既判力理论的本土化路径

一、引言

民事诉讼中，前后诉之间存在实体或程序关联时，前诉裁判会对后诉产生不同程度的效力。前后诉当事人相同时，前诉裁判最重要的效力是遮断后诉与拘束后诉，它们在大陆法系被称为既判力消极作用与积极作用，大致与英美法系尤其是美国的请求排除效与争点排除效相对应。在法价值层面，遮断效禁止后诉，体现了法的安定性理念对当事人诉权自由的限制；拘束效意味着前诉的既判事项在后诉中不可被推翻，强调法的安定性与诉讼经济，但也应与当事人诉权自由取得平衡。既判力客观范围的大小可以左右前诉能够在多大程度上遮断或拘束后诉，这一问题因而成为当事人诉权自由、法的安定性和诉讼经济等价值冲突的“战场”。为了实现价值平衡、降低任何一种价值受损的风险，必须在规范层面明确既判力的范围，在学理上提供正当性根据，以指引当事人和法院的行为。大陆法系与英美法系国家都为既判力客观范围设置了相对明确的标准。大陆法系主要以“诉讼标的”同一来界定消极作用范围，以前后诉的诉讼

标的之间的先决关系来确定既判力积极作用。其中，旧诉讼标的理论(旧说)以实体请求权为诉讼标的，新诉讼标的理论(新说)则根据诉讼请求与事实理由识别诉讼标的。美国以纠纷事实来界定请求排除效范围，对于经前诉实际争执过且对作出判决必不可少的争

点，也赋予其拘束后诉的效力。我国学理中，以德日制度与理

论为蓝本接受了既判力概念，学者就采纳大陆法系既判力主流理论达成了一定程度的共识。近年来，我国法院裁判文书大规模上网，为学者研究实践状况提供了便利条件，学界才开始意识到上述主流理论至今仍未完全渗透到司法实践中去。2015年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第247条对既判力遮断后诉的消极作用作出了规定。根据该条款，前后诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或后诉请求实质上否定前诉裁判结果的，构成重复起诉，法院以裁定驳回起诉。该规范的内容反映我国的司法实践针对既判力消极作用已经形成一套相对稳定的程序操作方式或者自有的做法。这种已成为“实务惯习”的做法与我国学界秉持的既判力理论之间的张力、紧张或者矛盾冲突也得以暴露出来。二者之间的紧张关系或矛盾主要体现为两点：第一，《民诉法解释》第247条使用了来自大陆法系的两个概念——“诉讼标的”与“诉讼请求”。在大陆法系国家，这两个概念并非并列关系，新说结合诉讼请求与诉讼理由、旧说根据诉讼请求中主张的实体请求权来界定诉讼标的，二说均将诉讼标的作为决定既判力范围的唯一标准；与此相对，我国《民诉法解释》第247

条却将诉讼标的与诉讼请求并列来确定既判力范围，这就要求对此处的诉讼标的概念、诉讼标的与诉讼请求的关系、诉讼标的与既判力范围的关系作出新的解释。第二，《民诉法解释》第247条将后诉请求实质上否定前诉裁判结果也视为重复起诉，这不仅影响诉讼标的之概念构成，还使究竟何处是既判力消极作用与积极作用的界限成为问题。“实质上否定”关系可能构成前诉对后诉的(消极)先决关系，这在大陆法系理论中属于既判力积极作用的典型情形，《民诉法解释》第247条却未规定既判力积极作用，其统一的裁定驳回起诉之法律后果意味着，一些本属当事人起诉自由领域的情形可能被当作强制诉讼集中的对象，当事人必须把本可在后诉中另行提起的诉讼请求也于前诉一并提起，否则将承担后诉被裁定驳回的风险。在我国司法实务中，“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”所对应的案件往往情形特殊，作为对于这些案件的处理，不同法院的程序操作经常呈现“碎片化”或者相互矛盾的倾向。《民诉法解释》第247条第(三)项后半段如此规定，或许正是为了妥善处理这类案件，但这一努力在理论和实践中却引发了种种困难的问

题。我国学者对《民诉法解释》第247条的回应到目前为止大

致可分为三种立场：第一种主张不应将诉讼标的与诉讼请求并列，应坚持关于这两个概念及其关系的大陆法系传统理论；第二种主张诉讼标的与诉讼请求并列在我国有一定的实践根据，并将《民诉法解释》第247条的规定解读为与大陆法系旧说最为接近；第三种也认为诉讼标的与诉讼请求可并列，但关于诉讼标的的理解，主张在

