性贿赂入罪分析

中国政法大学本科生学年论文性贿赂入罪初探学号：2009501127指导老师：张建荣姓名:李思成绩：学院：刑事司法学院完成时间：2011年12月4日专业：法学性贿赂入罪初探摘要权色交易，同权钱交易一样，也是滋生腐败的温床，在社会发展的今天正日益侵蚀着国家机关的风气。而由于刑法仅将贿赂罪的内容限定为财物，给其留下了刑罚处罚的死角。所以在面临此类问题时我们常常陷入无法可依的瓶颈，而不得已将其作为道德问题考虑，对应以纪律行政处分，给社会带来了极大的危害。将性贿赂入罪，将大大增加当事人违法犯罪的成本，对于党风廉政建设也具有重要作用。本文将从性贿赂的概念出发，探讨性贿赂入罪的争议分歧，寻求性贿赂入罪的法理支持，谋求性贿赂处罚机制的建立。关键字性贿赂权色交易入罪可行性制度设计目录引言.............................................................................................................................4一、性贿赂的概念及法律界定....................................................................................4二、性贿赂入罪的争议..............................................................................................5性贿赂入罪的可行性分析..................................................................................8四、性贿赂入罪的相关制度设计...............................................................................11五、结论.......................................................................................................................13六、参考文献..............................................................................................................14引言： 伴随着党风廉政建设的深入，国家对腐败的打击力度的扩大，行贿受贿的方式也越来越多样化和隐蔽，从物质性的财产利益，到披着人情外衣的机会性贿赂，以及情色贿赂。其中，性贿赂由于具有长期性、侦查难、取证难的特点，已呈现出成为重要贿赂方式的趋势，其影响与危害性甚至超过财物贿赂，对社会风气乃至整个社会秩序的破坏也愈演愈烈。从其危害性来看，仅以道德方式来约束是远远不够的。但对此类行为的处罚，则往往是作为贿赂罪量刑的参考依据。将其纳入刑法的调整范围，符合社会发展的趋势和刑法罪刑相适应的原则。一、性贿赂的概念及法律界定性贿赂，即行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务，或以自己身体作为行贿标的，使受托人为其谋求不正当利益。孙颖：《非物质性贿赂探析》，载《现代商贸工业》2010年第16期孙颖：《非物质性贿赂探析》，载《现代商贸工业》2010年第16期二、性贿赂入罪的争议性贿赂是否应当入罪，纳入刑法调整范围，理论上一直存在巨大分歧。其反对意见主要有：（一）性贿赂入罪缺乏法理支持。刑法理论上长期存在对贿赂罪贿赂范围的争议，占统治地位的观点是“财物说”和“物质利益说”，认为在刑法的发展史上贿赂被定为赃罪，“赃”就是“货财之利”。王菁：《对“性贿赂”反对化观点的探讨》，载《企业导报》2010年第8期而《现代汉语词典》对“贿赂”王菁：《对“性贿赂”反对化观点的探讨》，载《企业导报》2010年第8期（二）对性贿赂进行刑法规制会侵害女性权益。性这种行为具有隐蔽性，属于个人隐私，如果将性贿赂入罪，则在定罪量刑过程中即使采取了保密措施，但这种保密与媒体的猎奇属性审判公开性固然存在的矛盾，个人隐私还是难免会暴露给公众，影响其个人家庭生活，造成对其人格权益、隐私权的破坏。在维护一种社会秩序的同时本身也是对另一种社会秩序的破坏，实现不了法的秩序价值。（三）将性贿赂入罪将会导致法律和道德界限的混淆。性贿赂行为，在犯罪学、法社会学视野下是一种社会失范行为。