合同模板法讲义

合同法—以案讲法主讲人：罗先觉单位：中国科学院研究生院人文学院社科系电子邮箱：luoxj@社科系办公室电话：88256453引子两个案例引起的考虑：合同陷阱案例一：某高校博士生导师开发出一种新的盐碱地改良产品，遂成立一家公司进行产业化生产，股东为该教授及其几位同事。为扩大生产规模，他们决定引进风险投资人作为公司的新股东。该公司老股东和新股东约定：新股东于2001年向该公司投资1760万元，占有60％的股份；假如该公司2002年度销售额达不到650万元～750万元，且新股东对外转让股权未果，老股东应按1.2～1.5倍的价格回购新股东的股权。问：老股东面临什么风险？案例二：某公司公布广告称，牛蛙在国外市场特不畅销，现向社会广泛征求农民为其饲养牛蛙，该公司负责免费提供种蛙和饲养技术手册，并高价收购牛蛙，出口到国外市场。该公司声称，国外进口公司为防止该公司不能履行合同，要求该公支付了巨额的履约保证金。因此，为保证按时交付牛蛙，与该公司签订合同的农民必须向该公司临时支付2000元押金，公司在农民交付牛蛙时全额退回押金。有专门多农民与该公司签订了饲养合同，支付了押金，领回了种蛙和技术手册。问：农民面临什么风险？如何样维护自己的合同权益？熟悉你将要进行的交易或事务的正常流程；掌握一些合同法和其他法律知识；清晰地了解每一个合同条款的后果；最好于订约前向专业法律人士求助；订约后，一旦发生纠纷或者意识到有发生纠纷的可能性，应毫不迟疑地向专业人士寻求解决方法。拖延往往会酿成更严峻的后果。合同法讲义目录总则第一章 合同与合同法概述 第二章 合同的订立 第三章 合同的效力 第四章 合同的履行 第五章 合同的变更和转让 第六章 合同权利义务的终止 第七章 违约责任 其他规定 分则第九章 买卖合同 第十章 供用电、水、气、热力合同 第十一章 赠与合同 第十二章 借款合同 第十三章 租赁合同 第十四章 融资租赁合同 第十五章 承揽合同 第十六章 建设工程合同 第十七章 运输合同 第十八章 技术合同 第十九章 保管合同与仓储合同的比较 第二十章 托付合同、行纪合同和居间合同的比较 第二十一章债的担保总则第一章合同与合同法概述合同的概念和种类一、关于合同概念的几种讲法合同（Contract）协议（Agreement）契约（Bond,Contract）注意：合同书或协议书所指的不是合同概念，而是关于记载合同或协议内容的具体文件，是合同或协议的载体。二、合同的定义（一）请推断：下列哪些行为能够在当事人之间产生合同关系？你到学校食堂购买午餐；你与你的朋友约定改日晚上七点钟看电影，六点半在电影院门口会面，不见不散；你的同学改日去逛西单图书大厦，你托付他帮你买一本小讲；在学校图书馆借一本书，图书馆规定所借图书应在三个月内归还，如图书丢失或损坏，应照价赔偿；一家公司托付你编一套软件，讲好付给你酬劳一万元；你毕业后，微软（中国）有限公司聘请你为软件工程师，月薪一万元；一位留美归国博士与其女朋友达成一致，每周性生活二次，并要达到使双方愉悦的程度，子女学前教育由女方负责监督，学校教育由男方负责监督；甲男和乙女预备结婚，双方对婚后财产达成一致，各人将其收入的一半用于家庭共同开支，另一半归各自所有；某市政府和某外国水务公司达成协议，特许该公司修建水厂，并向用户供水；某省有关政府部门为推行廉政，下级均要向上级签订廉政保证书；某银行在媒体上公开承诺，每一笔个人存取款业务在三分钟内办妥，每延迟一分钟，赔偿一元；以色列和巴勒斯坦达成临时停火协议；法国资产阶级启蒙思想家卢梭名著《社会契约论》中的社会契约。（二）合同的定义《合同法》第二条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”三、合同的种类1、双务合同和单务合同房屋买卖合同银行借贷合同托付合同赠与合同（例如你考上研究生，你的爷爷送你一万元）借用合同（例如借用同学自行车）2、有偿合同和无偿合同银行借贷合同赠与合同借用合同保管合同3、有名合同和无名合同4、诺成合同和实践合同小件寄存合同（如在火车站寄存处寄存行李）借用合同进出口合同出版合同5、要式合同和不要式合同房屋买卖合同中外合资经营企业合同6、主合同和从合同银行借贷合同与保证合同7、预约（预备合同）和本约（本合同）8、为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同你在商场为自己购买一套服装所成立的买卖合同你在蛋糕店为自己的女朋友购买一个生日蛋糕，并托付蛋糕店将蛋糕送给你的女朋友你与人寿保险公司订立保险合同，为自己的父母购买了意外损害保险，受益人为你的父母合同关系合同关系的构成合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。合同关系的内容合同关系的内容包括基于合同而产生的债权和债务，包括合同债权和合同债务。合同关系的客体合同关系的客体为合同债权与合同债务所共同指向的对象，要紧是债权人的行为而非物。合同关系的相对性合同主体的相对性所谓合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定主体之间，只有合同当事人的一方能够向另一方基于合同提出请求或诉讼。例外，《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不阻碍租赁合同的效力”。该种规定在理论上被称为“买卖不破租赁”的原则，给予租赁权具有对抗第三人的物权效力。合同内容的相对性所谓合同内容的相对性，是指除法律、合同另有约定以外，只有合同当事人才能享有合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。合同责任的相对性所谓合同责任的相对性，是指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的当事人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。合同法的概念、适用范围和合同法的差不多原则合同法的概念合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，要紧规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。合同法的适用范围合同法适用于平等主体之间设立的民事权利义务关系的协议。合同法已确认的15类有名合同。其他法律所确认的合同，如抵押合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同、专利权或商标权的转让合同、许可合同、著作权使用合同、出版合同、肖像权许可使用合同、名称权转让合同、劳动合同等。虽未由民法确认但仍然由平等民事主体订立的其他民事合同，如借用合同、旅游合同等。合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿原则所订立的民事合同。合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。合同法的差不多原则（一）合同自由原则（二）老实信用原则（三）合法原则（四）鼓舞交易原则合同的订立合同的订立、成立与生效先讲三个概念：合同的订立、成立和生效合同的订立是指要约、承诺的全过程，通俗地讲，确实是当事人接洽、协商到签署合同的全过程。合同的成立是指当事人签署合同或达成合同，侧重于订立合同那个过程的一个结果。合同的生效是指合同对当事人产生法律上的约束力。需要指出的是，并非所有差不多成立的合同均具有法律效力，那个地点有若干例外。为了不打乱《合同法》的章节顺序，我们将第三章中详细介绍这些例外情形。要约与承诺《合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”本节要紧讲用要约、承诺方式订立合同的有关问题。要约案例1：【案情摘要】广东华成公司在报纸、杂志上刊登广告，声称：心灵付出，为纪念本公司成立50周年，推出优惠价黄金项链。项链为24K金，重10克，每条售价1000元。广告详细介绍了项链的特点，并有彩色图形作辅助讲明。广告称，欲购者请汇款至本公司，本公司将在一周内将项链寄出。广告个月内有效。北京李某收集项链，见广告后即寄1000元给华成公司。一周后被告知黄金项链是限量销售，差不多全部售出。李某遂向消费者协会反映，并要求华成公司承担违约责任。经消费者协会调解，华成公司交付给李某一条黄金项链。