比较视野下的英美法跨国破产合作机制

比较视野下的英美法跨国破产合作机制

摘要：本文评论并比较了英美两国关于跨国破产承认的法律体系。笔者首先对英国法院适用1986年《不能清偿法》之426条款的方法进行了检视。该方法规定，英国法院应该协助外国法院进行破产事宜。作者建议法院以多种理性的测试方法，来决定是否批准适用外国法律。其次，笔者对美国法院关于美国破产法304条款的适用进行了评述。该条规定，经过对六个因素进行衡量，法院可以扩大对外国破产程序的协助。笔者指出，在过去的十多年里，304条款的使用率较低，主要用于支持保护主义者。然而现今已经被大多数人提前认知。最后，笔者经过对英美两国破产合作制度的比较，推出如下结论：实践中，两国在批准协助外国破产申请的标准方面十分相似。因此，笔者希望该信息能够帮助执业律师考虑对全球的破产法进行选择性的适用。同时，也希望就如何选择跨国破产的良好模式方面进一步引发理论上的探讨。

关键字：破产人托管人外国破产程序跨国破产协助债务人债权人

一、介绍

如果某一家公司在多国拥有财产和股份，而该公司不幸破产，则无论该公司进行重整还是准备清算，公司或公司的债权人对诉讼地的选择一般都有三种：首先，可以在控制该案各个方面的中心管辖地提起诉讼程序。这种综合或者叫做统一的诉讼方式是最有效的。然而，目前世界上还不存在这种方法。因为没有任何一个国家愿意让外国法院的域外诉讼在毫无约束的情况下在本国生效。国际破产公约难以达成这一事实即证明了这一点。第二种选择是在公司拥有财产和经营场所的所有地方分别提起独立、完整的诉讼，但该诉讼不一定能够得到合作，因为在两处或多处提起诉讼的费用明显偏高。

这种选择只有在以下情况下适用

第一、该国法律有这样的要求；

第二、案件涉及巨额破产财产，值得投入这么高的诉讼费用。第三种选择则是在一个管辖地提起一个“主”诉讼程序，合并或协调其它一个或多个外国诉讼程序。尽管目前尚缺乏统一的国际破产法，由于这种经过修订的办法相对有效，且切实可行，所以经常得以适用。

绝大多数国家的破产法都规定了一些合作制度，以供法院在接受主要破产要求时提供协助。另外，许多国家创制了法定配套措施，以利于这种合作的运作。1985年，英国对公司破产法进行了扩充，为跨国协助制定了法律机制。事实上，早在19世纪中叶，英国1986年破产法案之第426条就已经存在于个人和合伙破产协助的规定之中。同样，1978年，美国破产法做出了第304条的规定。该规定也为美国向外国破产提供协助创立了合作机制。

笔者希望通过对英美两国破产法律制度的评论，带来以下几点启示

首先，了解英美两国关于接受跨国破产协助的各自标准，会为我们提供具有实用价值的信息。其次，由于这些信息的存在，使得破产律师在英美国家乃至全球提起破产诉讼时，能够做出最有利的选择。再次，通过对英美两国关于国际破产诉讼程序和法定配套措施的比较，可以使我国的破产法在立法时，对其进行参考。最后，无论我们采纳何种方式：普遍性原则、地区性原则还是修订原则，通过对英国不能清偿法第426条和美国破产法第304条的比较，必将有利于我国国内理论界对其进一步的探讨，以期找到跨国破产的最好进路。

本文的次序安排

第一部分对英美破产法协助合作机制进行评论和比较。第二部分在考察英国法院适用第426条过程中所遇到的问题的同时，观察英国普通法对这些问题的处理方法，进一步提出可预期的、理性的二元方法论。第三部分考察了美国法院适用304条款中所遇到的问题。并推定，美国法院在二十世纪八十年代适用的分散式方法，到了九十年代已经改变姿态，开始以协助作为其审理跨国破产案件的主旋律。在第四部分里，作者通过对426条款和304条款进行比较后指出，尽管形式上英美法律框架有所区别，但实践中两国关于跨国破产协助的标准却基本相似。第五部分推出结论，对英美跨国破产协助的方法提出自己的观点，以及跨国破产法中对修订后的不同类型制度的适用性。

二、英国

目前，英国根据主要诉讼的管辖权，将提出的协助申请提交审查。

对于国内各民族提出的申请，英国法院根据普通法的标准提供协助。至于法院是否批准提供协助，由法院自己决定，法官对此具有极大的自由裁量权。

比较而言，无论对于以前还是现在的英联邦少数民族，426条款都规定了可选择的成文法标准。426条的主要优点在于，以法律的形式给予当事人获得协助的权利，而且，这种要求一旦由当事人提出，获得批准的可能性极大。

