民事法律行为

民事法律行为：1． 试论述民事法律行为的特征。民事法律行为简称法律行为，是指民事主体基于意思表示，设立、变更或者终止民事权利义务的合法行为。【一个完整的民事法律行为，是由一些基本因素（要素）构成的。其中最重要的基本因素有三个：一是行为人；二是标的即一定的内容；三是意思表示，而意思表示是最重要的基本因素】。特征（一）民事法律行为以当事人的意思表示为要素（二）民事法律行为以发生一定的民事后果为要素【民事后果是指民事权利义务的产生、变更或者消灭】包括民事法律行为是行为人以引起预期的民事后果为目的而自愿实施的行为；民事法律行为是合法行为。2．请比较民事法律行为的成立、民事法律行为的有效和民事法律行为的生效之间的异同。民事法律行为的成立是指民事法律行为实施过程的全部完成;【◎根据我国《民法通则》第55条的规定，民事法律行为的成立应当具备以下条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力（二）意思表示真实（三）内容不违背法律禁止性规定】民事法律行为的有效是法律对当事人实施的行为的一种肯定性评价，即认定当事人的行为符合法律规定，从而具备法律强制力，可以产生当事人预期的法律效果即民事权利和民事义务；民事法律行为的生效则是指民事法律行为所具有的法律效力开始发生具体作用，即当事人已经享有实际意义上的民事权利和承担实际意义上的民事义务。由于我国民法明确规定了民事法律行为的合法性，所以，我国民法上的民事法律行为便不存在有效无效的问题，即民事法律行为一旦成立，即当然具有法律效力。不过，民事法律行为的成立（即有效）与民事法律行为的生效则不一定同时发生。在一般情况下，民事法律行为一旦成立，其具备的法律效力随即发生，当事人之间的权利义务关系即具有约束力（如一般的买卖合同，其一旦依法成立，就立即在双方当事人之间发生权利义务关系。）但在下列情形，民事法律行为的成立与生效并非同时发生：（一） 民事法律行为的生效必须等待其他法定事实的出现。如遗嘱行为，只要遗嘱人依照法定形式设立了遗嘱，该遗嘱即依法成立并具有法律效力。但该遗嘱效力的发生，必须取决于遗嘱人死亡这一法律事实的出现。（二） 民事法律行为的生效必须等待当事人约定的可能发生的事实的出现。这种行为，称为“附延缓条件的法律行为”。（三） 民事法律行为的生效必须等待当事人约定的期限的到来。这种行为，称为“附延缓期限的法律行为”。3．请比较附条件的民事法律行为和附期限的民事法律行为的异同。当事人在民事法律行为中约定一定的条件，并将条件的成就与否（即作为条件的事实出现与否）作为民事法律行为效力发生或者消灭的根据。这种法律行为称为附条件的法律行为。例如，某大学与某公司订立一项技术开发合同，双方约定，该合同是否生效，以该市市科委是否对该科研项目立项并拨款为准。此种情形，双方已就各自的权利义务达成了协议，但是合同能够生效与否，取决于“拨款”事实是否发生。所以，“拨款”这一条件，就成为限制合同效力发生或不发生的根据。;特征：具有未来性，具有可能性，客观上不可能发生的事实不得作为条件；具有不可预知性；；具有合法性，即违法的事实不得作为条件】当事人在法律行为中设定一定的期限，并将期限的到来作为民事法律行为效力的发生或消灭的依据，这种民事法律行为就是附期限的法律行为。例如，约定有租期的房屋租赁合同，租期届满，租赁合同即丧失法律效力。;特征：1．民事法律行为所附期限是一种时间因素的表达方式，它可以是特定的日期（某年某月某日）或特定的期间（某时至某时），也可以是某种必然到来的事实出现的特定时刻或期间工程竣工。2．期限必须是当事人实施民事法律行为时尚未到来的时间。3．期限到来是必然的、肯定能够预知的。】与附条件的法律行为相同，法律行为所附期限能够直接限制民事法律行为效力的发生或者消灭。但期限和条件的性质和特征完全不同：1．