合同模板与合同模板法概述

第一章合同与合同法概述（上）第一节合同概述在合同法理论上，合同也称契约，是两个以上的当事人之间变动民事权利义务的双方或多方民事法律行为。合同是反映交易的法律形式。合同概念：我国《合同法》第２条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”法律特征1.合同双方或多方意思表示一致；2.合同以产生、变更和终止民事权利、义务关系为内容；3.依法成立的合同受法律爱护合同关系合同关系的主体合同关系的主体又称为合同的当事人，是指在合同关系中享有权利和承担义务的人。合同关系的内容合同关系的内容是指债权人的权利和债务人的义务，即合同债权与合同债务。合同关系的客体合同关系的客体是指合同关系中债权与债务所共同指向的对象。客体是一定的行为，如运输合同是运输行为，买卖合同是交付行为等。关于合同法合同法的概念合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范的总称。合同法的适用范围合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范，是以财产为调整对象的，不涉及人身关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》。第二节合同的分类(一)典型合同与非典型合同1、典型合同（有名合同）：是指法律有特不规定的合同。如《合同法》分则规定了15类合同以及《海商法》《保险法》等单行法确认的合同。合同的有名化、类型化的意义在于：（1）以任意规范补充当事人约定之可能不完备；（2）以强行规范爱护当事人一方的利益；2、非典型合同（无名合同）：指法律未特不规定而给予一定名称的合同。3、无名合同的法律适用：《合同法》第124条：（1)适用《合同法》总则的规定；（2）参照适用《合同法》分则、单行法最相类似的规定。如借用合同参照租赁合同规则。例：甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。关于该协议，下列哪些讲法是正确的？A.属于无名合同B.属于实践合同C.应适用合同法总则的规定D.能够参照适用合同法关于租赁合同的规定(二)双务合同与单务合同1、分类标准：以双方是否互负对待给付义务为标准2、双务合同的特征：双方义务的牵连性；双务合同是指双方互负债务的合同。单务合同是指仅一方负担债务，对方不负担债务的合同。双务合同为合同常态，单务合同为合同异态。区分二者的意义在于：（1）履行抗辩权仅发生在双务合同中（66-69条）（2）合同被解除、确认无效、被撤销时，双务合同存在于双方互为返还给付问题（56条），单务合同不存在对待给付及返还问题。(三)有偿合同与无偿合同1、以合同成立或效力是否应为对待或对价给付为标准。现代法上以有偿合同为常态，以无偿合同为异态。2、有偿合同与双务合同（1）如双方义务互为对价关系，则合同既为有偿又为双务合同，如买卖；若仅给付标的为对价关系者，则为有偿而非双务合同，如附利息的消费借贷合同。（2）有偿的代价虽不确定，仍不失为有偿合同性质，如隐名合伙合同；（3）虽负有义务但双方给付无对价关系的，如附负担赠与合同，仍为无偿，而非有偿；双方给付如无牵连的对价关系，亦非有偿，如拾得遗失物给予酬劳；公认的无偿合同有（1）赠与合同（2）借用合同（3）保证合同以下合同可为有偿，也可为无偿，但若当事人无特不约定或依交易适应确定，原则上推定为无偿（1）托付合同（2）保管合同（3）自然人之间的借贷合同例：甲、乙为兄弟，甲借乙人民币1万元，约定年息800元。问：甲、乙的借款合同是：A.有偿合同B.无偿合同C.单务合同D.双务合同(四)诺成性合同和实践性合同1、诺成性合同（不要物合同）指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同；2、实践性合同（要物合同）指除意思表示一致外，还需以物的交付为成立（生效）要件的合同。现代法上，以诺成合同为常态，以实践合同为异态，以下合同为实践性合同：（1）动产质押合同（2）定金合同（3）借用合同（4）自然人之间的借贷合同（5）保管合同注意：赠与合同属诺成合同，不要混淆。（五）束己合同与涉他合同以是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人为标准，合同能够区分为束己合同与涉他合同。1.束己合同,是指严格遵循合同的相对性，合同中约定的权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担，而不能及于第三人的合同。多数合同属此。2.涉他合同，是指突破了合同的相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务的合同。包括:（1）为第三人利益的合同:是指当事人为第三人设定了合同权利，第三人可依约享有和行使该权利的合同。（合同法第64条）（2）由第三人履行的合同：是指缔约人在合同中约定，由第三人向合同责权人履行义务的合同。（合同法第65条）（六）确定合同与射幸合同区分标准：以给付的内容和范围在合同成立时是否确定为标准。确定合同：是指给付的内容和范围在合同成立时就差不多确定的合同。一般的合同均为确定合同。射幸合同：是指给付的内容和范围在合同成立时并不确定，而是要取决于合同成立后是否发生偶然事故的合同。例如：保险合同、抽奖合同、博彩合同。射幸合同除法律特不承认的以外，均属非法。（七）一时性合同与接着性合同(如雇佣/劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电热力的合同）（八）要式合同与不要式合同（九）主合同与从合同（十）本约与预约1、分类标准：以两个合同相互间是否具有手段和目的的关系，即合同相关性的内容为标准。预约：指约定今后订立一定合同的合同；因履行预约而订立的合同为本约。预约以订立本约为其给付内容。2、预约的效果（1）预约所发生债权与一般债权有同一效力，即如义务人不履行，权利人得请求其履行或依强制执行以判决代其意思表示。（2）预约订立范围不以债权合同为限，对物权合同也可订立预约；本约虽不得附条件，但不阻碍预约的有效订立。(十一)标准合同与非标准合同标准合同（格式合同）的法律规制标准合同之合理性与法律规制之必要性。如合法性审查；特定条款的告知义务；合同解释方法；免责条款的审查；登记与否等等；现行《合同法》称格式条款，而非格式合同。（《合同法》第39-41条）例：下列关于保险合同性质的表述中哪些是正确的？A.射幸合同B.格式合同C.双务合同D.诺成合同第三节合同法的差不多原则合同自由原则平等原则自愿原则公平原则老实信用原则公序良俗原则合同效益原则（鼓舞交易原则）第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循老实信用原则。

第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第二章合同的成立

第一节合同的订立合同的订立确实是缔约人达成这种协议的过程，即缔约人相互为意思表示并达成协议的状态。合同成立的条件存在两个以上订约人。订约人须为意思表示且须各意思表示一致。合同的要紧条款合同的要紧条款决定合同是否合法，有效无效，能否履行。我国合同法对合同的要紧条款作了规定：1、当事人的名称或者姓名和住宅名称，是指法人或者其他组织在登记机关登记的正式称谓；姓名是指公民在身份证或者户籍登记表上的正式称谓。住宅对公民个人而言、是指其长久居住的场所；对法人和其他组织而言，是指其要紧办事机构所在地。2、标的标的，是指合同当事人之间权利义务所指向的对象，也确实是合同法律关系的客体。合同的标的必须明确、具体、确信。假如合同没有标的或者标的不明确，当事人之间的权利义务就失去了目标，也就不可能在当事人之间建立起权利义务关系。合同的标的能够是物，也能够是劳务、技术成果等，只要不是法律禁止的，都能够成为合同标的。3、数量：数量，是指以数字方式和计量单位方式对合同标的进行具体的确定，也确实是衡量标的轻重、多少、大小、面积及容量的尺度。由于数量是确定合同当事人之间权利义务范围、大小的标准，假如当事人在合同中没有约定标的数量，也就无法确定双方的权利义务。有关产品的计量方法，国家有规定的，应执行国家的规定；国家没有规定的，由当事入协商确定。合同中数量要清晰，计量单位要明确，不可含混不清，切忌使用模糊不清的计算方法。4、质量：质量，是指以成分、含量、纯度、尺寸、周密度、性能等来表示合同标的内在素养和外观形象的优劣状态。如产品的品种、型号、规格和工程项目的标准等。质量条款由当事人约定，应符合国家有关规定和标准化要求在签订合同时，标的质量要订得详细具体，写明国家标准、部颁标准、省级标准、专业标准、厂级标准等，必要时应具体规定是什么年代的质量标准。假如是双方协商的标准。在合同中应具体写明技术指标和质量要求，但假如有国家强制性标准或者行业性标准的，双方协商的标准不得低于此标准，因为许多产品的质量涉及到人身和财产的安全问题。5、价款或者酬劳：价款或者酬劳，又称价金，是指当事人一方履行义务时，另一方当事人以货币形式支付的代价。在合同标的为物或智力成果时，取得标的物所应支付的代价为价款；在合同标的物为行为时，获得劳务所应支付的代价为酬劳。价款或者酬劳是有偿合同的要紧条款。价款或者酬劳一般由当事人在订立合同时自由约定、然而假如属于政府定价的，必须执行政府定价。假如有政府指导价的，当事人必须在政府指导价规定的幅度范围内确定价格6、履行期限、地点和方式

