论盗窃罪中“数额巨大”情节的属性获奖科研报告

论盗窃罪中“数额巨大”情节的属性获奖科研报告摘

要：我们探讨盗窃罪中情节属于量刑规则还是加重构成要件，其实最终的目的还是在寻找解决具体案件时的理论依据，若是量刑规则，数额情节将成为自由裁量的考量因素，而若是加重构成要件，我们将纳入行为的范畴之内，涉及的是事实问题。在整个刑法体系中定位不同，对应的学说理论也就不同，解决问题入口当然也不同。本文就是从不同的属性定位出发，从两种不同的角度解决同一个案件，通过比较，找出属性定位选择的合理性依据。

关键词：量刑规则;加重构成要件;自由裁量权

案例：甲以为乙所有的古董价值不菲，最少值几百万，某日，偷偷溜进乙的家将该古董盗走，准备出手的时候，才被告知这个古董是赝品，只值四千元。问甲行为定性？其应该以盗窃罪的哪个量刑幅度追究刑事责任？对于案件的分析，我们总是被各种各样的法律术语以及不同学说所桎梏，总是忽略了这些不同法律概念放在一起比较的初衷，就像本案，我们会考虑对于盗窃罪中的“数额巨大”和“数额特别巨大”究竟属于量刑规则还是属于加重的构成要件的范畴。但二者进行区分的必要性是什么？是不是意味着，如果属于量刑规则，我们就没有必要考虑行为人主观上对数额巨大与否的认识？如果属于加重的构成要件，我们就必须要求行为人要认识到被盗之物的价值？

一、问题的厘清

如果是量刑规则，那么就是说关于数额大与小的规定不同的量刑幅度只是在限制法官的自由裁量权，要解决行为人对盗窃数额的认知问题，最终会回到违法性本质问题的探讨，如果采结果无价值，我们不要求行为人对数额的认识，只针对其行为实际造成的损失，对被害人财产所有权这一法益侵害的程度;如果采行为无价值，我们必须考虑行为人主观状态，如果其抱着盗取特别巨大数额的财物的目的实施盗窃行为，反应者行为人的主观恶性，相应的不法程度也就较高。而如果直接将这些情节纳入加重的构成要件，将直接纳入违法性本质的问题。这两者从该角度而言，其实并不存在本质区别。如何限制法官的自由裁量？法官的自由裁量关键考虑的因素又为何？一旦对不法本质选择了立场，主观恶性和客观法益侵害程度就变成无论是量刑规则还是加重构成要件绕不过的考量因素。也就是说，即便把数额巨大看成是量刑规则，我们依然可以以行为人抱有盗窃数额巨大财物的主观故意而选择在盗窃罪的第二个层次的量刑幅度内定罪量刑。所以说，是不是意味着上述案例最终探讨的是不法立场问题？其实后者对于量刑规则中的自由裁量已经不属于行为违法性本质的范畴，我们不能把量刑规则放在行为的范畴内考虑，如果这样，无异于构成要件包含了量刑规则。其实是在混淆两个范畴，所以才会陷入为什么在解决“要不要”的违法性本质理论的同时却解决了“认识偏差”的问题的质疑。

所以这个案例首先解决的应该是将“数额巨大”等情节的性质上进行定位，第二个问题是定位之后如何解决主客观不一致情况下的定罪量刑，就第二个问题，刑法学界有专门针对认识错误相关理论，对这些理论的分析只能从司法实务角度对定性作出比较，而真正对定性起到决定性作用的应该回归到犯罪构成自身分析之中去。