多数情形中应为当事人争议的权利义务或实体法律关系，在特定情形中则有必要考虑后诉请求实质上否定前诉裁判结果的规定，适度在程序的动态中弹性地界定诉讼标的，如在某些程序场景下可将其延伸到生活事实或纠纷事实的层次。前两种传统或倾向于传统的理论与我国的司法实践之间存在较明显的分歧，而相对的诉讼标的理论主要考虑诉讼标的之界定，并未充分关注既判力消极作用与积极作用的界限问题或对此仅提供了一个大概的框架。诉讼标的理论、既判力消极作用与既判力积极作用均密切相关，要在整体上解决既判力客观范围问题，需同时界定消极作用与积极作用的范围并在二

者之间划出合理的界限。我国既判力客观范围问题迟迟未得到

解决，与传统学理和司法实践各自存在的一些问题有关。学者引进的大陆法系既判力主流理论仅是框架性的，对于填充其中的具体内容，特别是域外实践对边缘地带特殊案件的处理，未有深入研究和介绍；这套知识体系也未根据大陆法系国家的动态时时更新。德国就存在一些重要的理论和实践资源——有的此前为我国学者所忽略、有的体现了新近的发展——与我国司法实践存在契合点，可以援用来解释《民诉法解释》第247条。我国的司法实践本身则缺乏体系性，无法将边缘地带的案件整合到一般性做法之下，由于缺乏对既判力积极作用的理解和重视，经常不能在消极作用与积极作用、既判力与非拘束性效力之间作出明确区分。传统学理与司法实践之间，还存在上文所述的明显分歧。与域外相比，现阶段我国的民事诉讼制度还略嫌粗糙，立法之完善仍在途中，关于作为民事诉讼法

一项基本制度的既判力，还有待学界提出能够对立法和实践提供指

引、具有本土问题意识又保持逻辑一贯性的理论方案。鉴于此，

本文希望在既判力客观范围方面提供一套体系性地界定消极作用与积极作用并划清二者界限的相对明确标准，作为构建既判力本土理论的一项尝试。方法论上，在立足于我国实际情况的问题意识指引下，探寻比较法与本土诉讼规范、实践的契合点，理论联系实际地解决我国的既判力问题。该方法论亦有助于继续探讨与既判力相关的其他问题——如目前亟待澄清的判决对案外人效力，以便体系性地处理前诉裁判对后诉的影响，但这有待学界同仁与笔者自己将来的研究。接下来先对既判力客观范围的比较法知识进行梳理，重点关注其与我国《民诉法解释》第247条和司法实践之间的差异与契合点，然后在此基础上解释《民诉法解释》第247条并整理相关案例，最后对既判力消极作用与积极作用的范围和界限问题提炼出本文的观点。

二、关于既判力客观范围的比较法梳理

域外国家与我国所面临的既判力客观范围问题是共通的，它们相对成熟的制度与理论可为我国所借鉴。但不同国家有不同的制度

背景，同一问题在具体表现方式和解决方式上会存在差异。(一)

既判力消极作用与诉讼标的理论既判力消极作用与诉讼标的

均为大陆法系的概念。美国未抽象出独立的诉讼标的理论，但存在与既判力消极作用相应的请求排除效，其“请求”可与诉讼标的大致对应。大陆法系原则上根据诉讼标的同一性确定既判力消极作用范围，故诉讼标的之界定构成既判力理论的核心。然而，在某些边缘性案件类型的处理上，有些国家存在稍稍偏离严格意义上诉讼标的同一性要求的做法。接下来以诉讼标的理论为主，在介绍某些可能

偏离它的情形时再作特殊说明。1.规范导向型诉讼标的理

论大陆法系的诉讼标的理论大体上可概括为“规范导向型”，因

其界定诉讼标的的因素均具有较强的法律色彩，而不纯粹基于产生

纠纷的事实。曾居于大陆法系通说地位的诉讼标的理论是旧说

和新说，准确地说，是旧说和新说中的“二分肢说”。旧说以诉讼请求中主张的实体请求权为诉讼标的，如今在日本实务界还占据主流地位。根据旧说，诉讼标的(即实体请求权)同一可与诉讼请求同一并列，但实体请求权本就是诉讼请求主张的内容，在绝大多数场合中这种并列是冗余的。而新说中的二分肢说，则是根据诉讼请求与诉讼理由来识别诉讼标的，诉讼理由不限于当事人主张的事实，应根据通过自然的思考方法(natürlicheBetrachtungsweise)界定的“生活事实”(Lebenssachverhalt)来确定，这在德国的判例与学