【分析】华成公司的广告符合要约的构成要件，李某在有效期内汇款的行为构成承诺，双方合同成立，华成公司应向李某交付一条项链。（一）要约的概念要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价。《合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：⑴内容具体确定；⑵表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”在商业活动和对外贸易中要约又称为报价、发价或发盘。（二）要约的有效条件要约是具有定约能力的特定人作出的意思表示。要约必须具有订立合同的意图。要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。要约的内容必须具体明确。要约必须送达到受要约人。（三）要约与要约邀请的区不要约邀请要约邀请又称为要约引诱。《合同法》第十五条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股讲明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”如甲公司发广布告称：“本公司有XX型号的螺纹钢1万吨，欢迎订购”，则构成要约邀请。又如甲公司公布广告称：“本公司有XX型号的螺纹钢1万吨，价格2000元／吨，欲购从速，售完为止”，则可构成要约。区分标准依法律的规定作出区分。依照当事人的意愿作出区分。依照提议的内容是否包含合同的要紧条款来区分。依照交易适应及当事人历来的交易做法来区分。（四）要约的法律效力1、要约开始生效的时刻《合同法》第十六条：“要约到达受要约人时生效。采纳数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时刻，视为到达时刻；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时刻，视为到达时刻。”2、要约的存续期间要约期限由要约人决定，假如要约人没有决定要约的期限，只能依照要约的具体情况来确定具体合理期限。要约法律效力的内容对要约人的拘束力（形式拘束力）是指要约一经生效，要约人即受要约的约束，不得随意撤销要约或对要约随意加以限制、变更和扩张。对受要约人的拘束力（实质拘束力）是指受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。（五）要约的撤回和撤销1、要约的撤回《合同法》第十七条：“要约能够撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”2、要约的撤销要约撤销的含义《合同法》第十八条：“要约能够撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”（2）要约不得撤销的情形《合同法》第十九条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并差不多为履行合同作了预备工作。”（六）要约失效《合同法》第二十条：“有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”承诺案例2：【案情摘要】2002年5月6日上午40分，坐落在天津南开区的富达公司的董事长周某以公司名义给贵阳侨力飞公司以电子邮件方式发出一份要约，要求购买一批贵阳当地的特产。要约中规定侨力飞公司应当在10天内答复。要约中还提出，假如就履行合同发生争议，任何一方能够到合同成立地法院起诉。侨力飞公司总经理卫某在5月7日晚上11点23分在家中上网，查阅到了这份要约，于5月16日下午以侨力飞公司的名义发出电子邮件，表示完全同意要约。邮件5点49分发送成功。富达公司的上下班时刻是8时至18时。周某出差到西藏拉萨，于5月17日上午10点30分查阅到了这份承诺。6月1日，侨力飞公司按照要约的要求向天津发货，并电话通知天津富达公司，富达公司电话中要求停止发货，理由是侨力飞发出承诺差不多超过了承诺期限，双方之间的合同没有成立。【分析问题】承诺期限自5月7日起算，至5月16日届满。侨力飞公司于5月16日发出承诺，双方合同于5月16日于天津南开区成立。（一）承诺的概念《合同法》第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”（二）承诺的生效要件1、承诺必须由受要约人向要约人作出。2、承诺必须在规定的期限内到达受要约人。承诺应当在承诺期限内到达要约人，方可生效。然而，超期承诺一般无效，然而了有两种例外情况。A：《合同法》第二十八条：“受要约人超过承诺期限内发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”B：《合同法》第二十九条：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他缘故承诺到达要约人超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不同意承诺的以外，该承诺有效。”3、承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺的内容应当与要约的内容一致。假如二者内容不一致，承诺一般无效。什么缘故讲一般无效而不讲一律无效呢？那个地点有两种情况要认真予以区分。A、受要约人对要约内容作实质性变更的，承诺无效，而构成新要约。《合同法》第三十条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者酬劳、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”B、非实质性变更的效力问题。《合同法》第三十一条：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”4、承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。5、承诺的方式必须符合要约的要求。《合同法》第二十二条：“承诺应当以通知的方式作出，但依照交易适应或者要约表明能够通过行为作出承诺的除外。”（三）承诺的期限1、对承诺期限的理解《合同法》第二十三条：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”2、承诺期限的计算方法《合同法》第二十四条：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”该条款规定了计算承诺期限三种方法：a、信件要约载明了日期的，自该日期计算；b、信件未载明日期的或以电报作出要约的，自信件投寄日期或电报交发日期开始计算；c、要约以电话、传真等方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人开始计算。（四）承诺撤回《合同法》第二十七条：“承诺能够撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”由此可见，承诺的撤回，是指承诺人或者受要约人在承诺生效往常阻止承诺生效的行为。撤回承诺的通知必须在承诺生效之前或者同时，即不晚于承诺到达要约人，方能产生撤回承诺的效力。关于合同订立的若干重要问题当事人的主体资格或者讲缔约能力问题《合同法》第九条第1款规定：“当事人订立合同应当具有民事权利能力和民事行为能力。”1、三个重要概念的区不⑴民事权利能力——指当事人享有民事权利、承担民事义务的能力。⑵民事行为能力——指当事人从事民事行为的能力。⑶主体资格或缔约能力是指一个自然人或者法人是否具备订立某种合同的资格或者能力。2、企业法人分支机构的主体资格问题银行下属的分行、支行可作二级法人、三级法人，在上级行的授权范围内订立合同，其主体资是合格的。那么，一般企业的分支机构的主体资格如何呢？这是经济活动中一个常见的问题，应引起重视。《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织能够作为民事诉讼的当事人。”而据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定，“其他组织”包括“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”。