履行期限,是指当事人履行合同义务的起止时刻。履行期限既是一方当事人请求对方当事人履行合同义务的一个依据,又是推断合同是否差不多得到履行的一个标准,履行期限涉及到当事人权利的实现情况，也是确定违约与否的一个因素。因此,当事人在订立合同时,应尽可能将履行期限约定得明确和具体。履行期限一般以年月日来表示,通常由当事人之间协商确定。假如是执行国家指令性打算的,则应依照该打算的要求来确定履行期限。履行地点，是指当事人按合同规定履行义务的地点，即在什么地点交付或提取标的。当事人订立合同时应明确规定履行地点，它是推断合同是否差不多得到履行的一个标准，涉及到享有权利一方当事人的权利实现情况。履行方式，是指当事人采取什么样的方式履行自己在合同中的义务。合同履行的方式是多种多样的,依照合同的不同内容而有差异。有的合同是以转移一定财产的方式来履行的,如买卖合同是供方把物资转移给需方:有的合同是以提供某种劳务的方式来履行的,如物资运输合同是提供交通工具,运输物资到目的地交给需方;是一次履行依旧分期履行;等等。有的履行方式还要依照实际需要来确定，比如在物资买卖合同中,是采纳自提、送货方式,依旧采纳托运方式。托运方式是采取铁路、水路、公路依旧航空运输。有的需要当事人必须亲自履行的方式履行合同，有的则能够同意由他人代为履行。7、违约责任违约，是指当事人没有按照合同约定的标的、时刻、地点、方式履行义务的行为。违约责任，是指合同当事人不履行或者不完全履行合同约定的义务所引起的法律后果，即应当承担的法律责任。违约所应负的责任，一般是违约对方支付违约金或赔偿金。8、解决争议的方法解决争议的方法，是指当事人之间在履行合同过程中发生争议后，通过什么样的方法来处理这一争议。争议的解决方法有两类：一类是诉讼解决，即通过向人民法院起诉，由人民法院依法审理、判决；另一类是非诉讼解决，其中包括：一是由当事人双方通过友好协商方式；二是由当事人双方共同邀请第三人作为调解人，通过调解的方式：三是由当事人双方在合同中约定仲裁条款或者在事后达成书面仲裁协议，将争议提交仲裁机构的方式。当事人协商解决和第三人调解解决都不具有法律上的强制性，只有诉讼解决和仲裁解决才具有法律上的强制性。但由于诉讼与仲裁分属两种不同的解决争议的方法，假如当事人选择了仲裁，就不能再向人民法院起诉。因此，当事人双方在订立合同时应约定解决争议的方法。合同条款的补充与补正合同法61条当事人和标的是合同中的两个必备条款，一般而论，其余条款的缺失并不阻碍合同成立与生效。那么，对这些没有约定或约定不明确的条款，如何补充或补正？依合同法第61条，有以下方式：1.当事人补充协议确定2.依合同有关条款确定3.依交易适应确定【例1】：汉江江畔某县城，甲为一建筑公司，乙为乙专事挖河沙的公司，6月1日甲、乙签订乙买卖河沙的合同。合同约定（1）甲买乙河沙100车；（2）每车150元。问：该合同能否成立？【例2】设例1中合同订立后，在履行时甲主张合同中的“车”为东风打卡车的车皮，乙则主张应为本公司的农用四轮车的车皮。双方遂生纠纷，甲诉至法院。独任法官丙认为，既然双方关于数量条款规定不明，现又存在争议，而数量条款又为买卖合同必备条款，故应认定合同无效。丙的意见正确吗？【例3】设例2中双方官司一直打到二审，二审主审法官丁认为，既然双方关于“车”的规定不明，应由双方补充协议解决。在丁主持调解下，双方达成了补充协议，确认该车为农用四轮车。问：双方协议是否为买卖合同的一部分？【例4】设例3中在丁调解下，甲、乙双方不能达成一致意见，但丁发觉买卖合同中另有一条款写明：由乙公司负责用自己的车队将河沙运至甲公司。经查证：乙公司拥有的车队全部由农用四轮车组成。因此丁在判决中确认：“每车河沙价150元”的车为农用四轮车。问：丁的判决对吗？【例5】设例4中丁未发觉合同中另有约定，但在法庭进行的调查取证工作中发觉，甲、乙公司所在的汉江江边有许多挖河沙的公司、个人，也有许多客户买沙。依甲、乙订立合同时的行情，一个农用四轮车车皮的河沙价在140-160元之间，而一个东风大卡车车皮的河沙价在280-300元之间。因此丁在判决中确认：甲乙合同中的“车”应为农用车。问：丁的判决有无道理？什么缘故？任意性规范的补充作用假如当事人就约定不明或未约定的条款，依据《合同法》第61条上述三种方法仍不能确定的，可适用第62条的任意性规范，进行确定。【例6】设例1中甲乙签订合同后，双方关于在何地履行发生争议。问：乙交付河沙的义务应在何地履行？甲付乙价款的义务应在何地履行？【例7】设例6中乙举证自己为交付河沙而发生履行费用100元。问：乙可否向甲请求支付100元履行费？什么缘故？第二节合同订立的一般程序