理中均为通说。二分肢说已将诉讼请求纳入诉讼标的概念之中，二者无法并列。二分肢说与旧说最大的不同，是通过结合诉讼请求与

生活事实将某些竞合性的请求权“捆绑”为同一个诉讼标的。在

诉讼标的理论通说之下，针对既判力消极作用范围，大陆法系国家对一些边缘类型案件，存在不能完全落入其诉讼标的同一性范畴的做法。这在德国的表现是“矛盾对立面”(kontradiktorischesGegenteil)，有关矛盾对立面的概念与学说在德国属于既判力主流理论的一个重要组成部分，但未得到我国民诉学界的充分关注。其与我国《民诉法解释》第247条“后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的表述相似，故值得稍稍详细地予以介绍。德国判例与学说一致认为，后诉请求是前诉判决确定的法律后果之矛盾对立面时，判决对后诉也发生遮断效。存在两种矛盾对立面，第一种是后诉请求与前诉形式上对立，如前诉请求确认甲为所有权人、后诉请求确认甲非所有权人；第二种是后诉请求与前诉实质相反且作为基础的生活事实同一，如前诉甲诉乙请求确认甲为所有权人、后诉乙诉甲请求确认乙为所有权人且前后诉主张的生活事实相同。多数判例与学者将后者也理解为诉讼标的同一，理由是前后诉生活事实同一，但此时诉讼请求并不相同，是相反的，这与二分肢说不完全相符。为达到逻辑上的周延，要么继续“拉伸”诉讼标的概念，要么承认在这种案件类型中有必要对既判力消极作用范围作出特殊处理。类似做法在日本判例中的表现是诚实信用原则的适用：法院根据“权利关系的安定、诉讼经济以及诉讼上的诚实信用原则等视角”来把握

既判力遮断效。在通说之外，德国学者也曾主张比二分肢说再

宽一些的诉讼标的理论。普通法时期著名学者萨维尼主张“法律关系说”，认为与判决主文属于同一法律关系的重要判决理由也产生既判力。该学说在德国已式微，但却被希腊现行民事诉讼法所接受，在希腊，诉讼标的是根据较宽意义上的实体法律关系来识别的，既判力除判决主文外还及于属于同一法律关系的、判决主文之先决问题，这样有利于避免矛盾判决。法律关系说可对上述德国第二种矛盾对立面作出合理解释，但被界定为法律关系的诉讼标的还需辅助

其他因素才能对既判力消极作用范围作出精确界定。旧说、二

分肢说、法律关系说中用来识别诉讼标的的主要都是与实体规范相关的要素，不过二分肢说与法律关系说中，诉讼标的已开始从纯粹的规范后果向事实层面延伸了：如德国判例始终强调二分肢说的生活事实应根据“自然的观点”来界定，不过有学者主张应限于要件事实和实体法上具有同等价值的事实；希腊则主要考虑属于同一法律

关系的要件事实。2.事实导向型诉讼标的理论事实导向性

诉讼标的理论主要是指“生活事实”或“纠纷事实”说。在德国，涉及抚养费变更的诉讼中，法院不考虑诉讼请求间的差异，仅根据生活事实界定诉讼标的——“生活事实说”。故作为特例，请求给付抚养费与请求变更抚养费、请求增加抚养费与请求减少抚养费具有相同的诉讼标的。在欧洲层面，生活事实说以欧盟法院的“核心理论” (Kernpunkttheorie)为代表获得了一定的支持，诉讼标的不限于具体的诉讼请求或权利保护目标，它包含在诉的核心上产生于同一

个较宽的生活事实的全部法律后果主张。不过欧盟法院处理的具体案件中，诉讼标的均未超出同一法律关系的范畴，故有学者主张它是向萨维尼法律关系说的回归。在这类实践中，界定诉讼标的的传统标准——诉讼请求的地位降低，生活事实地位上升甚至成为主要标准。不过在欧洲内国法中，生活事实说并未获得一般性承认，核心理论也仅针对成员国之间诉讼系属的排除效，尚未波及既判

力。与此不同，美国针对请求排除效形成的纠纷事实

(transaction)理论，是比较彻底的事实导向型诉讼标的学说。请求排除效意味着属于同一请求(claim)的后诉被遮断，请求包含从一个或一系列关联着的纠纷事实中产生的所有救济权利。在确定纠纷事实的范围时，不是根据实体规范或当事人的具体权利主张，而应综合考虑事实在时间、空间、起源、动机上的关联，是否方便合