因此，本人理解，企业法人分类机构在其营业执照载明的经营范围内能够作为合同主体。然而假如其订立的合同发生了纠纷，合同对方发觉其没有履行能力，能够起诉其设立人。二、托付代理人订合同的问题《合同法》第九条第2款：“当事人能够托付代理人订立合同。”在现实生活中，一个当事人尤其是法人当事人托付代理人签订经济合同是十普遍的现象。代理人应当在代理权限和代理范围内订立合同。因此，那个地点要着重讲一讲代理权限和代理范围的问题。在实践中，经常出现代理权限和代理范围不够明确的情形，如托付人给代理人开具空白的托付书，给代理人提供已盖章的空白合同纸，代理范围过于笼统等等。在这种情况下，法院多倾向于认定代理人的代理权限是全权代理。代理人所订合同视为差不多得到托付人授权，目的是维护相对人的利益，因为相对人没有过错。因此，代理权限和代理范围应当明确。三、合同形式的问题《合同法》第十条第1款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”1、书面形式《合同法》第十条第2款：“法律、行政法规规定采纳书面形式的，应当采纳书面形式。当事人约定采纳书面形式的，应当采纳书面形式。”2、口头形式即时结清的合同可用口头形式。3、其他形式——是指书面形式、口头形式以外的合同形式。如何理解“其他形式”呢？在实践中要依照具体情况来推断其他形式的具体体现。实际履行是一种典型的其他合同形式。《合同法》第22、26、36、37条表明实际履行行为构成合同的一种其他形式。四、合同内容的问题1、要紧条款《合同法》第十二条第1款：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：⑴当事人的名称或者姓名和住宅；⑵标的；⑶数量；⑷质量；⑸价款或者酬劳；⑹履行期限、地点和方式；⑺违约责任；⑻解决争议的方法”。合同的要紧条款与合同的效力是什么关系？或者讲，假如一份合同缺乏某项要紧条款，该合同是不是必定无效？在司法实践中存在一个专门大的误解，确实是认为一份合同假如缺乏某项要紧条款，就应当认定合同无效。我们认为这种认识是机械的、片面的，而且是没有法律依据的。事实上，现行合同法中并没有关于缺乏要紧条款的合同就无效的明文规定。我们认为，关于这种合同，应从有关具体情况来推断其效力。比如，假如一份合同没有明确价格，能够适用同期市场价格。假如一份房屋买卖合同没有明确房屋质量标准，应当适用国家关于房屋质量合格的标准。2、示范合同文本《合同法》第十二条第2款：“当事人能够参照各类合同的示范文本订立合同。”五、合同成立1、合同成立的含义合同成立是指受要约人以承诺的形式同意要约的内容或当事人签署合同书等文件。概括地讲，合同成立是指当事人就合同内容达成一致。2、合同成立的时刻（1）《合同法》第二十五条：“承诺生效时合同成立。”（2）当事人签署合同书时，合同成立（《合同法》第三十二条）。（3）当事人签订确认书时，合同成立（《合同法》第三十三条）。（4）一方作出履行行为，对方同意的，合同成立（《合同法》第三十六条、）第三十七条）。（5）据国家指令性打算或国家订货在任务订立合同的，其成立依照国家法律、法规办理。3、合同成立地点（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。（2）当事人采纳合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。六、格式条款的有关问题本章所讲格式条款包括格式合同。1、格式条款的特征（《合同法》第三十九条）（1）格式条款的本质特征在于，格式条款是一方当事人预先拟定的，同时不与对方当事人协商即载入合同。（2）格式条款的另一个特征确实是，格式条款是为了重复使用的目的而拟定的。2、提供格式条款的一方当事人的特不义务（《合同法》第三十九条：）应按照公平的原则确定当事人之间的权利和义务。（2）提请对方注意排除或者限制提供格式条款的一方当事人责任条款的义务。（3）负责应对方要求对格式条款予以讲明的义务。3、格式条款无效的情形（《合同法》第四十条）格式条款无效，是指格式条款不具备法律效力。格式条款无效的情形有如下几种：（1）属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规和强制性规定。（2）属于《合同法》第五十三条规定的免责条款无效的情形：①造成对方人身损害的；②因有意或者重大过失造成对方财产损失的。（3）提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方当事人要紧权利的条款无效。4、格式条款的解释问题（《合同法》第四十一条）关于当事人就格式合同的理解发生争议，《合同法》第四十一条规定了三种解释方法：（1）按通常理解予以解释。所谓通常理解确实是一般的人在正常情况下，依照条款文义、合法性、合同上下文（即整体一致性）、交易适应、老实信用等因素所能作出的理解。这一规定是专门容易引起争议的规定，也给了法官较大的自由裁量余地。（2）格式条款有两种以上的理解时，应当作出不利于要格式条款提供方的那种解释。（3）在格式条款与非格式条款不一致时，应以非格式条款为准。5、常见的格式合同（1）房地产买卖合同（2）电信合同（3）供水、供电、供暖合同（4）保险合同（5）银行借贷合同（6）与各类银行卡有关的合同（7）旅客、物资运输合同（8）医疗合同（9）邮政合同，等等七、缔约过失责任（《合同法》第四十二条）案例3：【案情摘要】90年代末，按照国家有关规定，银行要和证券公司脱钩。某银行为转让其下属的一家证券公司，找到广东的A公司，A公司就组织了30多家公司共同来购买证券公司，通过半年的磋商和可行性研究，合同文本起草完毕，预备签字的时候，银行突然讲不卖了，因为银行的领导讲：要卖给B公司。A公司损失50万元可行性调查等缔约费用。【分析】双方尚没有建立合同关系，然而B银行负有缔约过失责任，应赔偿A公司差不多支出的缔约费用损失。1、缔约过失责任的含义缔约过失责任是指缔约人有意或过失地违反先合同义务时依法应当承担的责任。所谓先合同义务，是指缔约人在协商、谈判、订立合同过程中基于互相信赖关系而产生的适当注意的义务，而不是合同有效成立以后产生的义务。先合同一般包括互相协助、互相照顾、互恩爱护、老实信用等义务。值得注意的是，缔约过失责任既可能因为缔约人的有意行为引起，也可能因为其过失行为而引起。因此，本人认为，缔约过失责任称之为缔约过错责任更准确一些。2、缔约过失责任的基础现实基础确实是缔约人在协商过程中形成互相信赖关系，法律上的基础确实是老实信用那个普遍的法律原则。3、缔约过失责任的构成要件缔约人的行为构成缔约过失责任，必须具备以下要件：（1）缔约人一方违反先合同义务；（2）未违反先合同义务者受到损失；（3）违反合同义务与损失之间存在因果关系；（4）违反先合同义务者有过错；在一般情况下，先合同义务自要约生效时开始产生。4、缔约过失责任的具体类型（1）擅自撤销要约时的缔约过失责任；（2）缔约之际未尽通知等项义务给对方造成损失时的缔约过失责任；（3）缔约之际未尽爱护义务侵害对方的人身权、物权时的缔约过失责任；（4）合同不成立时的缔约过失责任；（5）合同无效的缔约过失责任（《合同法》第五十八条）；（6）合同被变更或被撤销时的缔约过失责任；（7）无权代理情况下的缔约过失责任。5、承担缔约过失责任的形式和赔偿范围据《合同法》第四十三条，缔约人承担缔约过失责任的形式确实是损害赔偿。赔偿范围一般包括直接损失和间接损失。其直接损失有：（1）缔约费用；（2）预备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用；（3）受害人支出上述费用所失去的利息。其间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。八、在合同订立过程中侵犯对方商业秘密的责任《合同法》第四十三条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，不管合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”一方当事人关于在订立合同过程中获知的对方商业秘密，负有如下义务：1、不得泄露的义务，即不能公开此秘密，不能让当事人以外的第三人知悉；2、不能不正当地使用商业秘密的义务。不正当使用是指以猎取利益为目的未经许可使用该秘密的行为。违反上述义务的，应承担损害赔偿责任。该项责任的法律基础仍是老实信用那个民法差不多原则。