二、“数额巨大”不同定性的区分比较

如果把“数额巨大”看成是加重的构成要件，那么“数额较大”和“数额巨大”分属两个不同的犯罪构成要件，也就是说二者的误认将定位于抽象的事实认识错误，我们解决问题时，要求在主客观一致的范围内定罪，按照法定符合说，上述案例就应该在盗窃罪基本犯的量刑幅度内处罚，因为盗窃数额巨大的财物和盗窃数额较大的财物按照一般人的标准，只是量上的差异，可以认定在数额较大的范畴内重合。但这中间会有这样的疑问，既然分属于两个不同的犯罪构成，“数额巨大”是加重构成要件，那么就应该存在“盗窃财物数额巨大的未遂”。如果行为人主观上有盗窃巨大财物的目的，实际上也有盗窃巨大财物的可能性，当数额巨大财物面临被盗走的风险，此时完全可以在第二个法定刑幅度内以未遂犯比照该幅度的既遂减轻从轻处罚。但就该点而言，此处疑问的争议是属于法定符合说本身的不完善和争议所致，而不属于将“数额巨大”定性为加重构成要件本身的缺陷。重合范围中的重合究竟是构成要件的重合还是法益侵害的重合没有达成一致意见，法定符合说仅关注主客观一致，就是只注重行为人的故意中认知的部分，而忽略了行为人故意中意志因素。

但是，构成要件是对行为予以类型化和定型化的，如果我们一定要把“情节严重”或“数额巨大”纳入行为的范畴，我们会得出这样的结论，即便加入这一因素，我们的行为性质并没有发生改变，从定罪时采用一样的罪名就可以证明。综上，就目前来说，选择将“数额巨大”等情节定性为加重的构成要件首先从案件解决所依据的理论本身而言存在缺陷，同時也与司法实践不相匹配。

如果是量刑规则，数额问题就成为对盗窃这一行为的危害程度的描述，最终涉及的是法官的自由裁量问题。不满足盗窃“数额较大”的情形不构成犯罪，但也并不意味着“数额较大”就一定要放在盗窃罪的基本构成要件之中，因为根据我们《刑法》十三条规定，对于情节显著轻微，可以不做犯罪化处理，这意味着，我们对犯罪的定义始终都有关于犯罪具体情节的考量，犯罪化始终是一种综合各种情况的自由裁量。如果说量刑规则是从裁判者出发，那么行为人对此有没有认知其实并不是要求不要求具备的问题，即使行为人没有盗窃巨大数额财物的目标，如果造成了巨大财产的实际损失，裁判者也可以站在法益侵害的程度角度上，对其采取较高幅度的法定刑;同样，“即使盗窃未遂，如果抱有盗取巨大数额财物的目标，也可以进行处罚”。这是盗窃罪司法解释中的规定，有学者主张这一解释就是证明盗窃罪的数额情节不是加重构成要件，这里争议的关键在于把行为限定在了“盗窃未遂”，但笔者认为我们不能得出如果行为人实施了一个基本盗窃行为既遂，仅因为行为人主观恶性而对其基于较高幅度法定刑的处罚，因为此处的“未遂”完全可以是“盗窃财物数额巨大的未遂”的情形，只要承认数额情形存在未遂的犯罪停止形态。而学者们的主张只是把未遂状态限定在了“盗窃罪的基本犯未遂状态”。所以这一相关司法解释并不能成为“数额巨大”这一情节属性选择的依据。在盗窃罪的相关司法解释中还有这样的规定，如果接近“数额较大”的起点，并且具备某些恶劣情节的，也可以追究刑事责任;同时，虽然达到定罪起点，如果情节轻微也可以不做犯罪化处理。这些都表明，我们始终是对案情具体情况的综合考量，无论是“数额巨大”的客观情况还是其主观认知和意志，都可以以一个单独的因素权衡，并不要求二者必须一致才能在某一幅度内量刑，至于对法官自由裁量权的限制问题将交由量刑规范化制度予以解决，防止自由裁量权过大导致的法律裁判的恣意性。

三、结语

本文着眼于盗窃罪之中的“数额情节”的定性问题，从而引发了量刑规则和加重构成要件的区分与思考，放在案例之中，用两种角