——要约与承诺订立合同的主体法人自然人其他组织(应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力)能够托付代理人个体经营户、个人独资企业、合伙企业当事人订立合同采取要约、承诺方式。这种方式是当事人对合同的内容进行协商，达成意见一致的过程。当事人相互协商的过程，也确实是合同订立的过程。一、要约（offer)（又称发价、发盘、报价等）1.要约是指订约人一方以订立合同为目的，向对方所作出的意思表示。2.作为要约的意思表示应当符合下列条件：1．要约必须是以订立合同为目的的意思表示。2．要约必须是特定人的意思表示。3．要约必须是向受约人发出的意思表示。4．要约的内容具体确定。3、要约与要约邀请要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示，又称要约引诱。四种常见的要约邀请：1.寄送的价目表；2.拍卖公告；3.招标公告；4.招股讲明书。商业广告：原则上为要约邀请；其内容符合要约规定的，视为要约。所讲商业广告符合要约要件，是指该商业广告应标的明确、数量准确、价格确定、期限确定。商业广告符合要约要件的视为要约，其立法目的在于强化社会的诚信精神，维护消费者利益。商品带有标价陈列、自动售货机的设置、投标书的寄送则是要约。（1）二者在性质上、内容上、效力上存在差异；（2）区分标准或者依法律规定、或者要约解释（考虑其内容、要约人的意思、交易适应等）；4、几种专门意思表示的性质（1）悬赏广告；（2）无要约寄送（现物要约）；（3）商品标价陈列；（4）商品价目表的寄送；（5）招标、投标与定标；（6）拍卖公告、出价（报价）与拍定悬赏广告指以广告的形式，对完成一定行为的人给予酬劳的意思表示，如公安局悬赏捉拿犯罪嫌疑人、丢失学位证书悬赏1000元以求拾得人送还等等；悬赏广告不属于商业广告；在理论界及司法实践中争议极大，我国合同法回避其定性。通讲认为，悬赏广告乃单方法律行为（单方允诺）不是要约，亦非要约邀请。5、要约的生效生效时刻发信主义到达主义要约送达受要约人的通常地址、住宅6、要约的撤回和撤销撤回在要约发出之后、发生法律效力之前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示撤销要约人在要约发生法律效力之后而在受要约人承诺之前，欲使要约失去法律效力的意思表示1-1要约的撤回（withdrawalofoffer）指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。条件：以通知方式作出，撤回要约的通知应先于到达受约人，或与要约同时到达受约人。条文：我国《合同法》第17条1-2要约的撤销(Revocationofoffer）是指要约人在要约生效以后，采取某种行为使要约的法律效力归于消灭。条件：以通知方式作出，且该通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受约人。不得撤销的情形：(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并差不多为履行合同作了预备工作。法条：《合同法》第18、19条；要约的消灭要约消灭的缘故要紧有：1、要约人依法撤销要约2、拒绝要约的通知到达要约人3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺4、受要约人对要约的内容作出实质性变更（构成一项新的要约——反要约）（有关合同标的、数量、质量、价款或者酬劳、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。）5、要约被撤回6、要约人人格消灭或丧失行为能力。7、受约人死亡二、承诺1.定义：承诺是受要约人同意要约的意思表示。2.承诺必须具备下列条件：1．承诺必须由受要约人向要约人作出。2．承诺的内容必须与要约的内容相一致。3．承诺必须在要约的有效期内作出。3、承诺的生效与承诺撤回（没有撤销）（1）承诺的生效（第26条）：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，依照交易适应或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

（2）承诺的撤回（第27条）：承诺能够撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。4.承诺的方式承诺原则上采纳通知的方式，但依照交易适应或要约表明能够通过行为作出承诺的除外。承诺迟到：原则上为新要约（例外，要约人通知该承诺有效，合同成立）（1）依照《合同法》的规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约；（28条）承诺拖延：原则上承诺有效（例外，要约人及时通知因逾期而不同意的，为新要约）（2）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他缘故承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不同意该承诺的以外，该承诺有效。（29条）案例【例1】北京甲于3月1日发一要约信函给广州乙，载明乙务必于3月10日前承诺，3月5日到达乙处。乙于3月11日作出承诺，以特快专递邮出，3月12日到达甲处。甲未置可否。问：甲乙合同是否成立？【例2】设例1中甲收到承诺后，当日回电称同意该承诺函。问：甲乙之合同是否成立？【例3】设例1中乙于3月8日作出承诺，并当日以特快专递邮出。依特快专递惯例，3月9日即到。但于3月15日，甲才收到该邮件。经查，由于特快专递公司一职员疏忽，忘投此信，故耽搁了几日；甲收到后未予任何回复。问：甲乙之合同成立否？【例4】设例3中甲收到邮件后，于次日通过电话告诉乙，不同意该承诺。问：甲乙之合同能成立否？【例5】设例3中乙的特快专递确实于3月9日到达甲之信箱，逢甲外出办公，于3月15日方看到该函。问：甲乙合同是否成立？何时成立？什么缘故？【例6】设例5中乙又于3月9日早以传真电告甲，原承诺无效。则甲乙之合同能否成立？1997年6月15日，甲公司向乙公司发出一份订单，并要求乙公司在1997年7月10日之前答复，1997年7月初，该种物资的国际市场价格大幅度下跌，甲公司通知乙公司，：“前次订单中所列物资价格作废，如你公司情愿降价20%，则要约有效期延长至7月20日。”乙公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示同意，正常情况下，此信能够在7月8日到达，但由于邮局工人罢工，甲公司于7月15日才接到回信，立即答复：“第一次的订单差不多撤销，同意无效。”乙公司坚持第一次的订单不能撤销，甲公司又于7月20日回复认为乙公司的承诺差不多逾期，合同没有成立。问题1、甲公司6月15日的订单是：

A、要约

B、要约邀请

2、甲公司7月初的通知的效力是：

A、是新要约；B、是对原要约的撤销，且撤销有效；

C、是对原要约的撤销，假如乙公司及时对此表示反对，则撤销无效；

D、是对原要约的撤销，假如乙公司没有及时对此表示反对，则撤销有效；3、乙公司7月3日的回信：

A、是有效的承诺，因为未超过有效期限；

B、是无效的承诺，因为差不多超过有效期限，而且A公司差不多及时提出反对；

C、不构成承诺，因为要约差不多撤销；

D、是有效的承诺，因为正常情况下，该信本来能够在要约有效期限内到达，且A公司并没有及时以承诺逾期为理由表示反对；4、设乙公司在7月3日发出的信中没有对原订单表示同意，则：