合同的效力合同生效与合同成立一、合同生效与合同成立的区不1、合同生效是指差不多成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也确实是通常所讲的法律效力。2、合同成立是指缔约当事人就合同的要紧条款达成合意。二、合同效力的含义1、概念合同效力的问题是指合同是否生效。生效的合同对当事人有约束力，同时受法律爱护。《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律爱护。”2、依法生效的合同，其效力体现在如下几个方面：（1）在合同当事人之间产生或变更或消灭民事权利义务关系。（2）合同具有法律强制约束力，体现在：a、当事人应当全面履行合同义务；b、不得擅自变更和解除；c、违反合同的一方应当承担违约责任；d、守约方还有权诉诸法律，要求法院强制违约方履行合同、承担违约责任。（3）合同条款是处理合同纠纷的依据。合同的生效条件一、合同的生效要件1、主体要合格——即合同当事人须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。2、合同当事人的意思表示真实。3、合同内容不违反法律或社会公众利益。4、具备法律、行政法规规定的必备形式要件二、合同生效的时刻《合同法》规定了四种情形：一般规定《合同法》第四十四条第1款：“依法成立的合同，自成立时生效。”（二）特不规定1、取得必需的批准、登记等手续时合同生效。《合同法》第四十四条第2款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”2、所附生效条件成就时，合同生效。3、所附期限届满时，合同生效。第三节附条件和附期限的合同一、附条件的合同案例4：【案情摘要】王某与李某同为一个工厂的工人。王某患病在家休息。某月发工资，每个工人被摊派必须认购每券一元的文化宫建设奖券3张，在工资中扣除购买费用，奖券连同工资一同发放。李某为王某代领工资，并为王某抽出奖券3张。李某揭开奖券，发觉其中1张中特等奖，资金1万元。李某去王某家，告知其为王某抽奖3张，并问，假如中奖，奖金如何处理。王某讲，假如中奖，二人平分奖金。李某即出示奖券，王某见差不多中奖，当即反悔。李某诉至法院，要求分取5000元奖金。【分析】受诉法院判决李某分得奖金3000元，其余归王某所有。与法院的判决不同，当前流行的观点是该赠与合同无效。当事人在约定该合同及其条件的时候，所附条件的事实是差不多发生的事实，即李某是在合同所附条件差不多实际发生的情况下，与王某约定平分奖金的条件，不符合作为附条件的合同之条件必须是今后发生的事实和必须是不确定的事实这两个要求。因此，双方当事人约定平分奖金的协议，不发生法律上的效力，李某无权要求王某赠与奖金，王某也无赠与李某奖金的义务。法院判决李某分得奖金3000元，没有法律依据，侵害了王某的财产所有权。《合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力能够约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”1、概念附条件的合同，是指在合同中指明一定条件，把条件的成就作为法律行为效力发生或终止的依照。也确实是讲，合同的生效或失效，决定于今后的一定客观事实（或称条件）是否发生。2、所附条件的特征（1）必须是尚未发生的不确定的事实；（2）是当事人任意选择的事实，行为人能够通过协议确定，它属于任意条款；（3）必须是合法的事实；（4）条件所限制的是法律行为效力的发生或消灭。3、附条件合同的类型（1）附生效条件的合同生效条件的效果在于，合同中约定的条件成就时合同生效，条件不成就时合同不生效。（2）附解除条件的合同解除条件的效果在于，合同约定的条件成就时，合同效力解除，条件不成就时，合同接着有效。二、附期限的合同案例5：【案情摘要】2000年3月5日，养鸡专业户李某卖给同村农民张某100只刚刚孵化的良种小鸡。双方约定“小鸡长大后”支付价款。同年4月初，小鸡因鸡瘟全部死亡。5月，李某找张某索要价款，张某以小鸡未长大为由拒绝付款。李某聘请律师起诉张某，张某亦聘请法律工作者代为应诉。【分析】正确判决本案的关键在于确定双方约定的小鸡长大是条件依旧期限。假如理解为条件，则卖方李某要承担小鸡不能正常长大的风险，对其不公平。因此，只能将小鸡长大理解为正常情况下小鸡长大所需的合理时刻。因此，张某应支付全部价款。《合同法》第四十六条：“当事人对合同的效力能够约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”附期限的合同有两种：1、附生效期限的合同2、附解除期限的合同需要特不指出的是，合同所附期限由当事人任意选定，然而法定期限不能作为所附期限。三、附条件和附期限的区不二者的关键区不在于，条件的发生是不确定的、不必定的，而期限的到来则是必定的。第四节效力待定合同一、效力待定合同的含义效力待定合同是指合同成立时是否发生效力尚不能确定，有待于其他行为使之确定的合同。二、效力待定合同的分类（一）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同（《合同法》第四十七条）该条规定讲明如下几点内容：1、限制民事行为能力订立的合同并非一律无效，在以下几种情况下，是有效的。（1）经其法定代理人追认的，为有效合同。（2）纯获利益的合同，即限制民事行为能力人不承担任何义务的合同，不必经法定代理人追认，即为有效合同。（3）与其年龄、智力、精神状况相适应的合同，不必经其法定代理人追认，即为有效合同。2、对方当事人的催告权和撤销权。（1）催告权指限制民事行为能力人所订合同的对方当事人有权要求该限制民事行为能力人的法定代理人在一个月内予以追认，该法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。（2）撤销权限制民事行为能力人所订合同在被其法定代理人追认前，善意相对人有撤销的权利。善意相对人是指在订立合同时，不明白对方是限制民事行为能力人的人。（3）值得注意的两个问题：A、非善意相对人只享有催告权，而不享有撤销权B、行使催告权的一个月从什么时刻开始计算？《合同法》没有文明规定。本人认为，应区分相对人是善意的依旧非善意的，来计算这一个月期限。a、假如相对人是非善意的，应从合同订立之日起计算催告期。b、假如相对人是善意的，应从实际明白对方是限制民事行为能力人的时刻开始计算。因为假如一律从合同订立之日开始计算的话，在善意相对人在合同订立起三十日后才得知对方是限制民事行为能力人的情况下，他就实际上被剥夺了催告权。（二）表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同《合同法》第四十八条—五十条1、无权代理合同的范围（1）行为人没有代理权超越代理权代理权限终止2、无权代理合同效力的一般原则无权代理人所订合同对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。3、无权代理人所订合同效力的特不原则（1）无权代理人所订合同经被代理人追认，对被代理人发生法律效力。（2）表见代理案例6：【案情摘要】湖南某医院办公室掌管公章的办事员王某未经领导同意，擅自向某礼品公司购买了40万元的纪念品，在庆祝建院40周年的活动中使用。王某以医院的名义与礼品公司签订了买卖合同，在合同上加盖了医院的公章。礼品公司明白医院正在进行庆祝建院40周年的活动，便积极预备货源，到期准时发货。医院领导明白此事后，起诉于法院，要求确认合同无效。【分析】王某实际上无代理权，然而礼品公司有充足的理由认为其有代理权，符合表见代理的构成要件，双方合同成立，医院应当履约。《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”什么情形构成“有理由相信行为人有代理权”？应该理解为这种情形确实是一个理智正常的人会认为行为人有代理权的情形。“有理由相信行为人有代理权”确实是通常所讲的表见代理。表见代理的构成条件如下：a.代理人无代理权而从事代理行为。b.相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权。c.相对人主观上是善意的、无过失的。d.无权代理行为的发生与本人有关。4、相对人的催告权和撤销权（1）催告权是指无权代理人所订合同的对方当事人有权催告被代理人在一个月内予以追认。