并，是否符合当事人预期或商业惯例。根据纠纷事实确定的判

决遮断效范围最宽，不受当事人诉讼请求的限制，比起诉权自由更倾向于实现法的安定性。但纠纷事实标准难以固定，法院自由裁量空间较大，这就使明确性和可预期性有所降低。规范导向型诉讼标的理论更强调标准的明确性和当事人的诉权自由，但为了法的安定性在边缘地带的特殊案件中也不得不存在弹性。我国司法实践对大多数案件形成的一般性做法与规范导向型诉讼标的理论基本吻合，但在特殊案件中存在的稍嫌混乱的做法与事实导向型诉讼标的理

论更为契合，此时法院常常适用较宽的遮断效。(二)既判力

积极作用若从诉讼标的理论出发，存在一种以统一概念框架整

合既判力、使消极作用与积极作用范围相同的倾向。然而从既判力制度本身出发，应当关注其不同作用的具体形态。事实上，诉讼标的是“抽象”的工具性概念，从既判力制度本身出发才是正确的研究路径。既判力产生积极作用的前提是后诉不被遮断，即判决不对后诉产生消极既判力。在特定条件下判决对后诉产生拘束效，这种特殊条件的界定构成既判力积极作用的核心，在其与消极作用、判决

非拘束性效力之间划清界限。1.德国先决效力在德国，先

决关系(Präjudizialit?t)是指前诉诉讼标的为后诉诉讼标的的先决条件，此时判决对后诉产生积极的拘束力，后诉法院应以前诉判决为审判基础。通说认为，仅判决主文对后诉产生拘束力，先决关系仅指[判决主文→后诉请求](箭头表示前者为后者的条件)。判决理由没有既判力，如果存在非常迫切的防止矛盾判决的需要，可适用实体法中具有弹性的禁止权利滥用规则(Rechtsmissbrauch)在

后诉中对前诉判决理由中的问题作出一致性判断。关于既判力

积极作用与消极作用的界限，值得注意的是德国学者对矛盾对立面的一种观点。有学者认为，被判决给付的被告诉原来的原告，主张后者根据判决获得的给付是不当得利并请求返还，或者对自己被判决给付的东西请求再向自己给付，也属于矛盾对立面。相反观点认为这两种情形后诉均不应被遮断，因为前后诉生活事实并不同一，诉讼标的不同，不产生既判力消极作用，此时应成立“不真正的先决关系”，应以后诉无理由判决驳回。后一观点更符合二分肢说，德国判例也将后诉请求返还不当得利作为既判力积极作用的对象。这

类后诉请求与前诉存在矛盾的情形，在我国语境下可归入“后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，如何处理亦将影响我国消极作

用与积极作用的界限。针对既判力积极作用与非拘束效的界限，

德国存在既判力的“事实遮断效”(Pr?klusion)概念，有学者称之为“相对既判力”(relativeRechtskraft)，其能够使判决理由对后诉也产生一定的“效力”：为了维护判决的既判力，构成前诉判决基础的最后一次事实辩论终结前的事实，不论当事人是否主张过，在后诉中均被遮断。判例中，这一效力体现在后诉请求被作为无理由驳回：保理(Factoring)合同解除后，保理人请求被保理人给付结算余额，双方对结算结果产生争议，法院支持保理人主张的结算结果，后被保理人提起后诉主张与前诉不同的结算结果，请求保理人据此向其给付相应的余额；前诉主张违反善良风俗、欺诈产生错误请求确认合同无效，后诉主张胁迫请求确认无效，或者在给付之诉中抗辩称并不存在合意；事实辩论终结前已经产生的形成权，判决生效后当事人才起诉行使的也作为旧事实。这些情形中，后诉请求与前诉判决在实体上存在矛盾，德国判例将后诉作为无理由驳回，与既判力积极作用后果相同。但与后诉存在先决关系的只是判决理由，甚至是当事人未实际主张的事实，并非判决主文，故通说不将

这种效力视为既判力积极作用。不过，德国学者措伊纳(Zeuner)

主张在前后诉存在“意义关联”(Sinnzusammenhang)时，为避免矛盾判决，判决理由也应对后诉产生既判力。其主张的意义关联可分为两种类型：第一类后诉请求是前诉请求的前提要件，以箭头表

示条件关系即为[判决主文←后诉请求]，如甲请求乙履行抵押债务，后诉再请求乙履行主债务，主债务存否这一前诉判决理由在后诉不得重复争议；或甲请求履行合同，乙抗辩甲未履行对待给付但未被支持，乙提起后诉请求甲履行对待给付义务就无法得到支持。第二类前后诉请求具有同一个关键性先决问题，即[判决主文←判决理由→后诉请求]，如甲请求乙承担违约责任，法院认定合同无效驳回请求，甲后诉请求乙承担信赖利益损害时，乙不得主张合同有效。与事实遮断效类似，意义关联也对应着后诉请求与前诉判决存在实体矛盾的情形，正是为了避免矛盾判决措伊纳才主张特定判决理由应有既判力。但作为一般性的既判力扩张理论，意义关联说与通过判例“成形”的事实遮断效不同，虽获得不少学者的支持，目前未被