A、乙公司仍然有权同意原订单，只要同意的通知在7月10日往常到达甲公司；

B、乙公司仍然有权同意原订单，只要同意的通知在7月20日往常到达甲公司；

C、即使乙公司未在7月10日前同意原订单，仍然能够在7月20日往常降价20%同意订单；

D、假如乙公司未在7月10日前同意原订单，则不能再同意原订单；5、设乙公司在7月3日发出的信中表示同意降价10%，则此信：

A、构成有效承诺；

B、构成反要约；

C、视为同意A公司撤销原要约；

D、视为拒绝A公司的新要约参考答案（1)A(2)C(3)D(4)AD(5)B甲公司通过电视公布广告，称其有100辆某型号的汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司看到该则广告后第3天自带金额为300万元的汇票去甲公司买车，但甲公司的车现在已全部售完，无货可供。乙公司要求甲公司承担此行花费的费用2000元不得而诉至法院。问题：1.甲公司的广告是否为要约？什么缘故？2.乙公司支出的费用应由谁承担？什么缘故？第三节合同订立的几种专门方式一、招标投标方式二、交叉要约三、拍卖四、带有标价的商品陈列五、商品价目表六、一般广告七、悬赏广告八、公共事业九、意思实现1.交错要约：是指合同当事人以订立合同为目的，同时相互提出两个相互独立但内容一致的意思表示，交叉要约通常发生在以书面方式为意思表示的情况。案例：花铁于2000年向狄云发出要约函，称其愿出价10万人民币购其张君宝所传之《太极神功密集》（独本），狄云回函称价格太低，至少不应低于20万。见花铁久无回音，狄云便于中秋节又向花发出信函，称愿以15万元价格出卖，恰花铁也在该日向狄云发出信函，内称愿出15万购买。请问，在二者互相未对对方的信函作出回复之前，合同是否成立？2.意思实现：是指依照商业惯例或交易的性质，承诺无须通知的要约，或要约人预先声明承诺无须通知的要约，其相对人在相当时期内有可推断其承诺意思的客观事实时，合同成立。受约人尽管没有作出明确承诺的意思表示，但依据其客观事实，可推断其有承诺的意思。实际上即是指受约人通过行为作出承诺。我国《合同法》第22条。3.竞争缔约：（1）招标投标程序适用于法律规定的专门领域。形式分为公开招标和邀请招标。招标分三个时期：招标：要约邀请（向特定的或不特定的人）投标：要约开标、评标、中标：承诺签订书面合同书（2）拍卖程序：包括以下程序：拍卖托付（托付人—拍卖人）拍卖公告与展示（拍卖人—社会）——要约邀请拍卖实施（竞买人——拍卖人）4.强制缔约：指在法律规定的特定情形下，当一方向另一方发出要约时，受约人无正当理由不得拒绝的缔约方式。要紧包括涉及公共事业、卫生安全等事项。如：邮政、电信、电力、燃气、自来水、运输等。强制缔约时，仍能够要约承诺理论来解释。第四节格式合同1.概念：格式合同，是指采纳固定的格式条款订立合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同又称标准合同。采纳格式条款缔约者，提供方关于其中的免除责任、限制责任条款要尽到两个义务：（1）提示义务：提请对方注意该类条款；（2）讲明义务：应对方要求对该条款予以讲明，否则，该条款不生效力。《保险法》第18条规定：保险合同中若有免责条款，保险公司及其代理人应对其尽讲明义务，否则，该条款不生效力。2.格式合同的效力无效的格式条款：1.合同法第52条：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的。2.合同法第53条：造成对方人身损害的；因有意或者重大过失造成对方财产损失的。3.合同法第40条：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方要紧权利的，该条款无效。例：格式条款和免责条款无效的几种情形——李某诉建安建筑公司人身损害赔偿案。格式条款理解争议的处理A

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。B

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款或非格式条款不一致的，应当采纳非格式条款。[案例]李某系安徽某县农民，1995年春节后与几个同村的年轻人一起到浙江打工。因为不明白技术，又没有打工的经验，长时刻找不到工作。4月3日，李某来到建安建筑公司的建筑工地上，提出到工地上打工，只要包吃包住，工资少些也没有关系。工地的负责人见他悲伤，就承诺他，然而同时对他讲明他没有建筑经验，每天在工地上上下下专门危险，公司对他以后的一切伤亡事故概不负责，由李某自己负责。李某当时写下字据，保证伤亡由自己负责，不给公司带来任何苦恼。因此李某在工地上打工。然而天有不测风云。6月21日李某不慎从脚手架上摔下来。通过多家医院抢救，保住了腿脚，却留下右腿残疾，右腿肌肉严峻萎缩，要靠拐杖才能行走，还有轻微的脑震荡。这次事故中，李家花的医疗费和住院费40400多元，李家亲属到杭州探病、照顾李某所花的车费、生活费共4000多元。出院后，公司不让李某回到工地去，也不再发工资。李某回到家里，不能干农活，还要接着吃药养伤，李家欠下一大笔债务。李家觉得特不不公平，到建安建筑公司要求赔偿。建安建筑公司拒绝了那个要求，认为公司没有聘用李某，李某是自愿到工地干活，公司是照顾李某才让他到工地干活的，而且李某自己保证伤亡由自己负责。李家多次索赔都没有成功。在1996年2月，李某在家属和某律师事务所的免费关心下到法院起诉。案情焦点：建安建筑公司让李某写的书面保证是否有法律效力?[审理结果]：法庭认为李某与建安建筑公司的劳动合同关系成立，李某的书面保证无效。建安建筑公司应支付李某的医疗费、伤残补助费、营养费、家属因到医院照顾探病所花的旅差费、误工费等全部费用。第五节合同的成立要件、形式及合同成立的时刻和地点合同成立的要件（1）程序要件—按法定的方式订立以要约和承诺的方式订立假如法律对合同的订立有特不规定的，依其规定(如经招投标程序订立,经拍卖程序订立)（2）形式要件—有合法的形式口头形式书面形式其他形式合同的形式口头形式书面形式(合同书信件数据电文)其它形式(公证形式推定形式)（3）合同成立的时刻（1）一般的原则：承诺生效时合同成立（《合同法》第25条）（2）以书面形式为成立要件的合同的成立时刻：采纳合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立(32条)采纳信件、数据电文等形式订立合同的，能够要求签订确认书。确认书签订时合同成立。(33条)法律、行政法规规定或者当事人约定采纳书面形式订立合同，当事人未采纳书面形式但一方差不多履行要紧义务，对方同意的，该合同成立。(36条)采纳合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方差不多履行要紧义务，对方同意的，该合同成立。(37条)（4）合同成立的地点（1）一般原则：承诺生效的地点为合同成立的地点。(34.1)（2）特不情形：电子合同:收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点当事人另有约定的，按照其约定。(34.2)采纳合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。(35)第六节缔约过失责任缔约过失责任是指合同成立前的过程中，缔约一方当事人，因过失而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时，使对方当事人遭受损害而应承担的法律责任。缔约过失责任的成立条件１.缔约一方违反先合同义务（先合同义务指要约生效后、合同成立生效前，缔约双方在磋商过程中发生的讲明、告知、注意等义务）注意区分后合同义务－合同终止后，当事人基于诚信与交易惯例仍负互相通知、协助、保密等义务。（合同法92条）２.缔约相对人受有损失：通常是指信赖利益的损失，及相信合同有效存在而合同并不存在时所导致的损失，包括直接损失和间接损失。信赖利益在数额上一般不应超过履行利益。3.主观上有过错。即指一方关于合同的不成立、无效或者被撤销存在着过错，也即具有可归责性。合同法第42条（1）（2）要求行为人具有有意。4.过错与损害之间存在因果关系。缔约过失责任的要紧类型1.假借订立合同，恶意进行磋商（恶意磋商42（1））2.有意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（订约欺诈42（2））3.违反保密义务（43条）4.因一方过失致合同无效的（58条）5.因一方过失致合同被撤销的（58条）6.违背老实信用原则的其他缔约过失行为（42(3))案例1.甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要那个合同，但为了排挤乙公司，就向丙提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？A欺诈B以合法形式掩盖非法目的C恶意磋商D正常的商业竞争2.甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙有意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个讲法是正确的？甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失。甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失。甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到损失甲有权要求乙承担违约责任3.甲乙二企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发打算被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列讲法哪些正确？A甲的行为属于正常的商业竞争行为B甲的行为违反了先合同义务C甲的行为侵犯了乙的商业秘密D甲应承担缔约过失责任4.设上例中甲乙二企业均为彩电销售企业，甲通过买通乙的谈判代表丙而猎取了乙的市场开发打算。尔后甲除自己使用外，还同意另一彩电销售企业丁使用，丁知情。问：甲之行为是否为不正当竞争行为？丁的行为是否为不正当竞争行为？丙应负什么责任？什么缘故？5.甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种讲法是正确的？A买卖合同于6月5日成立B买卖合同于6月10日成立C买卖合同于6月15日成立D甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任（当事人约定采纳合同书的形式订立合同，但因一方拒绝签字而导致合同不成立）参考答案：1C2B3BCD4.甲、丁均构成不正当竞争，丙应对乙负违约损害赔偿责任5.D第三章合同的效力要紧内容1、概述2、合同的成立与生效3、附条件与附期限的合同4、合同效力待定与补正（效力待定的合同）5、无效的合同6、可变更、可撤消的合同合同的效力有广义和狭义之分。狭义的合同效力是指依法成立的合同所具有的法律约束力。广义的合同效力是指差不多成立的合同所发生的法律后果。依照《合同法》的规定，从效力角度能够将合同划分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销的合同四大类。1、概述合同属于双方的民事法律行为，双方的民事法律行为是否具有法律效力，这要看是否符合“民法通则”第55条规定的三个条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。合同的法律效力,指合同的法律后果。合同的最差不多的效力确实是给付。这种给付是双方当事人的权利和义务的体现，受法律爱护,合同中的有关条款，确实是确定给付内容的依据。合同法第25条规定，承诺生效时合同成立。合同法第44条又规定，依法成立的合同，自成立时生效。这是合同法将合同成立和合同生效区不开来，改变了过去经济合同法等法律所规定的合同成立即合同生效。因为有些合同不一定是成立时即生效有的还需要一定的时刻，也有的成立后不一定生效。比如，依照合同法第44条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续后才生效的，则合同自批准、登记手续办理完毕之后生效。1.《专利法》第10条及《专利法实施细则》第14条：专利申请权、专利权转让合同自向国家专利局登记之日起生效；向外国人转让的，还须事先经外经贸部及科技部批注。2.《中外合资经营企业法》第3条：合营合同经外经贸部门审批后生效。3.《中外合作经营企业法》第5条：合作合同经有关部门审批后生效。4.《商标法》第39条：转让注册商标合同，经商标局核准登记且公告后生效。特不注意：不动产物权变动也必须登记（《都市房地产治理法》第60条）；不登记的，不产生物权变动的效力。但此处的登记为“物权变动之要件”，而非“物权合同的生效要件”－即：不经登记，不阻碍合同本身的生效，只是他物权、所有权不得变动而已。例：甲出售位于A市B区的一栋楼房与乙，两人于6月1日签订房屋买卖合同，于6月5日办理了产权变更登记手续。问：该买卖合同何时成立？何时生效？房屋所有权何时转移到乙手中？（如甲乙两人一直未办理产权变更登记手续。问：该买卖合同是否生效？什么缘故？）买卖合同于6月1日成立；6月1日生效；6月5日乙取得房屋所有权。（于6月1日差不多生效。因为是否办理物权登记，不阻碍物权合同本身的生效。）2.合同的成立与生效合同的成立是指当事人通过缔约过程而达成意思一致。合同成立的条件要紧有：