（2）撤销权是指假如无权代理人所订合同的对方当事人在订立合同时不明白他是无权代理人，就有权在该合同被追认往常通知被代理人撤销合同。5、法定代表人或负责人超越权限订立的合同效力。这种情况比较普遍，在法律上应如何认定这类合同的效力呢？《合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人明白或者应当明白其超越权限的以外，该代表行为有效。”由此可见：（1）法定代表人或负责人超越权限订立的合同一般是有效的，如此规定是为了爱护相对人，因为人们总是相信法定代表人或者负责人的代表行为是有权力的。（2）然而，假如相对人明白法定代表人或负责人订合同的行为是超越权限的，那么，双方所订合同无效。什么缘故如此规定？这是为了爱护该法人或该其他组织，防止它们受到该法定代表人或负责人与相对人的欺诈。（三）无权处分合同1、含义无权处分合同是指无处分权的人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。2、与无权代理的区不无处分权的行为人是以自己的名义实施处分行为，而无权代理人是以被代理人的名义实施民事行为。3、无权处分合同的效力《合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人认立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条款应作如下两个方面的理解：（1）无处分权人的处分他人财产所订合同，一般是无效的。（2）然而，假如该合同经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（3）权利人拒绝追认无权处分行为，不得对抗善意第三人。第五节无效的合同案例7：【案情摘要】1992年至1993年，江苏某县甲厂向某市乙厂借款47万元，并赊购价值一万余元的物资。乙厂多次索要欠款未果，遂于1996年向人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，双方的诉讼代理人曾达成调解意向，由甲厂以价值约40万元的“立车”（设备）抵押给乙厂。1996年8月17日，受诉法院作出判决。依该判决书，甲厂应给付乙厂相应款项。判决书生效后，乙厂向法院申请强制执行，提出甲厂尚有设备可用于清偿债务。甲厂提出异议，强调“本厂的全部动产设备差不多抵押。”经查：1996年5月27日（诉讼期间），甲厂与本县工商支行签订了《短期借款合同》、《借款抵押合同》，在同一天，又办理了借款合同鉴证和抵押物登记。两份合同的手续和形式合法。但工商支行在借款合同订立后并没有向甲厂划拨贷款，也未打算向甲厂划拨贷款。法院欲以甲厂的设备作为执行对象，甲厂则以抵押合同具有法律效力进行抗辩。甲厂与县工商支行订立短期借款合同，但实际并无贷款的划拨，当事人全然没有打算履行合同。【分析】甲厂与工商银行互相串通，损害乙厂利益，且设备抵押合同是以合法形式掩盖关心甲厂躲避乙厂债务的非法目的，因此无效。《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法》第五十三条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因有意或重大过失造成对方财产损失的。”据上述规定，无效的合同有以下几种：一、采纳欺诈、胁迫等的段所订立的损害国家利益的合同《合同法》规定只有采纳欺诈、胁迫等手段订立、损害国家利益的合同才是无效的。关于这一规定，从四个方面来理解：（1）欺诈和胁迫的含义所谓“欺诈”，是指合同一方当事人有意隐瞒真象或者制造假象，致使对方当事人产生错误的认识而同意与其订立合同。构成欺诈的要素包括：①对重要事实作错误陈述；②使对方不明真象而相信；③进行欺诈的一方存在主观有意。所谓“胁迫”，是指合同一方当事人采取挟制手段，迫使对方同意与其订立合同。通常表现为采纳暴力、恐吓、威胁、造谣诽谤等手段。（2）采纳欺诈、胁迫手段订立的合同，除了损害国家利益的以外，均是作为可撤销的合同来处理，而非一律无效。什么缘故？因为在实践中，采纳欺诈、胁迫手段所订合同并不一定对被欺骗、被胁迫者构成实际损害，法律就没有必要宣告这类合同一律无效，而应当给当事人一个选择的机会，他能够履行该合同，如受损害，则有权请求人民法院撤销该合同。（3）什么缘故又规定损害国家利益的这类合同无效呢？这是因为我国是社会主义国家，国家还要保留在国家利益遭受损害时，主动进行干预的手段。（4）国家利益的含义。国家的或以国家机关名义体现出来的利益受损害，属于国家利益受损害。国家有企业和其他国家组织的利益是否属于国家利益存在争议。二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同恶意串通是指合同当事人在订立合同的过程中，为牟取不法利益合谋实施的违法行为。三、以合法形式掩盖非法目的的合同以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容和目的上是非法的。四、损害社会公共利益的合同社会公共利益体现了全体社会成员的最高利益，违反社会公共利益的合同无效，成为各国立法普遍确认的原则。此类合同包括10种：1、危害国家公序的行为（如以从事犯罪或关心犯罪为内容的合同、规避纳税的合同等）；2、危害家庭关系的行为（如约定断绝亲子关系的合同、婚姻关系中的违约金条款等）；3、违反性道德的行为（如对婚外同居人所作出的赠与和遗赠合同）；4、非法射幸合同（如赌博合同）；5、违反人格和人格尊严的合同（如以债务人的人身为抵押的合同）；6、限制经济自由的行为；7、违反公平竞争的行为（如拍卖或招标中的串通行为，以贿赂的方法诱使对方的雇员或代理人与自己订立的合同）；8、违反消费者爱护的行为（如利用欺诈性的交易方法致使消费者重大损害等）；9、违反劳动者爱护的行为（如约定“工伤概不负责”及女雇员多少岁前结婚立即辞退等合同）；10、暴利行为。五、关于违反法律和行政法规的合同的效力问题《合同法》规定只有违反法律和行政法规的强制性规定，合同才无效。什么缘故这么规定？因为强制性规定，是当事人不能通过约定加以改变的，而法律和行政法规中非强制性或倡导性规定，则属于任意性规范，同意当事人选择适用。一般讲来，“不得”、“禁止”、“必须”类规范是强制性规范，“能够”类规范和“当事人另有约定除外”类规范则是非强制性规范，而“应当”类规范既可能是强制性的，也可能是非强制性的。第六节可撤销的合同一、可撤销合同的概念和特点概念可撤销合同又称为可撤销、可变更的合同，是指当事人订立合同时，因意思表示不真实，法律同意撤销权人行使撤销权从而使差不多生效的合同归于无效。（1）变更——是指通过法定机关和法定程序，对一份有效合同的部分条款进行更改。（2）撤销——是指通过法定机关和法定程序使合同不再具有法律效力。特点可撤销合同要紧是意思表示不真实的合同。可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权。可撤销合同在未被撤销往常仍然是有效的。可撤销合同中的撤销权人能够撤销或变更合同。二、可撤销合同的种类据《民法通则》第59条和《合同法》第54条法律规定，可撤销的合同有以下四种：（一）因重大误解而订立的合同重大误解是指当事人对合同内容或条款在理解上存在重大错误，合同中意思表示不真实。误解须符合一定条件才能构成并产生使合同变更或者撤销的法律后果，这些条件包括：1、表意人（即作出意思表示的人）因为误解作出了意思表示。2、表意人对合同的内容发生了重大误解。依照最高人民法院关于适用民法通则若干问题的意见第71条规定：“行为人因行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，能够认定为重大误解。”3、误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人欺骗或不正当阻碍造成的。4、误解是误解一方的非有意行为。（二）显失公平的合同案例8：【案情摘要】江苏某县农民乔某某（女）欲与在外经商的夫君胡某某离婚，并分割夫妻共同财产。可能共同财产为200万元左右。乔某某找到当地的法律工作者刘某，要求其代理诉讼。2002年8月1日，刘某以其所在的法律事务所的名义与乔某某签订了风险代理协议。该协议就代理费的支付约定：“乔某某同意按判决书或者调解书确定的分割财产额的30%作为代理费，支付给法律事务所。乔某某先以坐落在徐州市区某某公寓房屋一套作为预付给法律事务所的代理费。