德国判例与主流理论接受。2.美国争点排除效美国争点排

除效的法律效果与既判力积极作用近似，但构成要件截然不同。争点排除效是指，前诉中被实际争议、审判过的争点，法院对其的判

断若对作出前诉判决必不可少，该判断对后诉产生拘束力。美

国争点排除效范围也与请求排除效密切相关，实践中若法院将请求界定得较窄，就可能扩展争点排除效以禁止当事人对实质相同的问题进行重复争议。若采纳宽泛的纠纷事实理论判断请求范围，依赖争点排除效来终止纠纷就不那么必要了。争点排除效虽为一项拘束力，但对其边界的判断标准是综合性的，还需考虑因实体、程序因

素产生的诸多例外，法院的自由裁量空间相当大。既判力消极

作用终止的地方，若前后诉存在先决关系，判决才开始产生既判力

积极作用，但在二者交界处的特殊案件中可能存在界限的模糊，这在其他国家与在我国都是一样的。此外，大陆法系和我国判决理由对后诉是否产生拘束力的问题，关乎既判力与判决非拘束性效力的界限，我国法律和司法解释对此均无直接规定，可考虑在对司法实践类型化的基础上借鉴域外相关理论。由于我国民事实体法与诉讼法均以大陆法系国家为蓝本，我国的既判力理论还得依托大陆法系的基本框架，但必须从我国特殊语境下产生的问题出发，更主动也更开放地借鉴比较法的资料。

三、我国既判力消极作用的客观范围问题

我国《民事诉讼法》124条第1款第5项规定应对已有生效裁判的案件不予受理或驳回起诉，《民诉法解释》第247条将重复起诉的要件设定为当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或后诉请求实质上否定前诉裁判结果，均为对既判力消极作用及其范围的规定。但对这些规范——特别是《民诉法解释》第247条的概念术语，需要作进一步解释，才能明确既判力消极作用的范围，为当事

人诉权自由和法的安定性各自划出适当的领域。(一)对《民

诉法解释》第247条的理论阐述根据《民诉法解释》第247条，

我国既判力消极作用范围要综合考虑诉讼标的、诉讼请求和后诉请求实质上否定前诉裁判结果这三个因素。这与大陆法系通说——以诉讼标的为唯一标准界定遮断效——存在结构性差异，故不应直接根据大陆法系旧说或新说来理解我国《民诉法解释》第247条。此外，作为探索理论本土化路径的尝试，本文并不直接依据大陆法系通说对《民诉法解释》第247条采取批判的立场。事实上，本文对该规范的理解与引言部分提及的三种观点均不完全相同，以下将详

细加以阐释。一方面，本文主张为了解决诉讼标的与诉讼请求

(相同或存在实质否定关系)并列的问题，应将诉讼标的理解为法律关系。在法律关系同一的前提下，根据诉讼请求相同或存在实质否定关系这一要件，足以防止以法律关系为诉讼标的可能产生的遮断效过宽的后果。将诉讼标的理解为法律关系，是采纳了萨维尼主张、希腊现行法接受的法律关系说，也与我国实务长期形成的关于诉讼标的的相对稳定的观点一致。另一方面，对于后诉请求实质上否定前诉裁判结果，结合德国的矛盾对立面和我国实务中争议较小的观点，本文主张将其限缩性理解为后诉请求与前诉裁判结果相反。在此意义上《民诉法解释》第247条“实质上”的表述不太精确，有被扩大理解的危险。由此，我国《民诉法解释》第247条中的诉讼标的虽对应法律关系，但我国决定既判力消极作用范围的、大陆法系术语意义下的“诉讼标的”可在判决主文中法律后果之基础上，适

当延伸到要件事实组成的集合体，即前后诉主张的不同法律后果在要件事实方面完全相同——即后诉请求与前诉相反时，前后诉的

“诉讼标的”亦具有实质同一性。本文这一主张，除请求权竞合

问题外，与德国结合二分肢说与矛盾对立面对既判力遮断效的处理是一致的，并且能对《民诉法解释》第247条作出合理的说明，与我国司法实践中较少争议的一般性做法也相符。不过，我国司法实践中对前后诉要件事实不完全同一的场合，有些法院也根据“后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”裁定驳回后诉，这可细分为两种类型。第一种是前后诉生活意义上的纠纷事实相同，例如请求权竞合或主张不同且无法并存的两个基础法律关系、但目标为同一给付的请求权，法院适用重复起诉禁止规则就偏离了法律关系同一要件。第二种是后诉请求并非与前诉裁判结果相反、但存在实体矛盾，前后诉要件事实存在一定程度的交叉，但不完全同一。当事人针对实体问题本应享有获得实体判决的权利，此时法院直接裁定驳回后诉就较大地限制了当事人的诉权自由。我国实践中这两种做法都与