袁建伟：《袁建伟：《“性贿赂”入罪的制度设计》，载《长春理工大学学报》2009年第22卷第2期（四）国家机关工作人员生活上的堕落腐化行径，应当由党纪政纪处分。刑法由于具有制裁的严厉性和最后性，在动用刑法武器以规范社会秩序时必须审慎，刑法也不是万能的。性贿赂关系国家机关工作人员个人的道德操守，对此类腐化堕落行为我国有许多办法去打击遏制，如党纪政纪处分，不一定要上升到刑法的高度。将性贿赂纳入犯罪体系会给具体的司法实践带来诸多困难与挑战，在我国当前多种惩治与预防腐败制度存在的情况下，如舆论监督，批评与建议制度，审计与监察制度，行政处罚等的存在，性贿赂实际上很难有存在发展的空间。如果将性贿赂入罪，以刑罚来考量国家机关工作人员内心的操守，加强了打击力度的同时会导致这些既存制度的闲置和浪费，无疑会增加行政成本与司法成本，造成司法资源及行政管理资源的浪费。性贿赂入罪侦查取证困难。量刑困难，操作性不强。性贿赂通常情况下只有少数人在场，比普通的财物贿赂具有更强的隐蔽性，缺乏物证的存在。即使当事人承认发生了性行为，同样面临是贿赂还是性道德操守的问题，仅靠犯罪人的口供作为证据，缺乏其他证据的相互印证，性贿赂有其名无其实。而单纯的口供不仅能否以证据作为定罪量刑依据尚且有待考量，而侦查机关获取口供时又面临诸多困难，易导致错案的发生。同时，在量刑上，性贿赂也面临入罪的尴尬，贿赂型犯罪通常情况下都是以财物的数额作为量刑依据，而性贿赂则无法量化。若以情节和危害结果量刑，势必再次陷入调查取证难的泥沼，从取证与量刑的角度讲，性贿赂缺乏明确的可操作性。性贿赂入罪虽然饱受争议和质疑，但支持者也有其相应依据。主要意见有：（一）性贿赂入罪针对的是性贿赂巨大的社会危害性，是对社会民众长期以来反感权色交易的理性回应。王廷祥：《性贿赂的刑法学思考》，载《政治与法律》2009年第四期王廷祥：《性贿赂的刑法学思考》，载《政治与法律》2009年第四期（二）性贿赂不入罪将在一定程度上不利于遏制犯罪。由于法律没有明文规定，性贿赂便成了刑法打击的死角，即使追查到了相关的贿赂犯罪行为，性贿赂也多半作为财物贿赂的量刑参考依据，甚至成为人们的饭后谈资，这种情况下极易导致行贿人的逃脱惩罚，与其利用身体交换不正当利益的不法行为不具有对应性，脱离了刑法的立法目的，不利于打击犯罪和反腐倡廉建设。（三）性贿赂具有符合刑法中关于贿赂犯罪的犯罪构成，其在犯罪客体、犯罪主体、主观方面具有一致性，只是具体贿赂内容不同。但贿赂内容这一客观方面的不同不应导致其对整个刑法贿赂体系的脱离，本质上性贿赂与财产性贿赂是一致的，都是应当受到刑法惩治追诉的行为。同时参照《反不正当竞争法》中对商业贿赂的规定—“经营者采用财物或其他手段进行贿赂”，可以看出关于商业贿赂的规定中的其他手段应当是包括非财产性的利益要求的，如情色贿赂。翟兴松：《将性贿赂犯罪纳入刑法的理论探讨》，载《法制与社会》2009年2月1日翟兴松：《将性贿赂犯罪纳入刑法的理论探讨》，载《法制与社会》2009年2月1日（四）取证困难，量刑困难不应当成为把性贿赂不规定为犯罪的借口。虽然性贿赂的取证量刑具有很大的操作难度，但并非完全不可操作，不能因为实践中的阻力去怀疑法律存在的必要，不能因为取证困难而放任性贿赂的猖獗蔓延。同时，性贿赂还包括一项利用他人身体（如娼妓）提供性服务获取不当或不法利益，存在一个对价，此项形式不存在取证难与量刑难的问题，是对以取证量刑难为由反对性贿赂入罪的最好回应。三、性贿赂入罪的可行性分析虽然我国立法尚未对性贿赂加以明确规定，实践上留下了打击性贿赂的空档。但实际上，性贿赂在中外法律史上都曾有所涉及。尽管法律界对性贿赂入罪争议很大，笔者认为，性贿赂入罪还是有其正当性支持。其可行性主要体现在：性贿赂本身的违法性与社会危害性衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害性。贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》[M].北京：中国大百科全书出版社社会危害性与刑事违法性是犯罪的两个基本特征。性贿赂和普通贿赂犯罪一样，同样侵犯了国家机关工作人员职务的廉洁性。性贿赂作为一种权色交易，与财物贿赂相比具有长期性，同样危害性也更加严重。性贿赂一旦形成，很容易成为其他犯罪的源头，诱发其他内心的犯罪发生，如徇私舞弊、滥用职权等。从我国的现状来看，据有关统计95%以上贪官有情妇，60%以上的贪官与包二奶有关。贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》[M].