普通法的司法协助

早在十九世纪中叶，英国法院就开始根据衡平法对外国法院的管辖权提供破产协助。

当然，这种协助完全由法官进行自由裁量。近期发生了一个着名的案例，就是外国破产程序根据英国普通法请求英国法院向其提供协助。即Flexstowe铁路公司诉美国铁路公司案。在此案中，英国法院虽然没有提供协助，但是，却阐释了英国法院的管辖范围和在普通法协助中自由裁量权的本质特征。在Felixstowe一案中，USL根据美国破产法第11章重组的规定，提起诉讼请求。USL起诉后，Felixstowe和一些其他债权人提起托收诉讼程序，起诉英国的USL.英国法院作为诉讼程序的一部分，由高院发出Mareva禁令，禁止USL处置其在英国的任何财产。对此，USL作为重组债权人，向英国法院提出如下申

1、执行美国的停止诉讼程序；

2、解除Mareva冻结财产禁令；

3、允许USL对英国的财产进行清算，并将利润纳入公司全球重组计划。该计划也包括向英国债权人提供财产分配。尽管法院没有对该案进一步探讨，但是，值得注意的事，法院所提供协助的管辖权范围已经非常宽泛。例如，法院愿意考虑对重组的程序提供协助。这一点与英国的现存法律制度迥然不同。此外，尽管对英国破产法而言，这些受托人完全是外国人，法院仍然承认USL的债权人身份。鉴于法院的权力本身具有一定的灵活性以及法官们较高的自由裁量权水准，法院不愿意限制其对寻求协助的外国官员和外国诉讼的管辖权。这并不令人感到意外。然而，有意义的是，英国普通法没有利用管辖权设置门槛以阻止初步的合作。

在对本案主要争议进行分析时，英国法院的阐述观点显示了其对合作予以支持的态度

“我希望强调的是，对于具有友好管辖权的法院之类似本案的法院禁令，本院原则上总是希望以各种适当的方式与之合作的。”

尽管如此，法院接着指出，对于这种协助，只有在适当的情况下，法院才能给与提供。可以考虑的情况包括：请求内容的实质特征和请求的程度；活动领域；适用的英国法律以及总体的周围环境。

在符合上述标准的情况下，法院承认所有生效的事实和相关的法律。但是，法院仅仅把承认的范围限制在具体要求的协助上，并且尽量减少由于法院批准协助而对英国债权人产生的影响。

鉴于上述的适用标准，在Felixstowe一案中，法院认定，USL所提出的救济请求不能得到批准。原因是，英国的债权人并未从USL的经营中受益，如果让他们参与USL的重组，不仅费用很高，而且会给他们带来极大的不便。更何况，USL在英国的财产对整个重组计划意义不大。虽然如此，法院毕竟改变了Mareva禁令，并保证USL在英国的财产将按照相应的顺序进行清算，并把清算后的财产在参加英国诉讼程序的债权人中平均分配。

如是，对于英国普通法破产协助的方式，我们可从Felixstowe一案中得出以下几点启示

1、英国法院对批准协助的管辖范围做出了广义的解释；

2、英国法院在可能的情况下愿意协助外国破产程序；

3、英国法院对每一项要求协助的请求进行审查，并根据下列情况来判定该项请求所带来的具体影响和可适应性：请求内容的实质特征和请求的程度、活动领域、适用的英国法律以及周围的总体环境。

4、英国法院在下列情况下拒绝提供司法协助

英国债权人的利益会受到损害；

进行合作会给英国债权人带来极大不便；

外国破产对该协助受益不大。

简言之，英国法院原则上愿意对外国诉讼程序给予协助，但对这种协助的提供具有一定的前提条件，即只有在对要求协助的具体内容及其对英国本身利益的影响进行审查之后方可进行。在这种标准的限制下，英国法院通过以下几种方式对外国破产诉讼请求予以协助

向外国破产管理人移交动产；

指定外国受益人为英国不动产的接管人；

指派英国托管人接受英国财产并决定英国债权人；

批准外国破产管理人的发现请求。

根据1986年《不能清偿法案》之426条提供协助

根据426条款，英国法院向有限的几个适格国家提供他们在英国寻求司法协助的进路。这种进路具有选择性，更具有前瞻性。另外，其费用也低于适用英国普通法标准。尽管涉及426条款的案件有限，但是对于这些有限的案例中所涉及的一系列问题，英国法院都能做到或给予清晰阐明、或给予基本解决。其中涉及的问题包括