1．有2个或2个以上的当事人，这是主体要件。2．当事人的意思表示一致，合同成立合同的生效是指差不多成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律的认可（确信性评价）的效力。合同生效的条件：分一般一般要件和特不要件合同成立与生效的关系：I.绝大多数合同，成立即生效一般要件：1．当事人具有相应的民事行为能力2.意思表示真实；3.不违反法律或者社会公共利益；特不要件（II.以下合同，成立时并不当即生效，而等待生效条件完成后开始生效）

适于某些专门合同生效的是为特不要件：

1．法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成；

2．附生效条件或生效期限的合同，条件的成就或期限的到来时生效。

III.以下合同，尽管成立，但不能生效1.法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续的合同，当事人未能成功办理批准、登记手续的2.附生效条件的合同，生效条件未能成就的3.被确认无效的合同，自始无效（自合同成立时即无效），故不存在生效的问题。【例】甲托付乙外出买一批商品，乙与丙恶意串通，订立合同，拟从丙处购买一批残次商品。问：乙、丙订立的合同何时生效？（合同无效，即无所谓生效的问题）4.可撤销的合同被撤销后，合同自始无效；但被撤销前或不被撤销的，是成立并生效的。【例】甲乙两人于2001年6月1日订立服装买卖合同，后乙察觉受甲欺诈，遂于2002年3月5日提起撤销之诉，法院于9月15日作出生效判决：撤销该合同。问：该合同现在效力如何？（自始无效）特不关注：合同不（未）生效与合同无效是两码事，后者指合同内容遭到现行法律的否定性评价自始不得生效；前者指合同已成立，但未具备生效的若干条件，而（暂）不生效，待条件具备时始生效，而并非合同内容存在违法、不真实等可能遭到法律否定评价的情况。3.附条件与附期限的合同I.概念

附条件的合同，是指合同当事人约定某种事实状态，并以其今后发生或不发生与否作为该合同生效或者解除的依据的合同。附期限的合同，是指以今后确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或终止的合同。其中包括生效期限与终止期限II.构成条件的事实的要件：1.应为今后发生的事实2.应是发生与否具有不确定性的事实，特不注意：附条件与附期限的合同（1）若将确定今后会发生的事实作为“条件”，实际上并非条件，而是期限。【例】甲乙订立一房屋租赁合同，约定若甲父死亡，则甲提供房屋供乙居住。问：该合同是附条件依旧附期限？（2）若将确信可不能发生的事实作为生效条件，视为该行为无效【例】甲乙约定，若太阳从西方升起，甲赠乙100万元，可见，甲全然无赠与之意。（3）若将确信可不能发生的事实作为解除条件的，视为未附条件。【例】甲租给乙房屋，甲乙约定，若太阳从西方升起，乙立即腾房给甲。可见，乙不可能腾房给甲。3.应是合法的事实4.应是当事人约定而非法定的事实III.条件成就规则（《合同法》第45条）1.原则上，所附条件今后成就与否，应以其自然状态发生为准；2.当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，应视为条件已成就；3.当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，应视为条件不成就；【例】甲乙约定，若甲的母牛生一小牛，则赠与乙小牛。后母牛受孕，甲杀之。（甲之行为即为不正当地阻止成就条件）若母牛受孕后，不幸感染疯牛病，甲杀之（甲的行为不为不正当）IV.附条件与附期限的区不：附条件与附期限的区不关键在于期限是确信会到来的，具有确定性，而条件则是不确定的。【例】甲将其所有的房屋出租给乙，双方口头约定租金为每年5万元，乙能够一直承租该房屋，直至乙去世。该租赁合同的性质如何？A附解除条件的合同B附延缓条件的合同C附始期的合同D附终期的合同V.附条件和附期限的合同的法律约束力附条件合同的法律效力

附生效条件的合同尽管要在条件成就时生效，但在生效前关于当事人仍然具有法律约束力，双方当事人不能随意变更或者解除。一旦符合所附条件时，一方假如不履行，就要赔偿因此给对方造成的损失。

附期限合同的法律效力

附期限合同的效力与附条件的合同的效力一样，也可分为期限到来前的效力和期限到来后的效力。期限到来前的效力即对当事人的约束力，这种约束力亦表现为当事人对期限到来时可获利益的期待权。任何一方当事人都不得恶意损害对方的期限利益。4、合同效力待定与补正（效力待定的合同）I.概念：效力待定的合同，是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须由第三人作出承认或者拒绝的意思表示才能确定自身效力的合同。II.效力待定的合同具有以下特征：

（1）合同差不多成立，也确实是讲差不多具备了合同的全部成立要件。

（2）合同是否有效还未确定，既不是无效合同也不是差不多生效的合同。

（3）合同是否有效将取决于第三人的同意与否。III.效力未定合同的类型效力未定的合同要紧有：（1）无行为能力人、限制行为能力人未经法定代理人许可与相对人订立的与其年龄、智力或者精神状态不相适应的合同。（合同法47条）（2）无权代理人与相对人订立的合同。。（合同法48条）（3）无处分权人订立的处分权利人财产的合同。。（合同法51条）不属于效力待定合同的两种专门情形（一）表见代理（二）法定代表人越权订立的合同。