作为条件的事实，是以其发生或不发生而对民事法律行为效力起限制作用，所以，只要有发生可能的合法事实都可以作为条件。但期限却纯粹是以一定时间或期间的到来对民事法律行为的效力起限制作用，所以，只有时间或能够表现时间因素的事实才能作为期限；2．作为条件的事实，其发生仅仅具有可能性，但期限的到来却具有必然性。因此，附条件的法律行为，其效力能否发生或能否依条件而消灭，仅仅具有可能性；而附期限的法律行为，其效力的发生或消灭是必然的。4．试述意思表示不真实的民事行为的种类和其构成要件。意思表示不真实，是指行为人表现于外部的意志与其内心的真实意志不一致，即行为人表示要追求的某种民事后果并非其内心真正希望出现的后果。行为人意思表示的不真实，可能因为行为人主观上的原因引起（如对民事行为的性质发生错误认识），也可能因为某种客观原因引起（如受他人欺诈而上当受骗）。总之，凡是违背当事人真实意愿的民事行为，即构成意思表示不真实的民事行为。这类行为可因虚假表示、误解、欺诈、胁迫、乘人之危等原因引起。【请对照看法条】5．试述民事法律行为的效力种类并加以比较（如从定义、法律后果等等方面。）无效的民事行为是我国民法上一个特定的概念，专指在法律上必然地不发生法律效力的民事行为，即绝对无效的民事行为。只要行为存在法律规定的无效原因（法定事由），该行为便自始、当然地、绝对无法律约束力。绝对无效的民事行为主要是其内容违反法律禁止性规定的民事行为，包括：以合法形式掩盖非法目的的民事行为；双方恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为；内容违反公共利益，损害公共秩序的民事行为等。可变更、撤销的民事行为是指欠缺有效条件，当事人依法有权请求人民法院予以变更或者撤销的民事行为，即相对无效的民事行为。可变更、撤销的民事行为主要是意思表示不真实的民事行为。如果当事人认为自己的利益遭受损害，可以请求予以撤销，使该行为归于无效，也可以请求变更该行为的内容（如降低价格），还可以不提出请求。如果当事人不提出撤销请求，或者不在法定期间内提出请求，则该行为确定地有效。因此，相对无效的民事行为在当事人提出变更、撤销之前，在法律上被视为有效的民事行为，只不过其效力在一定期间内处于不稳定的状态，一经撤销，即丧失效力，而且溯及至行为开始时即为无效。此外，相对无效的民事行为并非当然地无效，其无效必须由依法享有撤销请求权的当事人提出。同时，撤销请求权人享有请求变更行为部分内容的权利，一旦双方协商一致，行为部分内容得以变更，则被变更的原部分内容自始无效，而未被变更的原部分内容仍然有效。具体包括：因受欺诈、胁迫、乘人之危实施的民事行为；因重大误解而实施的民事行为；内容显失公平的民事行为等。效力未定的民事行为是指其有效或无效处于不确定状态的民事行为。民事行为如不具备有效条件，即应归于无效。但在法律有特别规定的情况下，某些欠缺有效条件的民事行为可因其有效条件事后得以补正而成为有效的民事行为。而在其有效条件未得补正之前，该行为是否有效尚未确定，故被称为效力未定的民事行为。例如，根据我国《民法通则》的规定，限制行为能力人超出行为能力范围实施的民事行为，事后经过其法定代理人的承认，即为有效。在法定代理人未承认之前，限制行为能力人实施的行为即处于效力未定状态。法律后果：民事行为因存在无效原因而被确认为无效，或因当事人的请求被依法撤销而自始无效，均不能发生当事人预期的法律效果。但依法发生法律规定的其他后果。根据我国民法的规定，民事行为被确认无效或被撤销后，产生以下民事法律后果：（一）返还财产，（二）赔偿损失。【请对照看法条】代理：1、试述代理关系中被代理人、代理人和相对人之间的关系。代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，从而对被代理人直接发生权利义务的行为。通过代理人的代理活动而在被代理人、代理人以及第三人之间产生的关系叫做代理关系。