第一、法院根据426条款具有的管辖权问题；

第二、法院根据426条款享有的权力范围；

第三、法院根据426条款设立的自由裁量权的标准；

第四、法院根据426条款对自由裁量权的适用。

1、法律和程序

比较外国法院而言，英国没有专门为申请适用426条款而设立的特殊形式或程序。这样，英国法院一旦接到正式调案令或申请函，就会适用426条款中的相关规定。其中包括

“任何对破产法有管辖权的英国法院，都应该向具有同样管辖权的其它法院提供协助，而不管该具有同等管辖权的法院位于英国国内还是位于其他国家或地域。

为实现第款之目的，无论是位于英国国内还是位于其他国家或地域的法院，只要该法院向英国任何一地区的法院提出请求，则该被请求之法院与提出请求之法院皆获得适用与该请求相关之《不能清偿法》的权力。而无论该请求包括何种内容，只要该内容属于被请求法院之管辖范围。在根据本款行使自由裁量权时，法院应适用国际私法之原则。“

对于上述法律条款，有几点值得注意：首先，只有外国法院可以根据426条款寻求协助这一规定与英国普通法规定相悖。英国普通法规定，破产管理人可直接请求适用该426条款。其次，该条款的适用被限制在“关联”的国家。426条之11款对这些“关联”国家作出了具体规定。它们包括：海峡群岛，曼岛，安硅拉，澳大利亚，巴哈马，百慕大，波斯瓦纳，加拿大，也门群岛，弗克兰群岛，直不罗陀海峡，香港，爱尔兰，马来西亚，蒙特里特，新西兰，圣-海伦纳，南非，吐尔克斯和凯克斯群岛，土瓦卢和佛琴群岛。

2、426条的管辖权

对于有关法院提出要求协助的申请，英国法院所面临的第一个问题就是：根据426条，英国法院是否对该请求享有初始管辖权？426条第五款规定，英国法院可以向外国法院提供协助，但所提供的协助只能限制在“破产法”的范围内。426条第10款给破产法下的定义为：“相关国家和地域根据《1986不能清偿法》及相关法律规定的条款”。根据这一规定，英国法院仅能向和英国法院之破产条款规定的程序和法律相似或相同的申请提供协助。然而，该条文并未对“相似”到何种程度做出进一步规定。另外，由于该定义仅仅指特殊的英国法律条款，而未能清楚地表明其是否也涵概案例破产法或与之相关的程序。因为，尽管这些相关的程序像破产法的程序一样，也在有效地运作着。但是从技术上讲，它们并不属于破产程序。

或许因为上述问题的模糊性，英国法院对外国的程序和申请是否与其《1986年不能清偿法》相似或相同这一问题给予了极其宽泛的解释。例如，在Jersey皇家法院一案中，涉及到426条款适用之前的替代条款。法院承认了Jersey的扣押程序。该程序虽然与破产程序相似，但是所处分的财产却是债权人的动产；且该程序既不允许清偿，也没有对破产动产做出有利于破产管理人的规定；更何况，该程序也没有明示规定有利于债权人的豁免条款。更甚者，该程序甚至不属于法典的一部分。在司法实践中也没有与之相关的精确记载。与此相似，在BusinessCityExpressLtd一案中，英国法院承认了爱尔兰式的重组，该重组与英国重组管理部门规定的形式并不直接相符；但是，如果根据《1986年不能清偿法》规定的要求，该重组的计划不会得到批准。

就实际情况而论，依据426条款，英国法院对外国破产程序的管辖权的外延根本令人难以把握。因为在英国法院的判例中，并没有关于英国法院因为外国程序与英国破产程序不符而否认救济的案例。

3、英国法院根据426条款享有的权力

那么，根据法律，在426条款的框架内，英国法院究竟能够在多大的程度上提供司法协助？这涉及到法律的选择问题。因为426条之第5款对法院适用法律的权力做出了界定。即“申请……是英国法院……适用国内或国外破产法的权力。”

英国上诉法院在最近审理的Hughes诉Hannover一案的结论中指出，这意味着英国法院可以根据英国衡平法以及英国破产法或相关的外国破产法提供任何救济。然而，除上述案例中英国法院承认的三个法律渊源之外，在英国法院早期的案例中，还存在颇具争议的第四渊源—混合法。根据这种选择，英国法院可以同时适用英国破产法和外国破产法。

在英国法院的两个判例的判决中，英国法院既同时适用了英国破产法和外国破产法。第一个是对国际商业信用银行案的判决。该案中，尽管也门没有与英国破产法相对应的规定，也门群岛法院仍然试图寻求适用英国破产法。如果没有英国的426条款，英国破产法也不会对外国公司破产管理人加以适用。在此案中，也门的破产管理人对海外国际商业信用银行也门公司的两名前管理人提起诉讼，认为他们犯有个人错误行为。但是，在也门破产法和也门公司法中都没有相应的法律规定。而且，若没有426条款作为铺垫，该破产管理人根本不可能直接申请适用英国法律。因为海外国际商业信用银行既非英国公司，又未在英国注册。然而，也门群岛法院却提出了适用426条款的申请。籍此，也门破产管理人适用了英国1986年破产法关于错误条款的规定，成功地起诉了公司的两名前外国管理人员。