IV.合同效力的补正效力未定合同的处理：有追认补正生效或相对人行使催告权和撤销权。对《合同法》47、48条的理解（一）法定代理人的追认权1.追认权为形成权，一经追认，即转化为有效合同，且自始有效；2.追认的形式限于明示方式，沉默与推定均不为追认的方式；3.追认的意思表示应向相对人为之；4.经相对人催告后，追认的意思表示应在1个月内为之。（二）法定代理人的拒绝权1.拒绝权亦为形成权，一经拒绝，即转为无效合同，且自始无效；2.拒绝的形式包括明示；默示与推定形式；3.经相对人催告后，法定代理人/被代理人保持沉默者/未做表示的，视为拒绝。（三）相对人的催告权1.催告是指相对人告知法定代理人其与限制民事行为能力人缔约的事实，并催法定代理人作出追认或拒绝的意思表示（四）相对人的撤销权1.撤销权为形成权，一经撤销，合同自始无效；2.惟善意相对人才可享有撤销权；3.撤销权只能以明示方式行使；4.撤销权行使应在法定代理人作出追认之前。因一经追认，合同即为有效，因此不得再撤销。因此，一经撤销在前，自然也无再行追认之理。【例】甲有一子乙，15岁。一日，乙携家中1.5万元到中关村某电脑市场从丙门市部购买手提电脑一部。乙携电脑回家，甲致电丙，称承认其子购买电脑的行为，则乙、丙的买卖合同有效。若甲认为电脑太贵，不同意乙的购买行为，则乙丙的合同自始无效。若乙丙磋商合同时，丙看出乙乃是个小孩，想利用乙之年少稚嫩，积极怂恿乙买下电脑。问：丙能否撤销合同？--不能够对《合同法》51条无权处分规则的理解立法原意的逻辑是：1.无权处分合同在成立后的效力状态为效力待定；2.在事后经权利人追认或无处分权人事后取得处分权的，该合同转为有效的合同，按照生效的合同履行规则，第三人与无处分权人之间应当正常履行该合同；3.不具备上述两种情形之一的，该合同转为无效合同；4.在无效前提下，该合同因此不具有可履行性；但作为物权法的规则，在买卖合同中，若第三人为善意，第三人能够以善意取得规则主张对标的物的所有权。【例】甲乙为朋友，甲有一台彩电托付乙保管，乙保管期间，不经甲同意，即以自己的名义与丙订立买卖合同，后甲得知。（1）甲原谅了乙的行为，丙告丙：“我同意乙的行为。”则乙、丙的合同效力如何？（自始有效）（2）若甲对乙讲：“那台彩电赠给你吧！”问：乙、丙的合同效力如何？（自始有效）（3）若乙、丙订立合同后，乙尚未将该彩电交付给丙，甲即取回了自己的彩电。丙得不到彩电，遂起纠纷，丙诉至法院。问：乙丙的合同纠纷如何处理？合同有效。乙应对丙负不履行的违约责任，或丙解除合同，并要求乙赔偿损失。（4）若丙不知乙不是彩电主人，以1200元买下并取走彩电，后甲听讲后，提出次彩电正常市场价应在1500元。问：本案应如何处理？丙取得彩电，甲丧失彩电；乙返还货款1200元给甲；乙赔偿甲的其他损失（如低卖300元之损失）。无权代理和表见代理1.表见代理的概念，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为，假如相对人有理由相信其有代理权，则该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果。（合同法49条）2.表见代理的特征：（1）无权代理人以被代理人的名义为民事行为，但并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。（2）表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由。（第三人有理由相信行为人有代理权）（3）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不明白或者不应当明白行为人实际上无代理权。（4）表见代理产生有权代理的法律后果。3.一般认为，下列两种情形属于“行为人有理由认为行为人有代理权”范畴。（1）行为人与被代理人间曾存在雇佣关系，但由于种种缘故被代理人未将二者雇佣关系终止的事实公告或行为人手中仍持有表明雇佣关系存在的法律文件。（2）行为人与被代理人之间曾存在授权托付关系，但由于种种缘故，授权结束后行为人仍持有被代理人的代理证明文件，如盖有合同专用章或公章的空白合同书、空白授权托付书等。4.在我国司法实践中，有以下两种情形一般不认为构成表见代理（1）盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签订合同的；（2）借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签订合同的。《民诉意见》第52条：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”换言之，借用情形下，借用人与出借人二人为连带责任人，故不可能成立表见代理。因为表见代理一经成立，行为人与第三人签订的合同直接约束被代理人而不约束行为人，故行为人与被代理人不可能成立连带责任。案例（1）.甲托付乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权，便与之订立了买卖合同。对此，下列那些讲法是正确的？A甲有追认权B丙有催告权C丙有撤销权D构成表见代理（2）.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？A甲公司不承担责任B甲公司应与丙公司分担损失C甲公司应负要紧责任D甲公司应当承担签约后果（3）.A公司业务员甲长年负责A公司与大客户B公司的业务往来。7月1日，A公司开除了甲，但未及时告知B公司。7月11日，甲又以A公司名义与B公司签订了一份业务合同，该合同对A公司是否有效？（1.ABC2.D3.有效，甲的行为构成表见代理）5.表见代理的效力《合同法》第49、50条规定的表见代理行为、表见代表行为，是确定有效的行为，其不同于第47~48条、51条的效力待定的合同5.无效合同1.无效合同又称绝对无效合同，是指欠缺合同的有效要件，自始、确定、因此的绝对不能发生法律效力的合同。2.无效合同的种类（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益（五）违反法律、行政法规的强制性规定需要强调的是通常所谓的违法的合同无效，依合同法规定只有违反了强制性法律规定的合同才无效。3.合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因有意或者重大过失造成对方财产损失的。无效合同的含义：1.自始无效；2.因此无效，即不论是否通过法院、仲裁庭确认，差不多上无效；3.确定无效，即无法通过当事人的补充、补正行为使之有效；4.绝对无效。符合上述含义的合同共有三类：（一）部分行为人不具有行为能力的合同1.下列合同为无效合同（1）无行为能力人订立的非纯获利益的、非处分零花钞票的合同；（2）当事人违反国家限制经营、特许经营、禁止经营的合同（合同法解释（一）第10条）2.下列合同为有效合同（1）无行为能力人、限制行为能力人订立的纯获利益的合同（2）无行为能力人处分零花钞票的合同；（3）限制行为能力人订立的与其行为能力相应的合同；（4）当事人超越一般性经营范围订立的合同。（二）意思表示不真实的合同1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，且损害国家利益，那个地点要对“国家利益”作正确理解，不能够泛化。【例】甲（国有企业）与乙（私营企业）订立合同，乙欺诈甲，致甲损失10万元。问：该合同的效力如何？A效力待定B无效C可变更、可撤销D有效2.双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的（三）内容违法的合同1.以合法形式掩盖非法目的的合同如名为联营实为借贷的联营协议【例】公民甲与房地产开发商签订一份商品房买卖合同，乙提出，为少交契税建议将部分购房款算作装修费用，甲未表示反对。后发生纠纷，甲以所付装修费用远远高于标准为由，请求法院对装修费用予以变更。该装修费用条款的效力应如何认定？A是双方当事人真实的意思表示，有效B显失公平，可变更C以合法形式掩盖非法目的，无效D违反法律禁止性规定，无效2.损害社会公共利益的合同如非法垄断技术、阻碍技术进步，侵害他人技术成果的技术合同，均归无效。【例】甲为一乘客（老烟民，熟知烟的价格），乙为一小商贩。乙在火车车厢叫卖：“红塔山香烟，10元一条。”甲欣然买之。经查，该烟为假烟。