假如乔某某无故终止履行协议或者撤诉，该房屋作为代理费不予退回。”合同签订后，刘某督促乔某某办理房屋过户登记，乔某某问：“为啥要办理过户手续”，刘某答，这是预付的代理费，假如打完官司后，你给了我25万元的代理费，我就把房屋退给你，办理过户等于替你保管，要不然你夫君明白了还要拿这一套房屋作为共同财产要求分配呢。因此，乔某某提供有关产权文件将房屋过户到刘某的名下。乔某某提起离婚诉讼后，又撤诉。撤诉后，乔某某要求刘某退回房屋，刘某依据合同拒不退房。乔某某找到法律事务所，要求刘某退回房屋。经查：乔某某不识字，合同为刘某起草，签订合同之前，乔某某问刘某：“什么缘故要把房子给你？”刘某答：“都如此，这是行业的规矩。”将房屋过户到刘某的名下，通过了法律事务所的同意。合同书上加盖了法律事务所的公章。【分析】刘某利用自己的优势和乔某的劣势（对律师行业不熟悉，没有文化），与乔某签订了合同，该合同权利义务明显不对等，属于显失公平。显失公平，是指基于该合同所产生的民事权利义务关系，严峻地破坏了民事法律关系中双方当事人权利、义务对等的原则。造成显失公平的缘故，通常在订立合同时，当事人一方凭借自己的经济实力或乘社会供求关系紧张之机提出苛刻的条件，而当事人另一方因生活所迫而又不得不同意这种苛刻的条件。订立合同时显失公平，必定产生一方当事人严峻侵犯另一方当事人合法权益的后果。关于显失公平的构成要件，应包括主观和客观两个方面：客观方面的要件显失公平的客观要件是指当事人在给付与获得的利益之间不平衡。主观方面的要件主观条件是指订立合同使一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的有意。（1）利用优势（2）未履行订约过程中所应尽的告知等义务。（3）利用对方没有经验或轻率因欺诈、胁迫而订立的合同案例9：【案情摘要】甲有限责任公司卖给乙（国有企业）农场一批鱼粉（饲料）。在签订合同之前，乙方认真批阅了甲方提供的质量保证书和讲明书，讲明书中列举了各种成分的含量。甲方发货后，乙方在第16天开始检验，发觉质量与质量保证书和讲明书严峻不符，遂通知甲方解除合同，并要求甲方退回货款260万元，并支付违约金32万元。甲方则主张因自己的欺诈，合同无效。【分析】甲方欺诈国有企业，不等于侵害国家利益。依照《合同法》第54条的规定，该合同为可撤销的合同。乙方既可请求法院撤销合同，又能够以合同有效为基础，依照第94条的规定通知甲方解除合同，并要求返还贷款、支付违约金。案例10：【案情摘要】广东某市50余户居民（甲方）与某房地产公司（乙方）分不签订了房屋买卖合同，买卖合同成立之后，甲方住进所买楼房，发觉楼房周围并没有乙方广告中所讲的公共绿地，而在广告图示中公共绿地的位置，差不多修建了停车场，停车场为永久性建筑。广告承诺的每户平均20平米绿地的许诺不能兑现。甲方遂以欺诈为由起诉于法院，要求撤销房屋买合同。【分析】一般认为，乙方在广告中称有公共绿地，广告为要约邀请，是一种商业吹嘘。假如广告的内容没有写进合同，就不属于合同的一部分，不构成合同欺诈，甲方的诉讼请求应予驳回。案例11：【案情摘要】阳某与其姨夫黄某发生性关系时，被其姨韩某某发觉。事后（2002年1月4日），韩某某找阳某协商解决问题。韩某某问阳某是“私了”依旧“公了”，阳某问何为“私了”，何为“公了”。韩某某讲，“私了”确实是我们双方签订协议，你和黄某完全继绝关系，但同时你要给我1万元钞票；你要是不承诺我的条件，我就起诉你，这确实是“公了”。阳某承诺私了，双方写了“私了协议”，三天后阳某送给韩某某1万元，韩某某打了收条。2003年1月5日，阳某起诉韩某某，称该1万元是因胁迫产生的，要求撤销该协议。【分析】韩某某以起诉相威胁，具备胁迫的外在形式，然而起诉行为是合法的，故胁迫不成立。韩某某要求阳某某赔偿的1万元可认定为精神损害赔偿，不违法。因欺诈、胁迫而订立的合同应分为两类：一类是一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同，应为无效合同，另一类是一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，然而并没有损害国家利益，只是损害了集体或第三人的利益，对此类合同应按照可撤销的合同处理。在合同法制定过程中，关于欺诈、胁迫的法律后果一直存在争议。一种观点是撤销主义，另一种观点是无效主义，立法机关最后采纳撤销主义。（四）乘人之危的合同案例12：【案情摘要】黄某于2002年10月1日深夜一点钟得知儿子得急性阑尾炎症，需要做外科手术，摘除阑尾。黄某得知该消息时正在某县城。该县城距离市区医院约36公里，但深夜没有出租车，赵某恰巧驾驶私家车路过。黄某挡住赵某的车，要求搭乘，但未提出搭车的缘故。李某提出要600元，黄某心急如焚，当即承诺。至医院后，赵某收了黄某的600元钞票扬长而去。黄某记住了李某的车号，在一个月后找到了李某，要求退回500元。李某拒绝，黄某提起诉讼，以乘人之危为由，要求把车费降低至100元。在当地，36公里的出租车费是80元左右。法院受理该案件后，又受理了案由相同的起诉：甲电器公司急需一种电器上的配件，该配件平常10元钞票一个，但乙机械公司得知该种零件市场上断档，且属甲公司急需，遂对甲公司提高要价。甲公司被迫以60元的价格购买配件5000只，比平常多支付价款250000元。后甲电器公司起诉，以乘人之危为由，要求将合同价格变更到10元。【分析问题】租车合同是司机乘黄某之危、黄某因生活所迫而成立的。对第二个案件乙公司不构成乘人之危，因为利用非生活用品的市场供求关系猎取利益不能认为是乘人之危。乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方同意某种明显不公平的条件并做出违背其真实意思的意思表示。乘人之危的合同具有如下特点：一方乘对方危难或紧迫之际强迫对方。受害人处于危难或紧迫（一般应是生活所迫）而订立了合同。不法行为人所取得的利益超出了法律同意的限度。需要指出的是，重大误解、显失公平、乘人之危的界限并非泾谓分明，有时则是是竞合的，乘人之危订立的合同大都显失公平，重大误解而订立的合同也都显失公平。然而三者构成要件并不相同。三、撤销权的行使1、当事人的选择当事人有权选择请求变更合同或撤销合同。但当事人请求变更合同时，人民法院或仲裁机构不得撤销合同。2、决定是否变更或撤销合同的机构一般是人民法院，假如当事人约定以仲裁方式解决合同纠纷的，则由仲裁机构裁决是否变更或撤销合同。3、撤销权的消灭《合同法》第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自明白或者应当明白撤销事由之日起一年内没有行使撤销权：（二）具有撤销权的当事人明白撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”该条第1项容易理解，第2项“以自己的行为放弃撤销权”是什么含义？本人认为，具有撤销请求权的当事人在明白撤销事由后，仍然履行合同，即构成“以自己的行为放弃撤销权。”4、变更请求权的行使期限如前所述，撤销请求权的行使期限为一年，变更请求权有无行使期限？《合同法》没有规定，应理解变更权的行使期限亦为一年。合同被确认无效或被撤销的后果案例13：【案情摘要】张某从某房地产公司购买了一套房屋。后双方因房款支付产生了争议，诉讼至法院。法院在审理此案的过程中，发觉房地产公司没有售房许可证等必要的许可文件。售房许可，是一种特许的经营资格，没有该资格而出售房屋，应当确认合同无效。房地产公司不希望收回房屋；张某不情愿退回房屋，从实际效果看，该特定房屋不予返还，不侵犯任何特定第三人的利益和社会公共利益。【分析】合同应当确认为无效，然而房屋属于《合同法》第54条所讲的不必要返还的标的物，张某能够保留，但应当支付适当的款项作为补偿。合同被确认无效或者被撤销后产生如下后果：一、在时刻上产生溯及力。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律拘束力。”二、争议解决条款依旧有效。合同无效、被撤销或者终止的，不阻碍合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（《合同法》第57条）。三、合同无效或者被撤销产生的民事责任要紧按互相返还财产和过错赔偿的原则来处理这类合同。1、因无效合同取得的财产应予返还；2、不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；3、过错方应赔偿对方损失。