在抗辨中，两名前管理人就也门破产管理人对426条款创造性的使用，提出的辩护理由是，426条第5款并未授权英国法院依据英国实体破产法审理外国公司清算案。该法律辩护所涵概的法律推理，是英国法院不应该允许外国重组公司官员利用英国管辖权和英国法律，判定外国公司的管理人对其行为负责。因为，根据也门本国清算法院地法或公司本身的并购法的规定，他们的行为并未违法。然而，英国法院对此辩护并未做出反应。相反，英国法院注意到这样的事实：为免于他人滥用426条款起诉公司管理人员，无论公司管理人员被赋予何种形式的新责任或特别的责任，都必须经由外国法院和破产管理人同时提出申请，并获得英国法院的同意。英国法院因此推论，基于目前所掌握的事实，英国法院并未滥用426条款。同时，英国法院也未发现任何适当理由，使英国法院不予提供司法协助。因此，英国法院批准了也门法院的申请，允许也门破产管理人根据1986年破产法之错误条款起诉两名被告。

尽管法院是基本公平的保证，为向双方提供法律上根本不存在的救济，法院同时适用了英国破产法和外国公司法。然而，这样的判决却仍然令人感到困惑。正如国际商业信用银行管理人员的代理人所言，由于英国法院对特殊规则过渡宽泛的适用，导致公司管理人员不知何去何从，无法规范自己的行为。一般而言，管理人员总是依照并购法进行商业行为。如果他们要为根据本国并购法本不必承担责任的行为负责，那么，其他人将或者不愿意从事公司管理人员的工作，或者不情愿再遵守并购管辖法律。

同样，该判决使得法律的预测性因缺乏合理的法律期待而变得模糊，公司股东也会因此受到伤害。股东们之所以购买股票，是因为他们知道公司管理人员只对并购法律规定的行为负责。如果一国法律比另一国规定的责任较少，监管力度较弱，那么，有效运作的市场就会反映出这种风险差别，并以股票折价的方式表现出来。因此，如果因为要附加新责任而破坏市场应有之期待，使股东们在没有付出的情况下不当获益。长此以往，必将导致所有根据426条款并购的公司股票价格上涨，使市场不能有效运作。

同时以混合方式适用英国法和外国法的的做法也十分危险，这一点在Dallhold公司一案中反映更加强烈。该案涉及的是一名澳大利亚清算人在破产中处理子公司的待遇问题。起初，该清算人打算对子公司进行清算。但是，该清算人随后发现，其子公司的主要财产是从英国长期租赁而来。而租赁合同中有一条款规定，如果租赁人公司破产或进行清算，则租赁合同终止。如是，如果该清算人提起诉讼，对该子公司财产进行清算，那么，变现后的主要破产财产价值几近于零。考虑到这一点，该清算人改变了初衷，决定对该子公司进行重组。与前例相仿，对公司进行重组的请求必须依据426条款提出。因为当时澳大利亚没有重组制度。何况，该子公司也不能直接在英国进行重组，因为英国关于重组的条款规定只适用英国公司。因此，除非通过426条款提出请求，否则，该公司无论在英国还是在澳大利亚都不能提起重组的诉讼请求。该清算人在诉讼中声称，允许重组是最佳选择，因为只有这样才能实现公司财产的最大价值。无疑，这对母子公司的债权人都是有利的。英国法院同意并批准了这一诉讼请求。然而，法院的判决却超越了426条款所赋予它的权力。这种超越权力进行判决的后果，是伤害了当事人对法律的应有期待。因为，在租赁行为发生时，子公司和租赁人都已经知道或者应该知道，无论是根据英国法律还是根据澳大利亚法律，都不能对公司进行重组。这样，含有“破产即终结”租赁条款的租赁费用所反映出的价格，要比在没有该条款或澳大利亚法律允许公司重组的情况下低一些。可是，英国法院通过同时适用英国的重组法规与澳大利亚公司法规的办法，无视清算的存在而继续允许该子公司租赁合同之延续，无疑破坏了承租人与租赁人之间既有的协议。该判决产生的实际效果，将使未来的承租人对相关的承租条款失去信心，增加租赁费用并减少现有的租赁财产。