代理关系由以下三方面的关系构成：（一）代理人与被代理人之间的关系。此为代理的内部关系，因代理人享有的代理权而产生。（二）代理人与第三人之间的关系。此为代理的外部关系，因代理人行使代理权即实施代理行为而产生。（三）第三人与被代理人之间的关系。此也为代理的外部关系，因代理人代理行为效果直接归属于被代理人而产生。2．请比较代理行为与居间行为、行纪行为间的异同。代理行为是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，从而对被代理人直接发生权利义务的行为。【代理的法律特征：（一）代理人必须以被代理人的名义进行代理活动；代理的这一特征，是代理与“行纪”的重要区别。行纪行为又称信托行为。在行纪行为中，行纪人受委托人的委托，用委托人的费用，以自己的名义为委托人从事购买、销售及其他商业活动，因其活动系以自己的名义进行，故相对于第三人而言，其活动的后果只能直接由行纪人自己承受，然后再依委托合同的规定转移给委托人，也就是说，行纪人的活动不能形成代理的三方关系。例如，某甲将自己的电视机委托寄售商店出售，寄售商店即以自己的名义将之售与某顾客，然后将收取的价款扣除有关费用后，转交委托人。在这一行纪行为中，寄售商店以自己的名义与顾客订立买卖合同，并向顾客履行合同义务。顾客与委托人之间，不发生任何法律关系。】代理的法律特征（二）代理人所代理的行为必须是民事行为。只有设立、变更或终止被代理人与第三人之间的民事法律关系的行为，才是民法上的代理行为。代理的法律特征：（三）代理人在代理权限范围内独立为意思表示。代理制度的重要特点，在于代理人在代理关系中具有独立的法律地位。进行代理活动不得超出被代理人授予的或者法律规定的代理权范围，在这一界限范围之内，代理人必须根据维护被代理人利益的需要，根据实际情况，向第三人作出意思表示或接受第三人的意思表示。代理人在代理活动中必须根据自己的判断作出独立的决定。代理的这一特征，使代理行为与居间行为的区别。居间行为是根据双方约定，一方为他方报告成交机会即提供商业信息，他方当事人在居间人介绍的交易成立后，向其给付一定报酬的行为。居间人在委托人与第三人订立合同的过程中，起的是穿针引线的媒介作用，不需要以委托人名义向第三人进行独立的意思表示。代理的法律特征：（四）代理人活动的法律效果直接归属于被代理人。其中包括：1．代理行为所产生的民事权利归被代理人享有，所产生的民事义务归被代理人承担。此外，代理行为所取得的其他利益也归属于被代理人。2．代理人的代理活动产生的不利后果应由被代理人承受。民事权利的分类：（可能存在名词解释或者辨析题）根据民事权利的客体有无财产价值来划分：财产权是具有物质内容或直接体现为某种经济利益的权利，如物权、债权以及专利权、商标权等知识产权。人身权是与主体自身不可分离，以人身利益为内容的权利，如生命健康权、姓名权、肖像权等。根据民事权利效力所涉及的范围来划分：绝对权是指其效力及于一切人的权利，即除权利主体之外的任何人均对权利人承担义务。如物权关系中，物权人之外的一切均负有不妨害权利人行使对物的支配权利。属于绝对权的还包括人身权、知识产权、继承权等。相对权是指其效力仅仅及于特定相对方当事人的权利，债权是典型的相对权。绝对权与相对权有以下区别：1、义务主体为不特定的人是绝对权，绝对权又被称为“对世权”。相对权的义务主体为特定的相对方当事人，相对权又被称为“对人权”。2、绝对权的实现一般无须他人的积极行为，其权利仅凭权利人自己的行为即可实现，因此，绝对权的义务主体只承担消极的不作为义务。相对权的实现则一般必须依赖于义务主体的积极的活动（称之为“作为”），故其义务主体的义务主要表现为积极的作为义务。如债权必须依赖于债务人履行债务（交付货物、支付金钱、提供服务等）的行为才能实现。根据民事权利的不同作用来划分：支配权是权利人排他地直接支配财产或其他标的的权利。请求权是权利人要求他人为特定行为的权利。