双方均有过错的，各自承担相应的责任；4、当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国有或者返还集体、第三人。合同的履行合同履行概述合同的履行确实是债务人按照合同的约定或者法律的规定，全面、正确地履行自己所承担的合同义务。能够从四个方面来理解：一、合同的履行是合同的差不多法律效力。二、合同的履行是债务人应为的特定行为。三、合同的履行是给付行为与给付结果的统一。四、合同的履行是合同消灭的一种缘故。合同履行的原则一、实际履行原则实际履行是指当事人应当按照合同标的履行合同义务，合同标的是什么，当事人就应当履行什么，不能任意用其他标的代替。实际履行原则不是绝对的。二、适当履行原则适当履行原则是指当事人应当按照合同的约定或者法律的规定全面、适当地履行合同，又称之为正确履行或者全面履行原则。按照该原则，履行主体、履行标的、履行期限、履行地点、履行方式都要正确，即均符合合同的规定。《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”三、协作履行原则协作履行原则是指合同当事人不仅应履行自己的义务，而且还应当协助对方履行义务。《合同法》第60条明确规定，当事人在履行合同中负有通知、协助等义务。四、经济合理原则经济合理原则是指在合同的履行过程中，合同的双方当事人应讲求经济效益，维护对方的利益。第三节合同履行中的第三人问题据《合同法》第64—65条，在与合同性质不相抵触的情况下，合同能够由第三人向债权人履行，也能够由第三人同意履行一、向第三人履行（《合同法》第六十四条）是指债权人与债权人约定，由债务人向第三人履行债务。二、由第三人代为履行（《合同法》第六十五条）是指债务人与债权人约定，由第三人代替债务人向债权人履行债务。三、有关第三人代为履行或同意履行的几个问题1、均须由双方约定，任何一方不得单方面决定由第三人代为履行或同意履行。2、第三人代债务人履行债务所增加的费用由债务人承担，而第三人代债权人同意债务人履行债务，所增加的费用由债权人承担。3、第三人的法律地位第三人代债务人履行债务不构成债务转移，第三人不履行或履行不符合约定的，债权人只能要求债务人承担违约责任，而且只能起诉债务人。同样道理，债务人向第三人履行债务也不构成债权转移。尽管第三人有请求履行权，然而在债务人不向第三人履行或履行不合格时，只有债权人才可要求债务人承担违约责任和行使诉权。4、上述第三人与债权债务转移中的第三人不同，后者在债权债务转移之后，就成为合同主体，享有和承担债权人和债务人各自的权利、义务。第四节当事人互负债务的履行问题一、互负债务的产生在实践中，大多数合同是双务合同，即双方互为债务人，各自对对方负有一定的义务，因而产生互负债务的情况。二、互负债务履行过程中的抗辩权在双务合同中，一方当事人就对方当事人未履行或者不能保证履行义务而享有的能够不履行的权利，称之为抗辩权。抗辩权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。下面详加讲述。（一）同时履行抗辩权是指双务合同中应当同时履行义务的任何一方当事人在对方当事人未履行或未适当履行合同时，能够拒绝履行自己义务的权利。这种权利从本质上讲，是能够暂停履行或者延期履行的权利。产生这种权利的缘故是法律没有规定、而且合同没有约定谁先履行义务。其目的在于幸免一方当事人在明知对方当事人不能履行合同义务情况下也要履行合同义务，以致造成财产损失的不公平结果。《合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应履行要求。”同时履行抗辩权的成立条件：1、当事人互负义务；2、当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期；3、对方当事人未履行债务或未按约定履行债务；4、对方当事人客观上能够履行债务。（二）先履行抗辩权——应当后履行的一方享有的权利案例14：【案情摘要】甲方（北京某酒店）于2001年1月将建楼工程发包给乙方（某建筑公司），在建设工程合同中双方约定：甲方负责“三通一平”（通水、通电、通路，搬迁工地上住户），乙方于2002年8月交工。合同约定“三通一平”工作应于2001年6月完成。但甲方的“三通一平”的工作，至2001年9才完成，乙方现在才得以进入工地施工。至2002年8月，乙方不能交工。依照工程的进度，需要顺延3个月才能交付验收。甲方要求乙方支付拖延履行的违约金，乙方拒绝。甲方遂找到保证人丙方（某食品公司），要求丙方支付拖延履行的违约金，丙方亦拒绝。甲方以乙方和丙方为被告提起诉讼。【分析】按照《合同法》第283条规定，发包方未按照要求完成“三通一平”工作，承包方有权顺延工期。本案中，乙方享有先履行抗辩权，即甲方应先按时完“三通一平”工作。乙方未按期交工不构成违约。所谓先履行抗辩权，是指在双方合同中应当先履行的一方当事人没有履行合同义务的，后履行一方当事人享有拒绝履行自己合同义务的权利。《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权的成立条件：1、当事人互负债务；2、当事人一方须有先履行的义务；3、先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务。（三）不安抗辩权——应当先履行的一方享有的权利案例15：【案情摘要】1999年10月，江苏某重型机械公司与沈阳某工业公司签订买卖合同。约定由重型机械公司供给沈阳某工业公司价值200万元的重型机械设备及配件。约定2001年2月发货，货到后5个月内付款。至2001年2月，某重型机械公司在沈阳的代办处发觉工业公司从不处买进的重型机械，大部分以低于进价卖出。重型机械公司遂发出拒绝履行的通知，在通知中阐明了拒绝履行的理由，并要求对方提供担保。工业公司派人催发货并表示，如近期不发货将提起诉讼。重型机械公司的法律顾问将此案提交律师事务所讨论。【分析】因为工业公司将所进物资大部分低价转售，违背有商业经营的规律，致使出卖人的价款可能无法收回。其行为只有一种解释，确实是利用他人的物资套现。这种表现，是典型欺诈的表现。重型机械公司能够该公司欠缺信用为由行使不安履行抗辩权。假如行使不安抗辩权无效果，重型机械公司能够解除合同。1、不安抗辩权的含义关于有先后履行顺序的债务，当应当先履行的一方当事人在发觉对方财产减少，履行能力下降，以致难以依约履行合同时，可请求对方提供履约担保，若对方不提供担保，该方当事人能够中止履行合同直至解除合同。2、不安抗辩权的成立条件（1）当事人互负债务；（2）当事人一方须有先履行的义务且已届履行期；后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形；后履行一方没有给付或未提供担保。《合同法》规定的应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权即中止合同的条件是：《合同法》第六十八：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，能够中止履行：（一）经营状况严峻恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以躲避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担约违责任。”应当先履行债务的当事人因错误行使不安辩权而导致未能如期履行债务的，构成违约，应承担违约责任。3、行使不安抗辩权的一方当事人解除合同的条件《合同法》第六十九条：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力同时未提供适当担保的。中止履行的一方能够解除合同。”由此能够看出，行使不安抗辩权的一方当事人在具备下列条件时，可解除合同：（1）依《合同法》第六十八条的规定中止履行后应当及时通知对方；（2）对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保。第五节合同的保全一、合同保全的含义合同履行中的保全措施是指，为防止因债务人财产的减少而给债权人的债权带来危害，同意债权人为保证其债权的实现而采取的法律措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。（一）代位权案例16：【案情摘要】甲公司将办公楼工程发包给乙公司，乙公司雇用了100余名农民工在工地干粗活。