第七章-合同的担保

第七章合同的担保本节目录第一节合同担保概述第二节保证第三节定金重点难点

一、合同担保的法律性质二、合同担保的种类三、保证的基本特征及种类四、保证合同五、定金的成立与生效第一节合同担保概述本节目录一、合同担保概念及其法律性质二、合同担保的种类三、合同担保立法模式

一、合同担保概念及法律性质概念是促使债务人履行其债务，保障债权人债权得以实现的法律措施。法律性质1、从属性。

2、补充性。3、保障债权的实现性。

二、合同担保的种类人的担保（保证人、连带债务人、并存的债务承担）物的担保（抵押、质权、主要有留置）金钱担保（押金、定金）

反担保

三、合同担保立法模式

大陆法模式，即不是对合同担保统一立法，而是根据各种担保的不同属性，分属不同法中，一般将留置权、抵押权、质押权作为担保物权规定在物权法中。苏联模式，即统一的担保法，而不分物权法还是债法。我国受苏联影响至深，也采统一立法模式。

第二节保证本节目录一、保证的概念二、保证种类三、保证合同

一、保证的概念概念指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

性质（1）保证是单独设立的合同的保全；（2）保证人只能是债务人以外的第三人；（3）保证人与债权人间是合同关系；（4）保证人的责任是当债务人不履行债务时，保证人代为清偿或承担赔偿责任；（5）保证人承担保证责任后，有向原债务人追偿的权利。二、保证种类1、产生依据：法定保证、约定保证2、担保范围：定额保证、不定额保证

3、定期与否：不定期保证、定期保证

4、保证人人数：一人保证、数人保证

5、有无先诉辩权：一般保证、连带保证

6、一次保证、连续保证

三、保证合同保证合同是保证人与债权人订立的，在债务人不履行债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同的属性和形式属性保证合同是单务合同、无偿合同、诺成合同。形式我国《担保法》第13条规定：应当以书面形式订立保证合同。

保证合同当事人保证合同的当事人是债权人和保证人。保证人则应具备相应条件：1、应有相应的清偿能力才能作保证人。2、须有相应民事行为能力。3、须不得有违社会公共利益、公共道德。

保证合同的内容

1、被保证的主债的种类、数额。2、债务人履行债务的期限。

3、保证的方式。

4、保证期间。

5、保证担保范围。

6、双方认为需要约定的其他事项。

保证合同的无效及所生责任

（1）企业法人的分支机构、职能部门没有得到法人书面授权或超出授权订立的保证合同；

（2）主合同债权人一方或债权人与债务人双方恶意串通，或采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思情况下提供保证；

（3）国家机关没有经国务院批准而与债权人订立保证合同；

（4）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体作为保证人与债权人订立的保证合同。

（5）主合同不成立、无效或被撤销，保证合同也无效。

保证合同不成立、无效时，承担缔约上的过失责任。

合同的履行目录债权人的请求权保证人的权利保证合同履行的方式保证责任的免除合同的履行－债权人的请求权

保证合同依法成立，具有在主债务履行期届满，债务人不履行或不完全履行债务时，债权人享有请求保证人承担保证责任的权利。

债权人的请求权应在约定的保证责任期间行使；没有约定的，应自主债务履行期届满之日起6个月内行使。合同的履行－保证人的权利

（1）行使债务人的抗辩权。

（2）保证人的先诉抗辩权。

（3）保证人的其他权利。

行使债务人的抗辩权一是权利没有发生的抗辩权；二是权利已消灭的抗辩权；三是拒绝履行的抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权等。保证人的先诉抗辩权

基于保证人的特殊地位，保证人有先诉抗辩权。先诉抗辩权，又称检索抗辩权，指保证人在债权人没就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人可拒绝清偿的权利。下列情形不得行使先诉抗辩权：

1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；

2.法院受理债务人破产案件，中止执行程序；

3.保证人书面放弃先诉抗辩权。

保证人的其他权利如对主债务人的求偿权，即追偿权；代位权、请求除去保证责任的权利等。

合同的履行－保证合同履行的方式主要有代为履行和代为赔偿二种方式。

合同的履行－保证责任的免除

（1）主合同双方恶意串通，骗取保证人提供保证的；

（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思情况下提供保证；

（3）保证合同约定债权人转让债权时保证责任免除的；

（4）保证期间，债权人同意债务转让而没有经保证人同意的；

（5）债务人与债权人协议变更主合同没有经保证人同意；

（6）保证期间已过；

（7）在同一债权既有保证又有物的担保时，债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任。

第三节定金本节目录一、定金的概念二、定金的种类三、定金的成立四、定金的生效

一、定金的概念

定金是合同当事人一方按约定向另一方预先支付的，以担保合同的履行的一定款项或代替物。

二、定金的种类1、立约定金。

2、成约定金。

3、证约定金。

4、违约定金。

5、解约定金。

我国法律上规定的定金具有证约定金、违约定金的性质，而没有解约定金、成约定金、立约定金。但法律并不禁止当事人特别约定其他定金。三、定金的成立

应具有下列条件：

（1）双方意思表示一致；

（2）实际交付定金，交付时间应在主合同履行前；

（3）主合同有效成立；

（4）定金应以书面合同形式。四、定金的生效合同正常履行时，定金可以抵作价款或收回；

合同没有履行时，则适用定金罚则，即交付定金一方不履行合同债务，则接受的定金可以不返还；接受定金一方不履行合同债务，应双倍返还对方定金。但是逾期履行、不能履行是否也适用定金罚则，根据我国有关法律和司法解释，也适用。

典型案例

甲于1999年3月1日向某信托投资公司贷款1万元，期限1年，即2000年3月1日归还本息。