这种合并法律的方还会怂恿当事人为个人的利益选择法院地。在跨国破产过程中，当事人挑选对自己有利的法院地的可能性总是存在的。然而，两法合并适用的做法却恶化了已有的状况，进一步刺激了当事人规避法律或选择法院地的心理。例如，如果在类似Dallhold的案件中，英国法院严格遵守Hughes原则，那么无论是在英国还是在澳大利亚提起诉讼，结果都会鲜有差异。但是，根据联合管辖原则，在英国审理破产案件对债权人最为有利，而在澳大利亚审理类似案件则有利于债务人。这样的考量将会导致传统的选择有利法院地的游戏再度“复兴”，当事人会争先恐后地跑到对自己有利的法院起诉。

更糟糕的是，Dallhold一案的审理置英国与澳大利亚明晰的立法意图于不顾，做出超越法院管辖权的判决。澳大利亚立法机关非常清晰地阐明，应该平衡债权人与债务人的关系，不赞成对澳大利亚公司的重组给予保护。另外，英国立法机构也已决定不允许外国公司在英国重组。尽管如此，英国法院却对如此清晰的立法指令视而不见，仍然适用联合管辖原则，对当事人提供了英国法律和澳大利亚法律都不存在的救济。

由于426条款明显扩大了破产法院的管辖范围，表面上看，申请对英国和外国破产法的联合适用合乎法律。然而，Dallhold和BCCI案件的审理结果很难说是最符合实际的。同时，由于英国法院和外国法院都保证同意该诉讼请求，这个问题也因而被淡化。但是，这些判例具有一定的危险性。因为它们创制了一种过于宽泛的破产制度。这种破产制度不具有预见性，破坏了人们对法律的应有期待，怂恿当事人为某一己之利而挑选法院地。最重要的事，这种制度叛离了英国和外国之所以适用426条的基本立法意图。

应该承认，只要较好地遵守上诉法院在Hughes一案中对426条第5款的司法解释，那么，人们关于法院权力的困惑就可以得到解决。根据这一司法解释，在审理破产案件时，法院只能在以下两者之间做出选择：适用英国衡平法和英国破产法或者适用英国衡平法和外国破产法。依此原则，法院或许有时不能以最佳形式给予实际的救济。然而，这种限制是由英国立法机关做出、并通过426条款予以表明的立法意图。除非立法机关介入，否则不能对其立法意图进行随意变更。

4、426条款的自由裁量权

426条款是用强制性语言来表述的：“英国法院……应该协助任何相关的国家和地区……的法院”因此，毫不奇怪，对于经常用于诉讼的426条款而言，法院是否有自由裁量权来否定或修改来自外国法院的司法协助请求，一直是一个颇具争议的问题。尽管从表面上看，426条款清楚地表明了这一法律要求。而且，在一些最早的判决中，英国法院也承认，他们在否定或修订外国法院请求协助的问题上，保留了一些原有的自由裁量权。那么，随之而来的问题便是，如果法院确实拥有自由裁量权，他们应该在什么情况下行使这种裁量权呢？最近，关于行使自由裁量权的既定标准已经浮出水面。而且，法院业已开始以系统地、具有预见性的方式适用这种标准。

问题一：426条款自由裁量权的标准

在最近的案件中，法院明白无误地对一般自由裁量权的标准作了界定，并以此为据来审核426条款的适用。“除非有不这样做的适当理由，”否则，法院将批准司法协助的请求。考虑到该标准没有固定的模式，法院在意见中规定了以下几种可以适用自由裁量权的场合，以便根据情况的不同而分别进行选择

选择适用英国破产法还是适用外国破产法；

在寻求救济案件中行使固有的自由裁量权；

由于所请求救济的协助不存在而专门设定的救济形式；

对任意获准的救济加以限制；

拒绝向执行外国税法的请求提供协助；

绝对不予提供违反英国公共利益的协助。

问题二：根据426条款形式自由裁量权

值得注意的是，与请求普通法司法协助相比，法院在提供协助时，行使自由裁量权的立场有所不同。普通法法院是在对协助“批准”时行使自由裁量权，而衡平法院在根据426条款审查请求时，是在“拒绝申请”时行使自由裁量权。实际上，根据推测，接受426条款申请的法院一般都会批准寻求协助的请求。然而，即使如此，法院在是否支持这样的推测时，仍取决于两种变量的内部作用。第一种变量是，法院根据何种法律有权批准某项具体的协助请求？是英国《1986年不能清偿法》还是外国破产法？第二种变量为，根据所适用的法律，法院将如何行使自由裁量权？通过对上述两种变量的研究，将使人们对法院究竟能否同意426条款请求的预测变得更为理性。