甲与乙之间的行为性质应如何认定？A无效民事行为，理由为欺诈B可撤销民事行为，理由为欺诈C无效民事行为，理由是违反法律规定D有效民事行为，理由是双方达成合意3.违反法律、行政法规的强制性规范的合同6.可变更、可撤销合同可变更、可撤销合同是指差不多生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志（意思表示有缺陷），违反自愿原则而可由一方当事人对差不多成立的合同予以变更或撤销的合同。合同一经被撤销，即与无效的合同一样，自合同订立开始就没有法律约束力。可撤销合同的种类（一）因重大误解订立的合同（二）在订立合同时显失公平的合同（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同关于合同可撤销的案例分析（P479)撤销权（一）撤销权的主体1.在欺诈、胁迫、乘人之危的合同中，仅受害方能够行使撤销权；2.在显失公平、重大误解的合同中，当事人双方均可行使撤销权。【例1】甲公司向乙公司订购奶粉一批。乙公司在订立合同时，将国产奶粉谎称为进口奶粉。甲公司事后得知实情，适逢国产奶粉畅销。甲公司有意履行合同，乙公司则希望将这批物资以更高价格售与他人。现在，当事人的下列行为，对合同效力将产生什么阻碍？A.甲公司向乙公司催告交货，则合同成为确定地有效B.甲公司向乙公司预付货款，则合同成为确定地有效C.甲公司向乙公司送交确认合同有效的通知，则合同成为确定地有效D.乙公司以合同订立时存在欺诈情事为由主张撤销，则合同失去约束力（二）撤销权的性质1.为形成权2.适用除斥期间，该期间为1年。自撤销权人明白或应当明白撤销事由之日（即明白自己受欺诈之日）起算。3.除斥期间内不行使撤销权，该权利本身即消灭，转化为有效合同。【例2】甲向首饰店购买钻石戒指一枚，标签标明该钻石为“天然钻石”，买回后被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持？A不能够，已超过行使撤销权的一年的除斥期间B能够，首饰店主观上存在欺诈有意C能够，未过两年的诉讼时效D能够，双方系因重大误解订立合同（三）撤销权的行使撤销权的行使必须经人民法院或仲裁机构确认，不得由当事人自己确认。（四）与变更权的关系1.当事人请求变更，人民法院、仲裁庭可予以变更，但不得撤销（合同法54条第3款）2.当事人请求撤销的，人民法院、仲裁庭可酌情予以变更或撤销。（五）撤销权的消灭（合同法55条）1.于除斥期间内未行使的；2.明示或以行为放弃的。【例3】甲在乙商场购买一豆浆机，乙商场告知甲该机有100种功能。甲信之，买回家经反复调试使用，发觉只有一种功能。次日，甲找乙商场交涉，乙商场承认只有一种功能。一周后，甲以原价转让给丙。问：事后甲能否请求撤销其与乙商场的合同？什么缘故？参考答案：例1ABC例2A例3不能，因为甲以其行为表明放弃了撤销权。无效合同或被撤销合同的法律后果无效合同或被撤销合同不具有履行效力无效合同自始不能发生法律效力，被撤销的合同也自合同成立时起就不具有法律效力。（具有溯及力，合同自始无效）因此，合同被确认无效或被撤销后，合同未履行的，不得履行；正在履行的，应当立即停止履行；差不多履行的，合同所涉及的财产依下列规则处理：第一、返还财产。第二、赔偿损失。第三、收归国家所有或返还集体、第三人。部分无效不阻碍其他部分效力的，其他部分能够有效合同中独立的解决合同争议方法的条款有效（合同法57条）第一，返还财产。这是使当事人的财产关系恢复到合同签订往常的状态。假如当事人依据无效合同取得的标的物还存在，则应返还给对方；假如标的物已不存在，不能返还或者没有必要返还的，比如，差不多灭失，或者取得一方己消费使用而对方又没有提出返还要求，则不返还，但应折价补偿。第二，赔偿损失。这是过错方给对方造成损失时，应当承担的责任。过错方应当赔偿另一方当事入所受到的损失。假如双方都有过错，应当按照责任的主次、轻重来承担经济损失中与其责任相适应的份额。第三，追缴财产。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人，并可依照行政、刑事方面的法律的规定，该承担行政责任的就承担行政责任；该承担刑事责任的就承担刑事责任。第四章合同的履行一概述合同履行的概念合同的履行是指合同的当事人按照合同的约定或法律的规定，全面、正确地完成各自承担的合同义务，使合同关系得以全部终止的行为及其过程。只有通过合同的履行，当事人的权利义务才能得到实现。合同的履行也是合同效力的具体体现。为保证合同的履行，合同法确立了一系列的原则和制度，这些原则和制度不仅是当事人进行合同实践的行为准则，而且具有丰富的学理内容和精深的理论价值，从而构成了合同法原理的最重要的组成部分。合同履行的特征（一）合同的履行是合同的差不多法律效力（二）合同的履行是债务人所为的特定行为（三）合同的履行是给付行为与给付结果的统一（四）合同的履行是合同消灭的一种缘故二．合同履行的原则1．全面履行原则。又称正确履行原则或适当履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或酬劳、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。2．协作履行原则。是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于老实信用原则，对对方当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地、更方便地履行合同。该原则是老实信用差不多原则在合同履行时期的具体体现。3．经济合理履行原则。又称效益履行原则。它要求履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。二合同履行的规则合同内容约定不明确时的履行规则参见＜合同法＞第六十一条和第六十二条．合同法第六十二条法定规则：1、质量要求不明确的2、价款或者酬劳不明确的3、履行地点不明确4、履行期限不明确的5、履行方式不明确的6、履行费用的负担不明确的执行政府定价或者政府指导价合同的履行规则参见＜合同法＞第六十三条．二、合同约定不明确的处理规则质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者酬劳不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。履行地点不明确，给付货币的，在同意货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人能够随时履行，债权人也能够随时要求履行，但应当给对方必要的预备时刻。执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。合同履行的规则合同履行涉及第三人时的规则（合同法64、65条）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。（64条）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。（65条）合同履行的专门情况处理（一）受领不能（合同法70条）《合同法》70条：“债权人分立、合并或者变更住宅没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人能够中止履行或者将标的物提存。”债务人中止履行的，不构成违约。（二）提早履行、部分履行（合同法71、72条）应遵循三规则：1.原则上债权人能够拒绝受领债务人的提早履行/部分履行；2.基于诚信原则，若提早履行/部分履行不损害债权人利益，债权人不得拒绝受领；3.因提早履行/部分履行给债权人增加费用的，由债务人负担。（三）超额履行（合同法162条）其规则有三：1.债权人能够接收，也能够拒收债务人多交的部分2.债权人接收多交的部分的，依合同约定价格付款3.债权人拒绝接收多交部分的，应及时通知出卖人案例北京市某食品商店（以下简称甲方）与该市某食品厂（以下简称乙方）于2001年12月10日签订元宵购销合同。合同约定，2002年2月10日乙方向甲方出售元宵200公斤，由乙方送货至甲方并结清货款。1月10日乙方将合同约定的200公斤元宵送到甲方。由于距元宵有一个多月的时刻，元宵难以立即销售，且元宵又不易保管，甲方遂拒绝同意乙方送来的元宵。双方因此发生纠纷并诉至人民法院。试分析：