美国的纠纷事实理论更为契合。正是以这样的司法实践为基础，

我国有学者主张应在特殊程序场景中将诉讼标的扩展到纠纷事实。但像纠纷事实理论这样完全脱离实体规范来界定事实——以明确既判力遮断效——的做法，很难确立固定的标准，易导致既判力遮断效过宽。笔者不赞成这种观点，并认为这在我国可能并非值得追求的目标。第一，灵活的标准常与法官的自由裁量权并肩而行，法官职权增强，确定性与可预期性降低，这与我国扩大当事人主义、

尊重当事人权利和自由的趋势不完全一致；第二，宽泛的遮断效需要充分的正当化理由，在采纳纠纷事实理论的美国，《联邦民事诉讼规则》赋予当事人充分的手段和机会扩充诉讼的实体内容，故可期待当事人利用这些制度供给一次性解决纠纷，而我国民事诉讼法主要以大陆法系为蓝本，在规范与实践中当事人都没有充足的机会按照自己的意愿扩充诉讼实体内容，反诉、变更或追加诉讼请求受到比大陆法系还严格的限制，既然不能期待当事人一次性解决纠纷，

就不应使其承受如此宽的遮断效。(二)实践根据1.一般

情形长期以来——包括2015年前、后，我国法院均相当频繁

地将诉讼标的理解为法律关系，但在确定一事不再理范围时还经常综合考虑诉讼请求、事实、理由等因素。司法实践中也早就出现了以后诉请求实质上否定前诉裁判结果或后诉请求与前诉裁判矛盾为由适用既判力的案件，但最高人民法院在对《民诉法解释》中基于实践经验作出的第247条规定进行解释时，主张应将其理解为后诉提起相反的请求。这意味着，现阶段在我国司法实践中，大致形成了根据法律关系同一、诉讼请求同一或相反来界定既判力遮断效范围的一般性做法。这与德国根据二分肢说和矛盾对立面确立的遮断效范围大体一致，仅在是否遮断竞合性请求权的问题上相当克制，考虑到不同实体法请求权要件与性质、特征上的差异，这一做

法具有合理性，体现出对当事人诉权自由的充分尊重。举例来

说，最高人民法院适用《民诉法解释》第247条时就曾在说理中将

诉讼标的对应于法律关系。案例1：甲诉乙请求支付工程款440

万余元，法院认定乙尚欠900万余元，但甲未变更诉讼请求，法院判决乙支付440万余元。判决生效后，甲诉乙请求支付剩余工程款450万余元，二审法院认为构成重复起诉。甲申请再审，最高人民法院在论证中先说明前后诉当事人同一，第二段说明前后诉请求均基于当事人之间同一建设工程施工合同关系，第三段说明后诉请求实质上已为前诉请求所包含、故前后诉请求实质同一，结论是构成

重复起诉。此外，实践中以后诉请求与前诉相反为由禁止后诉

的做法也比较合理，起到了对明显的重复起诉予以遮断的效

果。案例2：甲诉乙请求返还房屋，法院认为甲乙的离婚判决

已确认房屋归甲所有，乙无权再占有使用，判决乙搬离。判决生效后乙诉甲请求确认自己对上述房屋享有合法居住权，法院认为生效判决已确认乙不享有涉案房屋的所有权和使用权，根据一事不再理

裁定不予受理。该案前后诉请求并不相同，但存在相反关系，

且前后诉法律关系同一，对后诉当事人主张的法律后果的要件事实，在前诉中都要作出判断并直接决定前诉诉讼请求能否成立，因此后

诉是较为明显的重复起诉，应被遮断。上述在我国司法实践中

存在较少争议的一般性做法，恰好可作为本文关于《民诉法解释》第247条主张的解释方案之实践根据。但在我国这样地域广阔的国家，实践的不均衡性也十分明显。对一些特殊情形，尽管较具权威性的观点不将其视为重复起诉，还是有相当多法院根据后诉请求