北京：中国大百科全书出版社唐薇：《性贿赂犯罪化视角下的思考》，载《法制与社会》1009-200907-339-02性贿赂入罪是刑法谦抑性原则的要求刑法的谦抑性原则，又称必要性原则，指立法机关只有在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定为犯罪行为。翁里王梦茹：《性贿赂入罪若干问题初探》，载《公安学刊》2010年第5期刑法具有制裁的严厉性和最后性，当某种行为由其他规范或者法律能得以有效规制的情况下不宜动用刑法。一般的社会行为由道德来调整，当道德调整不力时需要法律来规范。性贿赂自身严重的社会危害性及其对国家机关工作人员职务廉洁性的破坏，已远远超出了普通道德的范畴和普通违法的程度。翁里王梦茹：《性贿赂入罪若干问题初探》，载《公安学刊》2010年第5期林世钰：《立法制裁“性贿赂”》。检察日报，2005-09-08性贿赂入罪是传承我国法律传统和借鉴国外刑事立法实践的需要性贿赂入罪在我国古代即已存在，春秋时期的《左传》就已有官员接受性贿赂而受刑的记载。《唐律》中对性贿赂犯罪有了明确的规定：“诸监临之官，私役所监临，及借奴婢......枉法娶人妻者，以奸论加二等，为亲属娶者亦同。行求者，各减二等，各离之。”此后的《元律》中也有涉及，《清律》更是明确规定：“监临聚见问当事人妻妾及女为妻者，杖一百。”张成法：《论“性贿赂”是否构成犯罪》，载《法学论丛》2009年8月可见，我国刑法史上有将性贿赂治罪的法律传统。从国外及港台刑事立法实践来看，《德国刑法典》第三百三十一条规定：“公务员或从事特别公务的人员，对于现在和将来职务上的行为要求期约和收受利益者，均为受贿罪。”瑞士刑法规定：“当局成员、官员、法官.......为将来的违背职责的职务行为索要接受或让他人允诺不属于他们的利益的，处三年以下重惩役或监禁刑。”我国香港地区《防止贿赂条例》第二条规定：“公务员索取和接受任何其他服务等利益的均构成受贿罪。”台湾地区刑法典规定：“公务员或者仲裁人对于职务上的行为，要求期约或者收受贿赂或其他不正当利益者，处七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。”张成法：《论“性贿赂”是否构成犯罪》，载《法学论丛》2009年8月翁里王梦茹：《性贿赂入罪若干问题初探》，载《公安学刊》2010年第5期同上（四）性贿赂入罪是我国履行国际义务与国际接轨的需要伴随着2005年世界全国人大常委会投票批准我国加入《联合国反腐败公约》，我国正式成为该公约的缔约国。《公约》十五条规定：“凡是直接或间接向本国公职人员提供不正当好处，以影响该公职人员作为或不作为的，都应当定性为犯罪行为。”高一飞：《<反腐败公约>管得了性贿赂吗？》载《东方早报》2005年11月27日高一飞：《<反腐败公约>管得了性贿赂吗？》载《东方早报》2005年11月27日四、性贿赂入罪的相关制度设计性贿赂由于与普通贿赂犯罪内容的不同，在立法及司法实践中会面临调查取证难、量刑难的困境，为完善这一规定的实施，需要在相关制度上加以创新，以满足刑法发展的需要和刑事实践需要。笔者认为，建立与性贿赂入罪相关的制度，需要从以下几个方面着手：完善立法，在立法中扩大贿赂的外延或者将性贿赂作为明确的量刑情节，参照国外立法经验，与《联合国反腐败公约》相衔接，是对性贿赂的惩处有法可依，或者将刑法贿赂罪相关条款中的“财物”改为“利益”，或者将性贿赂作为贿赂罪的加重处罚情节。韩锐：《将韩锐：《将“性贿赂”纳入刑法调整的可行性分析》，载《现代商贸工业》2008年3月建立当事人举证、证人出庭作证的相关制度。在立案时向当事人发出举证通知书，督促其举证，强调法律后果，完善举证时效制度。一定情况下参照“巨额财产来源不明罪”实行举证责任倒置。由于性贿赂本身具有隐秘性，公诉方距离案件的真实情况远于被告人，因此，公诉方不易收集证据。翁里王梦茹：《性贿赂入罪若干问题初探》，载《公安学刊》2010年第5期翁里王梦茹：《性贿赂入罪若干问题初探》，载《公安学刊》2010年第5期完善鉴定制度。建立统一的鉴定部门，规范相应的鉴定人员，落实对鉴定人员及鉴定机构的监督制约机制，完善鉴定结果的相对保密。在面临当事人的质疑时，由鉴定人出庭具体说明、解答专业性问题或专门问题，使对性贿赂的证明有理有据，以缓解法律滞后的空白。在舆论上加大宣传，使广大人民接受性贿赂的相关概念，破除传统的性贿赂作为生活作风腐化性伦理道德违反的定性，使大众将性贿赂作为法律理念来理解。完善性贿赂在犯罪领域的相关研究，使人们辨清性贿赂和不正当男女关系的区别。在思想上重新定位，使隐蔽的贿赂方式公之于众，使权色交易无藏身之地。五、结论作为众多犯罪源头的性贿赂，在社会经济日益发展的今天，其对社