请求权人只能对义务人提出请求，债权所产生的请求权是最典型的请求权。变动权是权利人依自己的行为，使法律关系产生变动的权利。主要包括两种：（一）形成权。形成权是仅凭权利人的意思表示即能使一定的权利义务发生、变更或消灭的权利。（二）抗辩权。抗辩权是对相对人的给付请求予以拒绝的权利，即对抗请求权的权利。主权利是在并存的两个权利中能够独立存在的权利。从权利是其存在必须以主权利的存在为前提的权利。例如，抵押权与其所担保的债权，其中，被担保的债权为主权利，担保该债权的抵押权为从权利；抵押权的成立，一般应以其所担保的主债权的成立为前提，而主债权的变更、消灭，也会引起抵押权的变更或者消灭。根据权利可否移转来划分：专属权是依附于特定的权利主体，不能移转于他人的权利。如人格权（法人的名称权除外）、身份权与主体的人身密切联系，不可分离，既不得转让，也不得放弃，属于专属权。非专属权是可以与权利主体相分离而转让他人的权利。如一般的财产权利根据权利的成立条件是否完全具备来划分的：既得权是成立条件完全具备，权利主体已经实际获得的权利。如当事人已经享有的所有权、债权等等。期待权是成立条件尚未完全具备，但将来可以或有可能完全具备的权利。这种权利在目前虽然并未被权利主体所实际取得，但其将来可以或有可能取得。如附停止条件的债权、继承开始前继承人的权利、保险合同受益人的权利等。刑法单位犯罪：刑法第30条对单位犯罪作了以下规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据这一规定，公司企、业、事业单位、机关、团体实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，是单位犯罪。单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。如前所述，单位这个概念比法人更为广泛，除法人以外还包括非法人团体。主观方面：单位犯罪的罪过形式基本上是故意，但也存在个别过失犯罪。客观上必须是经单位决策机构决定或者由负责人员决定实施犯罪单。位犯罪，其犯罪行为本身是由刑法分则规定的，应根据刑法分则条文的规定予以认定。单位犯罪的特点在于：这种犯罪行为是经单位决策机构决定或者负责人员决定实施的，这是单位犯罪与个人犯罪在客观上的重要区别。关于单位犯罪的处罚，在刑法理论上存在单罚制与双罚制之分单罚制，又称为代罚制或者转嫁制，指在单位犯罪中只处罚单位中的个人或者只处罚单位本身。总之，在单位与个人之间只处罚其中之一。双罚制，又称为两罚制，指在单位犯罪中，既处罚单位又处罚单位中的个人。法定的一罪或者处断为一罪继续犯，又称持续犯，是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪。非法拘禁罪，从行为人非法地把他人拘禁起来的时候开始，一直到恢复他人的人身自由的时候为止，这一非法拘禁的行为处于持续不断的状态。继续犯的特点是不法行为和不法状态同时继续，而不仅仅是犯罪行为所造成的不法状态的继续。不法行为继续则不法状态必然继续，但某些犯罪，当不法行为终了以后，不法状态仍然可能继续。例如盗窃罪，犯罪分子非法占有赃物这一状态也可能维持相当长的时间，直到赃物起获为止，这就是单纯的不法状态的继续，这在刑法理论上称为状态犯，它不是不法行为的继续，因此不是继续犯。继续犯的构成：1、继续犯是一个行为，因为主观上继续犯具有对于一个犯罪行为的故意，尽管具有长时间实行的性质，但都是为了达到其犯罪的目的。行为具有这种延续性，2、继续犯是持续地侵害同一个法益，如果其所侵害的是法律所保护的不同权益，就不可能是继续犯。3、继续犯是在犯罪既遂即完全齐备某种犯罪的全部构成要件以后，犯罪状态仍然处于持续之中。不仅是犯罪状态的持续，而且同时也是犯罪行为的持续。4、继续犯是犯罪行为在相当长的时间里持续地存在，而且是不间断地存在。如果没有行为的这种持续