2002年春节将近，乙公司不发工资，农民工无钞票回家过年。两名农民工爬上塔吊约3小时，声称再不发工资，将纵身跳下。有人给110打电话，警察前来协调。乙公司声称，由于甲公司不按合同的约定分期付款，以致自己无钞票给农民工发工资。乙公司提出，由自己的法律顾问李某出面，代理该100余名农民工起诉甲公司，要求甲公司直接把钞票支付给农民工。诉讼中，甲公司提出，已方拒绝付款是因为乙方工作完全不符合双方签订的建筑工程合同的要求。【分析】农民是乙公司的债权人，有权以原告身份代乙公司之位对乙公司的债务人即甲公司（次债务人）提起诉讼，法院应追加乙公司为第三人。代位权是指因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害的，债权人能够请求人民法院准许债义代位行使债务人的债权。《合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人能够向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”1、行使代位权的条件债权人行使代位权的条件是：（1）债权人对债务人的债权差不多到期；（2）债务人没有在规定期限内履行对债权人负有的义务；（3）债务人怠于行使其对第三人的到期债权，对债权人的利益造成了损害；（4）债务人对第三人享有的该项债权不具有专属性，即该债权不专属于债务人自身。2、代位权诉讼的程序代位权的行使，需要由债权人向人民法院提出申请，请求人民法院批准。人民法院要在对有关债权关系进行全面了解的基础上，作出批准或者不予批准的决定。3、代位权的范围债权人行使代位权的目的在于使其债权得以实现。因此，其行使代位权的范围也以债权人的债权为限。4、行使代位权必要费用的负担（1）在行使代位权过程中所产生的一切必要的费用，如往返的差旅费等，由债务人负担。因为代位权的行使，实际上是债务人怠于行使其债权，其债权人从而取代其地位主张权利。（2）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（《合同法解释（一）》第19条）。5、行使代位权的限期《合同法》没有规定。本人认为，债权人应当在债务人权利的诉讼时效内行使代位权。因为债权人代位行使的是债务人的权利，因此其行使必须受债务人权利的诉讼时效的限制。（二）撤销权案例17：【案情摘要】周某开了一个豆制品厂（无法人资格），因市场行情变化，经营难以为继，遂停业。2001年4月1日，周某将豆制品厂所有设备连同房屋（总共价值5万余元）赠送给远房侄子王某某。李某长期给周某供应原料，周某欠李某原料款5万元，差不多到期。同年4月2日，李某到豆制品厂索款，发觉该厂差不多易主。遂于4月5日找周某索要，发觉周某所剩财产权仅有自住住房一套（价值5万余元）。在律师的指点下，李某于2002年4月4日以周某为被告提起给付之诉，以周某为被告以王某某为第三人提起撤销之诉，要求撤销周某对王某某的赠与。问题：李某是否享有撤销权？其行使是否逾期？【分析】李某于4月2日到豆制品厂索款，发觉该厂差不多易主，但不能认定李某现在差不多明白二者是赠与关系。李某于4月5日找周某索要欠款，才发觉周某将豆制品厂赠与王某某。因此，李某享有撤销权，同时撤销权的期限应自4月5日起算，为1年。由此可见，李某于2002年4月4日起诉周某并以王某某为第三人提起撤销之诉，要求撤销周某对王某某的赠与，并未逾期。撤销权，是指因债务人放弃债权或无偿转让财产，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，同时受让人明白该情形的，债权人能够请求人民法院撤销债务人的这种行为。《合同法》七十四条：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人能够请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，同时受让人明白该情形的，债权人也能够请求人民法院撤销债务人的行为。撤销的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用。由债务人负担。”《合同法》第七十五条：“撤销权自债权人明白或者应当明白撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”这两条规定了行使撤销权的几个有关问题：1、行使撤销权的条件依照合同法第74条规定，债权人行使撤销的条件要紧有：（1）债务人存在放弃债权、无偿转让财产或者以明显不合理低价转让财产的行为；（2）这种行为对债权人的利益造成了损害；（3）受让人明白债务人以明显不合理的低价转让财产。2、行使撤销权的程序债权人应当向人民法院提出撤销债务人行为的诉讼，由人民法院在了解案情的基础上，作出撤销与否的裁判。3、撤销权的范围撤销权的行使范围以债权人的债权为限。这是因为，主张行使撤销权的目的无非是实现其债权，因此，撤销权的行使范围也应当以其债权为限。4、行使撤销权必要费用负担。债权人因行使撤销权而付出的必要费用，由债务人负担。因为撤销权的行使，是由债务人的不正当行为所引起的，因此，行使撤销权的必要费用，由债务人负担是合理的。5、撤销权行使的期限撤销权的行使是有期限限制的。享有撤销权的债权人应当在法定的期限内行使其权利，否则，超过法定期限，其权利消灭。我国合同法第75条对撤销权行使的期限作出了规定。其规定的具体期限为；“撤销权自债权人明白或者应当明白撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”需要注意的是，两个期限的起始点是不同的：行使期限以债权人明白或者应当明白撤销事由之日起，以一年为限；撤销权消灭的期限，以被申请撤销的债务人的行为发生之日为起点，以五年为限，五年内不行使的，撤销权消灭。举例：甲公司欠乙公司100万元人民币没有偿还，却于1999年10月1日将其全部200万元资产赠与丙公司。因此，乙公司有权申请法院撤销该赠与行为。然而，乙公司只能要求法辽撤销100万元的赠与和要求甲公司承担乙公司行使撤销权的有关费用如法院收取的案件受理费等，而不能申请法院撤销全部赠与。另外，假如乙公司于1999年10月1日即明白甲公司赠与行为，乙公司应当在2000年10月1日前行使撤销权。然而，假如乙公司于2004年9月1日明白甲公司的上述赠与行为，乙公司必须在2004年10月1日前就行使撤销权，而不能等到2005年9月1日行使撤销权。因为到2004年10月1日这一天，甲公司作出赠与行为就满五年了，而不管乙公司何时明白或者是否明白发生这种赠与行为，撤销权差不多因为撤销事由（即赠与行为）发生满五年而消灭。第六节有关合同履行的其他问题一、债务人提存标的物的问题。《合同法》第七十条：“债权人分立、合并或者变更住宅没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人能够中止履行或者将标的物提存。”特不讲一下提存的概念，是指因为债权人的缘故使债务人履行债务有困难的，债务人能够将标的物交公证处保存，并由公证处作出提存公证书，作为债务人已履行债务的证明。二、提早履行债务的问题见《合同法》第七十一条，不多讲。三、部分履行债务的问题见《合同法》第七十二条，不多讲。第六章合同的变更和转让合同的变更案例18：【案情摘要】2002年4月2日，甲（某饲料有限责任公司）乙（养殖专业户李某某）双方签订买卖饲料添加剂的书面合同。单价每公斤100元，总价款1万元。合同由丙方（李某某所在村村长）提供保证担保，当事人没有约定保证方式。同年4月7日，乙方提出价钞票偏高，甲乙双方协商将标的物的单价降低。在甲方催款时双方发生争议，甲方（出卖人）的董事长提出：“我当时同意将100元的单价降低到95元。”乙方（买受人）主张：“你当时同意将100元的单价降低到90元。”现在变更的内容并不明确。双方发生争议，甲方诉至法院，要求乙方付款1万元，并要求丙方承担连带清偿责任。丙方以甲乙双方变更主合同未经其书面同意为由，拒绝承担保证责任。【分析】依照《合同法》第78条的规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”然而，机械地适用这一条，违反老实信用原则，因为是否差不多约定降低到90元不确定，然而降低到95元则是确定的，变更到95元最符合双方利益。因此，应当认定合同价款变更到95元，丙方的保证责任随之减少。合同的变更是指合同内容的变更，即合同依法成立后尚未履