批准国外法律没有规定的司法协助

在前两个关于426条款案例中，法院受理的司法协助请求是根据英国破产法律制度提出的，适用的不是外国法律制度。在这些案件中，外国法院的请求仅仅基于《1986年不能清偿法》。在判决中，法院直抒胸臆，对是否行使自由裁量权表达的相对比较直白。如果国外的法律制度没有“救济”这一说，即使该申请以426条款的形式提出，也不会得到英国国内的批准。这是英国法院在对提请救济案件中行使固有自由裁量权的一个例证。另一方面，如果所提出之请求仅为纯粹的英国国内案件，则法院拒绝申请的理由就不会存在。据此原则，在前几个案件中，衡平法院与普通法院都批准了司法协助的请求。

批准英国法律没有规定的司法协助

如果所适用的外国法律规定了救济条款，而英国法律没有相应规定，则法院考虑问题的角度就会发生变化。在BusinessExpress一案中，英国法院批准了一项救济请求。而如果根据纯粹国内法律，英国法院是无权批准该项请求的。一般来说，对英国法院而言，批准类似这样的请求不会引起太大争议。在该项请求被提出时，外国法院已经根据其本国破产法，以自由裁量方式做出了有利于请求人的判决。因此，由于对该外国法院的判决重新评估既无根据又无必要，英国法院只要确定该项请求不会与英国的公共利益发生冲突即可。除此之外，英国法院应该遵守其破产法第426条法令，对所请求之事项予以批准。

批准英国与外国法律皆有规定的司法协助

对于英国法律与外国破产法都授权规定同意通过426条款提出请求的情况，探讨起来有些难度。从实际情况来看，对于双方司法制度都已做出的批准或拒绝请求的规定，一般不存在任何问题。同样，对于英国法院予以批准而外国法院不予批准的请求，也不会存在任何问题。因为在这种情况下，外国法院不会行使自由裁量权要求适用426条款。然而，对于那些根据英国法院自由裁量权的标准不予批准、而根据外国法院自由裁量权却予以批准的请求，英国法院则面临何去何从的选择。英国上诉法院最近审理的一个案件，Englandv.Smith案，就直接面临着这一问题。此案中，英国上诉法院根据426条款的实质精神，适用了外国法标准，批准了上诉请求。但如果纯粹根据英国内国法，则该项请求不会得到批准。

英格兰一案起因于澳大利亚法院提出的一项诉讼请求。该案中，澳大利亚法院监督AlanBond控股公司进行清算，这是澳大利亚历史上最大的破产案。澳大利亚法院申请一项法院指令，要求审查债权人的一名前任会计。该会计现居英国。澳大利亚清算人所以要求对这位会计进行调查，是因为债权人指控该会计及其事务所犯有计算错误；之所以向英国法院提起诉讼请求，是因为该受调查人不受澳大利亚管辖。无论是英国1986年诉讼法案236条还是澳大利亚公司法，都将“允许接受调查”规定为一项破产程序。然而，围绕着这两条法规而产生的判例却颇有分歧。分歧表现在英国法院和澳大利亚法院应该在何时允许对被调查人进行调查。尤其英国法院适用的一条总原则规定，如果破产受托人打算起诉被调查人，则不允许提前对该被调查人进行调查。因为法院认为，这会使受托人有两次机会询问受调查人，从而导致诉讼中产生不公平利益。相反，澳大利亚法院却明确拒绝适用英国的办法，在一般情况下同意所有调查请求。按照英国的规定，澳大利亚法院为使被调查人减轻压力，允许法官对调查进行监督，从而使法官的自由裁量权得以渗透到实际调查的具体内容之中。

在对澳大利亚的请求进行审核时，Chancery法院是以系统的方法开始的。适用这种系统的方法时，下级法院首先根据英国破产法，审查法院是否享有批准该请求的权利。得到肯定的答案后，法院下一步需要判定的是，外国法院是否根据外国法律具有相应的权利。这一点得到肯定后，法院继续核查的是：在各自的法律制度下，两国法院是如何行使自由裁量权的。经调查后发现，该请求应该经澳大利亚法院而非英国法院批准。第四步，英国法院因此推定，由于所有的合同都是在澳大利亚国内签订的，所以应该适用澳大利亚法律。最后要做的一点是，英国法院是否存在任何正当的理由，致使被请求的法律和司法协助不能得到适用和批准。对于最后一条，上诉法院和下级法院产生了分歧。下级法院没有遵守澳大利亚法律，而是提出这样的假设—由于两国之间关于“行使自由裁量权之分歧”事实的存在，即使适用澳大利亚法律，英国仍会提供“合适的理由”对该请求加以拒绝。