（1）甲方拒绝同意乙方送来的元宵是否有法律依据？依据是什么？

（2）本案应如何处理？参考答案（1）甲方拒绝同意乙方送来的元宵是有法律依据的。我国《合同法》第71条第1款规定：“债权人能够拒绝债务人提早履行债务，但提早履行不损害债权人利益的除外。”按该项规定甲方能够拒绝同意乙方的履约。因为乙方的提早履行，会给甲方造成增加保管标的物的负担，加大其不必要的成本，损害甲方的利益。

（2）《合同法》第71条第2款规定：“债务人提早履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”依上述规定，本案能够做如下处理：乙方将元宵拉回，其费用自理。甲方不承担任何费用和责任。也能够甲方将元宵收货，但由乙方支付保管费或其他增加的费用。双务合同履行中的抗辩权同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指当事人互负债务且没有先后履行顺序，一方当事人在他方未为对待给付前，拒绝履行自己的合同义务的权利。先履行抗辩权先履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人没有履行合同义务的，后履行一方当事人拒绝履行自己的合同义务的权利。不安抗辩权不安抗辩权权是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，中止履行自己债务的权利。三、同时履行抗辩权的适用条件（一）同时履行抗辩权的发生，需要具备以下条件：1．须双方因同一合同互负债务，即只存在于双务合同中；2．双方债务无先后履行顺序之分，应同时履行；3．双方债务均界期满；4.对方当事人未履行债务或者未按照约定正确履行债务。5．须对方的对待给付具有履行可能性。（二）效力：1.一经行使，在实体法上，发生阻却他方请求权的效力，即他方未履行前可拒绝自己给付，俗称“一手交钞票，一手交货”；2.但无消灭他方请求权的效力；3.也没有请求他方先为给付的效力，即同时履行抗辩权是相互的。【例1】甲乙订立一商品买卖合同，约定甲给付乙10吨物资，乙付款100万元。后甲交付了7吨物资，同时请求乙付款100万元。问：乙应如何行使抗辩权？什么缘故？[答案]:本案中甲乙未约定履行顺序，故乙可行使同时履行抗辩权，但现在应行使30万元的抗辩权，对另外的70万元，乙无权行使抗辩权。特不注意：此处的“未履行”应指主给付义务，他方未履行从给付义务及附随义务（合同法60条2款）的，一方不得行使履行抗辩权。除非该从给付义务，附随义务的不履行会导致一方合同目的不能实现。【例2】设例1中甲已交付了100吨物资，但未交付与物资有关的一般资料。问：乙可否以甲未交付资料为由拒付货款？不能够四、先履行抗辩权及适用条件先履行抗辩权

先履行抗辩权是指在有先后履行顺序的合同中，后履行的一方有权要求应该先履行的一方先履行自己的义务，假如应该先履行的一方未履行或者履行不符合约定，后履行一方有权拒绝应先履行方的履行请求或拒绝其相应履行请求。先履行抗辩权的行使，应具备三个条件：1.须双方因同一合同互负债务，即只存在于双务合同中；2．须双方所负债务有先后履行顺序；3．双方债务均界期满；4.应当先履行的当事人未履行债务或履行债务不符合约定。效力：一经行使，即发生阻却他方请求权的效力，即他方未先给付前，可拒绝自己给付，并不承担违约责任。特不注意：先履行抗辩权的这一效力使之区不双方违约（合同法第120条）。所谓双方违约，是指双方违反了合同义务，应分不承担各自的违约责任。【例1】甲乙订有一买卖合同，约定甲于6月1日前交货，乙收到货后1个月内付款。甲于5月8日请求乙付款，乙拒绝。问：乙拒绝的意思是否为行使先履行抗辩权的意思？什么缘故？【例2】设例1中过了6月1日，甲未交货，但要求乙付款，乙称“你必须先交货，我1个月后再付款。”乙的主张有无道理？【例3】设例1中甲乙约定双方均应在6月1日履行，甲交货，乙付款。但过了6月1日，双方均未履行。双方的行为如何认定？【例4】设例3中甲于6月1日交货，但乙于8月8日才付款。后查知，甲的交货有小部分残次品。现在双方的行为如何认定？【例5】设例1中，后甲于9月1日交货，乙于10月1日付款。二人由于履行责任发生纠纷，甲诉至法院，法院认为：甲构成拖延履行（6月1日拖至9月1日，拖延了3个月），但乙依约本应于7月1日之前履行，故也构成拖延履行。因此双方违约，各负其责。问：法院的意见有无道理？什么缘故？参考答案：1.不是。因为只有双方的债务都到期时，才能行使先履行抗辩权。本例中乙主张的是自己无履行的义务。2.有道理。乙在行使先履行抗辩权。3.双方即构成双方违约（拖延履行）行为。4.双方也构成违约行为，乙方为拖延履行，甲方为瑕疵履行。（二者区不：如一方正当行使先履行抗辩权的，不构成双方违约。）5.法院的意见无道理。本案中甲处于先给付地位，构成违约无疑，但乙虽拖延至10月1日才付款，但不构成违约，而是正当行使先履行抗辩权的效果。五、不安抗辩权1、概念不安抗辩权是双务合同中有先为给付义务的当事人，因他方财产显著减少或资力明显减弱，有难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的权利。不安抗辩权的适用条件有：1．须双方互负债务，即只存在于双务合同中。2．一方有先履行的义务，即不安抗辩权人乃先履行义务人；3.先履行义务人的债务已界期满；而后履行债务的一方履行期尚未到期。3．应后履行债务的当事人一方在合同依法成立后出现丧失或有可能丧失对待履行债务的能力，如，经营状况严峻恶化；转移财产、抽逃资金、以躲避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的情形等。4．应后履行债务的当事人未能提供适当的担保。不安抗辩权的行使：其行使人必定是先给付义务人，其行使不安抗辩权有一个具体的过程，且这一过程存在着法律风险。该过程大致为：1.后给付义务人存在合同法第68条所列情形之一；2.有确切证据证明第1项者，先给付义务人能够“中止履行”；3.中止履行后，应及时通知对方；4.对方提供适当担保或恢复履行能力的，应即恢复履行；5.只有对方既不适当提供担保也未在合理期限内恢复履行能力的，先给付义务人才能解除合同。前一过程中，先履行义务人的法律责任（风险）有：1.对后给付义务人有《合同法》第68条所列情形，负证明责任；2.不能证明者，中止履行的先给付义务人负违约责任；3.后给付义务人提供适当担保时，不恢复履行的，应负违约责任。案例案情介绍：甲乙两公司签订钢材购买合同，合同约定：乙公司向甲公司提供钢材，总价款500万元。甲公司预支价款200万元。在甲公司立即支付预付款前，得知乙公司因经营不善，无法交付钢材，并有确切证据证明。因此，甲公司拒绝支付预付款，除非乙公司能提供一定的担保，乙公司拒绝提供担保。为此，双方发生纠纷并诉至法院。

试分析：

（1）甲公司拒绝支付预付款是否合法？

（2）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？

（3）甲公司行使的是什么权利？若行使该权利必须具备什么条件？（4）若乙公司后来愿以自己的一幢大楼抵押给甲，且该大楼价值远在货款之上。问：甲同意抵押后该如何办?参考答案（1）甲公司拒绝支付余款是合法的。（2）《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，能够中止履行：（一）经营状况严峻恶化；