实质上否定前诉裁判结果裁定驳回后诉。2.特殊情形对一

些特殊情形，我国司法实践中的处理经常相互矛盾，显得比较混乱，

其中与一般性做法不符的操作，与事实导向型诉讼标的理论更为契

合。(1)对法律关系同一要件的偏离请求权竞合时，前后

诉法律关系不同，请求权要件事实不同，法院审理的具体内容亦不同，我国实务界较具权威性的观点认为诉讼标的不同，后诉不被遮断。当然，在最典型的请求权竞合——如要求同一给付的违约和侵权损害赔偿请求权中，准许当事人实施后诉的实际意义不大，法院很可能对后诉裁定予以驳回。但基于实体请求权性质及规范目的的特殊差异，有时即使基础事实重叠、要求的给付相同，亦应准许当事人提起不同的诉讼(如原因债权与票据债权)，故一概遮断竞合性的请求权可能造成与实体法的冲突。另一方面，即便一般性准许对竞合性请求权提起后诉，后诉请求也可能因已清偿、要件不成立等原因被判决驳回，进行实体审判更符合实体法要求且不会损害法

的安定性。实践中有一类情形容易与请求权竞合混淆，当事人

也要求同一给付，但其先后主张的请求权性质不同且无法并存，不

像请求权竞合时请求权(假设要件均成立)可以并存。案例3：

甲给乙转账100万元，打款凭证备注“房款”。甲以房屋买卖合同为由诉乙请求返还房款100万，乙主张自己与案外人丙存在借款合同，这100万是甲代丙向乙提供的借款，法院经审理认定该100万元并非房款，判决驳回诉讼请求。甲又以不当得利为由诉乙请求返还该100万元，法院认为前后诉基于相同的基础事实，后诉请求包含在前诉之中，根据《民诉法解释》第247条已构成重复起诉，应

予驳回。像本案这样裁定驳回后诉的做法在我国司法实践中相

当常见，但这忽视了法律关系同一要件，且前后诉两个请求权的要件事实并不重合。法院裁定驳回后诉的原因其实是当事人仍未回归真实法律关系。若当事人于前诉败诉后再主张真实法律关系，法院还一律裁定驳回的话，其程序与实体权利就被不当剥夺了。对与案例3相似度很高的案件，也有法院认为法律关系不同故不构成重复起诉，由于当事人依然未主张真实法律关系而判决驳回诉讼请求。为防止当事人权利受损，对这样的案件应坚持以法律关系同一作为

既判力遮断效的前提要件。此外，大陆法系国家均明文赋予抵

销抗辩以遮断效，但旧说、新说、法律关系说和纠纷事实说都不一定能对此作出合理解释：不论法定抵销还是约定抵销，被告用来抵扣原告请求的债权都可能与原告请求权不属于同一法律关系，甚至不产生于同一纠纷事实。在德国，不属于同一法律关系或纠纷事实的抵销也被许可，既判力例外地及于抵销抗辩是为了公平对待双方当事人，事实上法院对抵销抗辩也进行了充分审判才能作出前诉判决。我国对此并无明确规定，法院曾较普遍地不允许被告以不属于同一法律关系的债权主张抵销，要求他必须反诉或另行起诉；但如今多数法院的态度越来越宽松，被告可提出非属同一法律关系的债权进行抵销，法院不强制被告反诉或另诉。如此就有必要明确抵销抗辩对后诉的效力，我国实务做法并不统一，有的法院认为前诉确认被告债权不成立的判决理由有既判力，裁定驳回后诉；有的则认为这只是前诉判决确认的事实，根据《民诉法解释》第93条仅产生免证效力，当事人可举证推翻，在具体案件中确实被推翻了。考

虑到双方当事人之间的公平，我国也应承认抵销抗辩的既判力，但不能完全依赖诉讼标的理论，最好由法律明确作为例外加以规定，

如此还可促使前诉法院对被告债权实施更为慎重的审理。(2)

对后诉请求实质上否定前诉裁判结果的扩大化理解前文提到

《民诉法解释》第247条第(三)项后半段后诉请求“实质上”否定前诉裁判结果存在被扩大理解的危险，我国有些法院就裁定驳回并非与前诉裁判结果相反、但存在实体矛盾的后诉请求。但此时前后诉要件事实并不完全重合，裁定驳回这一法律后果对当事人的诉权

自由产生了较大的限制。案例4：甲重建房屋时将耳房紧贴邻

居乙的后墙建立，乙诉甲请求赔偿，法院判决甲向乙补偿5000元。判决生效后，乙基于同一事实再诉甲请求排除妨碍，法院认为前后诉请求表面上不同，但排除妨碍与赔偿损失均属相邻权救济方式，前诉判决已对乙的相邻权提供了救济，乙后诉要求排除妨碍实质上