英国上诉法院推翻了这个最后结论。简言之，法院认定，以澳大利亚和英国在行使自由裁量权方面的区别，作为拒绝适用澳大利亚法律的理由并不充分。法院的推理是多方面的。如Morritt大法官所言：第一，一旦英国法院决定适用外国法律，英国法院就应该以与本地法院相同的方式适用该外国法律，而不会或不应该受英国法院适用类似法规的影响。第二，英国上述法院判定，426条款的框架创制了“礼让需要”，它要求尽力尊重外国法院关于适用外国法律的请求。第三，Morritt法官认为，426条款值得倾斜适用，因为外国法院在提出请求时已经行使了它的自由裁量权。

回顾426条款总体标准的发展过程，上诉法院对England一案评论颇具意义。该评论阐述了适用426条款的系统化方法，并表达了适用与其有分歧的外国破产法的意愿。首先，通过遵守下级法院记录的框架，使得对适用426条款的评论变得更加理性，更具有预测性。如上所述，通过追踪相关必要因素，使得法院得以复查大部分关于426条款的案件，并集中精力评论几个难度较大的案件。其次，法院愿意对澳大利亚法律进行识别并适用的决定可圈可点、意义重大。在破产案件中，一般规则是由法院适用法院地法。这样，上诉法院支持适用外国法而非英国法便成为主要分界点。

在426条款评论中，尽管关于一般标准的问题争议较少，但其中有些争议相当重要。然而，上诉法院却没能借此机会对这些重要争议给予澄清。最令人关注的是，在决定是适用英国法院还是外国法院的问题上，上诉法院没有给出可参考的标准。下级法院认定应该适用澳大利亚法院，因为所有合同都与澳大利亚有关联。这些合同包括的事实有：涉及的是债务人的私法-主要破产程序行为地和被控英国当事人所在地都包括在内。然而，上诉法院的判决却认为，法院不能仅仅根据合同而作出有利于适用外国法的考量。上诉法院强调，426条款创造礼仪框架的根据，在于426中的强制性语言以及英国国务院对该国“相关国家”的认定。而该礼仪框架的创立又反过来鼓励适用外国破产法。同样，法院重点强调，英国法院应该尊重外国法院关于适用外国法律的请求。尤其对于外国法院在提出请求时已经行使了自由裁量权的案件更应如此。根据以上考量，国内外法律似乎都授权允许根据英国426条款提出请求，只是关于自由裁量权的行使各有差异。尽管如此，其中却有一个重要的倾向—适用外国法院请求适用的法律。如是，根据上诉法院的判决，一些原本相对困难的问题—英国与外国关于行使自由裁量权的差异问题—都变得简单起来。归结起来就是：除非外国法律的适用违背英国公共政策，否则，英国法院应该尊重外国法院的请求并适用外国法律。

绝协助违背公共利益的请求

英国上诉法院未能澄清的第二个问题是：在什么情况下，法院会以公共政策为由拒绝对外国法院的请求提供协助？对于外国法院提出的司法协助请求，如果违背了英国国内或国外的公共政策，英国法院则有拒绝请求的自由裁量权。然而，英国上诉法院对该问题的探讨却不甚清楚。因为，在England一案中，英国上诉法院认定，关于自由裁量权的分歧并非国内公共政策的问题，与下级法院在两个相关的案件中做出的裁定有所不同。

有些方面，法院关于公共政策的自由裁量权是清晰的。例如，如果某项提请协助请求在某种意义上违犯了公共政策—如自然正义原则或公共利益。那么，任何一家英国法院都会拒绝该外国法院的请求。此外，在England一案中，有一点非常清楚，即仅在自由裁量权的使用问题上产生的争议，并不足以上升到公共政策的范畴。也就是说，不能以在纯国内的案件中无法行使自由裁量权作为理由、打着公共政策的晃着，拒绝根据外国法的公共政策应该提供的司法协助。这个结论令人感到欣慰。因为任何两个国家的破产法都或多或少有些微妙的差别，如果对每种与英国破产法不同的法律都拒绝适用，那么，英国法院能够适用的外国法律就会少得可怜。而这一点与426中允许适用外国法的明示规定大相径庭。

然而，剩下的问题又是一个难题：即根据外国破产法，当事人可以提出某一请求，但该请求却直接与英国法律非自由裁量权的方面相互冲突。这时，是否应该要求英国法院拒绝该项外国请求？如上所述，一方面，根据事实的推定，英国法院有强烈承认外国法请求之倾向。在England一案法院推理中，ParkJ.将其解释为“公共政策”。而该“公共政策”倾向于承认适用426条款的请求。或许有人会反驳说，英国法院应该适用的国内公共政策并非英国的公共政策，而是外国的公共政策。尤其在诉讼地法不是英国法、英国法院只是以代理的身份协助外国法院的情况下，更是如此。正如一位评论家所言：“尽管某一案件可以在纯粹国内场合下援用公共政策，但不能因此就在国际私法领域同样援用公共政策。”

