双方在签订合同时尚未进行公开招标，违反了?招标投标法?第三条规定，订立的合同无效；同时，其第四十五条规定，应由招标人向中标人发出中标通知书，故招标投标管理站发出不正确。

〔2〕如果最终无法协商一致，应当以仲裁作为解决争议的最终方式。理由是：虽然双方签订的?建设工程施工合同?无效。但双方约定的仲裁条款是有效的，?合同法?第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。〞?仲裁法?第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。〞?仲裁法?第十七条规定了仲裁协议无效的情形：“有以下情形之一的，仲裁协议无效：①约定的仲裁事项越出法律规定的仲裁范围的；②无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议的；③一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议的。〞仲裁协议的订立无上述情况，那么不管双方订立的建设工程合同是否有效，仲裁协议仍然有效。双方约定以仲裁作为解决争议的方式，那么排除了法院对争议的管辖，当事人只能以仲裁作为解决争议的最终方式。C仲裁委员会应当受理仲裁，县人民法院那么应当不予受理。

〔3〕结算应当以双方2002年5月13日订立的?建设工程施工合同?为依据，扣减甩项工程，增加新增工程，进行结算。理由是：该案例中，招标完全成了走过场，在没有B施工企业报价的情况下，确定中标标价为人民币240万元，不能反映当事人的真实意思表示，构不成当事人约定。双方于2002年5月13日订立的?建设工程施工合同?，虽然合同无效，但对工程价款的约定反映了当事人的真实意思表示。按照?最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。〞因此，应当支持施工企业的请求，按照双方2002年5月13日订立的?建设工程施工合同?为依据，扣减甩项工程，增加新增工程，进行结算。5、某设备公司诉建设行政主管部门对某招标投诉行政不作为案[案例5.8][背景]〔一〕原告被告根本情况原告：A设备专业制造商被告：B建设局〔二〕案情介绍2021年7月，A设备专业制造商向B建设局下属的C建设工程招标监督管理站进行投诉，投诉主张为：拟中标单位的类似业绩不符合招标要求。C建设工程招标监督管理站经调查核实，向A设备专业制造商作出了名为“关于投诉的回复〞的文件，该文件有关内容为：“经调查核实，拟中标单位的类似业绩符合招标要求，假设你单位于2021年9月15日前不能提供充分证据证明该招标存在违法行为，招标人将向拟中标人发放中标通知书。〞A设备专业制造商遂以B建设局为被告提起行政诉讼，认为C建设工程招标监督管理站作出的“关于投诉的回复〞只是行政监督的过程文件，不是应依法作出的处理决定，构成行政不作为，违反了?工程建设工程招标投标活动投诉处理方法?〔七部委11号令〕的有关规定，侵害了A设备专业制造商的合法权益。[问题]〔1〕A设备专业制造商能否以B建设局为被告提起行政诉讼？〔2〕你认为C