否定前诉裁判结果，构成重复起诉。本案后诉请求并非与前诉

裁判结果相反，针对同一相邻权侵害，当事人既可请求赔偿损失也可请求排除妨碍，不同救济方式之间并非相反关系。对这样不同的请求权，当事人本可提出不同的诉讼，裁定驳回后诉就意味着当事人丧失了诉权自由。本案后诉法院事实上认为后诉请求与前诉裁判间存在实体矛盾，因为前诉判决提供的救济已完全弥补原告损失，后诉排除妨碍的请求不应得到支持。这种实体矛盾关系符合既判力积极作用的要件——前诉判决是后诉请求的消极条件，故应判决驳回后诉请求。法院若以实体判决来回应此种实体矛盾关系，就有了

对后诉请求其他要件事实(在前诉中未进行审理)和可能存在的既判力基准时后新事由进行审判的机会，其作出的实体判决将更为妥当。本案法院为了实现法的安定性直接裁定驳回后诉，就过分限制

了当事人的诉权，可能产生不妥当的后果。既判力消极作用法

律后果最严重，对当事人诉权自由的影响最大，因此即便为了防止实质性重复起诉而不得不超出诉讼请求范围进行遮断，也应以实体法规定的要件事实作为最后一道“防线”。除遮断效外，既判力积极作用也可以实现法的安定性。消极作用应更关注当事人诉权自由受限的程度，将避免判决间实体矛盾这种法的安定性要求留给既判力积极作用去实现。

四、我国既判力积极作用的客观范围问题

法的安定性还能以对当事人诉权影响较小的方式实现，即禁止后诉推翻前诉判决内容。此时后诉不被遮断，法院不裁定驳回起诉，但前诉判决内容以先决关系为条件对后诉产生既判力积极作用，法院应作出相应的实体判决：若判决内容是后诉请求的消极要件，应

判决驳回后诉请求；若为积极要件，一般应判决支持后诉请求。在我国，法律与司法解释均未对既判力积极作用作出规定，但也未否定该效力的存在，学理与司法实践对此均予以承认：学理上承继大陆法系通说，主张仅判决主文——对诉讼标的的判断——有既判力，先决关系仅指[判决主文→后诉请求]这种典型条件关系；司法实务有时能在学理通说主张的范围内适用积极作用，有时却像案例4那样混淆了消极作用与积极作用的界限，对本应判决驳回诉讼请求的案件裁定驳回起诉，或仅对后诉适用非拘束效。此外，虽未形成共识，我国学说与实务中均存在判决理由有既判力的主张，不过理由与范围不尽相同，其中影响较大的方案是借鉴英美法系的争点排除

效，这涉及既判力积极作用与判决非拘束性效力的界限。为明

确既判力积极作用范围，既要在消极作用与积极作用之间又要在既判力与非拘束效力之间划出相对明确的界限。首先，若前后诉存在典型先决关系，即便后诉请求与前诉裁判结果存在实体矛盾(实质否定)，也应作为积极作用适用的对象，判决不应产生遮断效，法院不应裁定驳回后诉，而应判决驳回后诉请求，此外还需纠正实践中对这类先决关系适用非拘束性免证效力的做法。其次，针对判决理由的效力，本文不主张借鉴争点排除效这种较宽的拘束力，而是认为德国学者意义关联说与我国相关规范和司法实践更为契合，《民诉法解释》第247条规定后诉请求实质上否定前诉裁判结果的目的及其在实践中的适用主要是为了防止矛盾判决，这与德国学者的关切一致。若将我国相关司法实践类型化，会发现在法律关系

相同且前后诉符合[判决主文←后诉请求]或[判决主文←判决理由→后诉请求](箭头均表示条件)关系——正是德国学者主张的两种意义关联——时，法院都认为出现了应以既判力调整的前后诉矛盾关系，本文主张此时应赋予其中特定的判决理由对后诉的拘束力，即适度扩张积极作用，以增强法的安定性。这些判决理由都是前诉裁判的基本要件事实，附加上法律关系相同和上述两种条件式关系的要件，就足以保障当事人不会遭到裁判突袭。其他不符合典型先

决关系、也不构成这种特殊判决理由效力的情形，才是《民诉法解

释》

决主

判力判决有权协议偿款乙抗权，求。作用界限果为

前诉

第93条免证效力调整的对象。

文→后诉请求]典型先决关系

(一)存在基本共识的[判

以典型先决关系为前提的既

积极作用在我国学界与实务界均可称得上是存在基本共识的

效力。案例5：甲诉乙请求确认二人对某房屋共同享有所

，法院判决确认房屋归二人各半所有。乙与案外人