另一方面，如果某外国法与英国明示法律要求相背，违背了英国国内公共政策，则英国法院一般不会执行该外国法。然而，遗憾的是，英国上诉法院的判决对此却鲜于洞察。因此，可以推测，若解决这个问题，尚须假以时日，依靠法院对一个又一个案件的审理。

拒绝不公平和不必要的协助请求

除了公共政策之外，英国法院还有其它充分理由拒绝外国法院关于司法协助的请求。这些理由可以通过关于426条款的两案判决窥见一斑。在这两个判例中，英国法院拒绝了当事人关于司法协助的请求。因为所求既不公正，又无必要。

第一个案件是ReFocusInsuranceCoLtd.，百慕大最高法院发出指令，要求百慕大某清算公司的一名前英国雇员对其个人财产做出说明。其时，该破产公司的清算人已经从百慕大法院获得不利于该英国前雇员之判决，认为他违背了诚信义务。而且，在该前雇员返回英国后，清算人设法使该判决在英国得到了承认。并据此强制该雇员在英国申请个人破产。除上述措施，热心的清算人又请求百慕大法院根据百慕大原公司破产法，在英国提出426条款的适用申请，请求对该雇员进行审问。

英国法院所以拒绝了这项请求并且认为该申请既不公正、亦无必要，是因为这样会允许清算人对该前雇员审问两次：一次是在其个人财产破产的情况下，另一次是公司进行清算时。此外，法院认为，既然法院能够在第一次审问时获得所需要的全部信息，那么第二次审问就显得没有必要了。从此案中，我们可以推出这样的法律原则，即如果某一外国法院提出的请求会对当事人不够公正、或对案件事实的发展没有必要，则英国法院将以充分的理由拒绝该申请。

英国法院在Hughes诉Hannover一案的判决中，支持了Focus判例，拒绝提供司法协助。该判例进一步确认了“既不公正、又无必要”的法律原则。Hughes一案源于百慕大法院提出的另一申请。该申请要求在世界范围内终止有关清算债务人的所有诉讼行为。债务人为马赛诸塞州注册的保险公司，由于收到大量要求清理其有毒废物场所的投诉，债务人决定对公司进行重组，并在百慕大重新注册。三个月之后，该公司在百慕大主动申请破产清算程序。在英国的被申请人为该债务人公司的德国再保险人。再保险协议规定，所有相关争议都应提交仲裁，依据马塞诸塞州法律解决。在债务人在百慕大开始清算程序之后，该再保险人在马塞诸塞州申请仲裁。除其他指控外，该再保险人还指控被告有重组欺诈行为。即债务人保险公司利用重组增加该再保险人清算的责任。债务清算人为免于仲裁，提起426条款之请求，期望从英国法院获得终止世界各地诉讼行为之判决。债务清算人声称，其所以没有根据美国304条款在马塞诸塞州美国破产法院提出申请，而选择寻求英国426条款的救济，是因为英国司法协助申请容易获准，且费用较低。

尽管英国上诉法院认为自己有权中止域外诉讼，但却拒绝了上诉人的请求。原因有二

其一，英国法院认为Hughes一案与英国联系不大，而美国才是适格的法院地。英国法院指出，该案对英国没有威胁，或者说，实际诉讼程序并未发生在英国境内。相反，美国破产法之304条款则规定了更合适的司法协助。另外，该英国法院又指出，英国法院很愿意协助百慕大法院颁发终止诉讼令，但只能在英国国内颁发。不过，百慕大清算人认为这种救济范围较窄，遂予以拒绝。简言之，法院经过深思熟虑，认为该申请可能会由于“法院地不适格”，而导致英国诉讼程序不适格。从而推定如承认该请求会对再保险人不公正。

第二，法院认定，百慕大法院提出该请求的事实基础已不再存在。因此，百慕大法院可能已经发现提供协助的非必要性。很显然，英国法院已经充分注意到该案外部环境明显而重要的变化，因而没有去评论百慕大法院之所以批准该司法协助请求之理由。

Hughes一案强化了Focus案的判决理有，即如果所提出的协助请求既不公正、又无必要，则任何法院都应该拒绝提供协助。同时，在该案中，法院主要考虑当事人既非有直接利害关系的债权人，又非英国人。因而将“既不公正、又无必要”原则扩展为“对英国当事人不公正”。此外，法院明确了“由于事实的发展而变得不必要”这一基本要素，强调事实的发展必须依据外国诉讼请求的发展变化，而且这种发展变化要非常明显、不可避免。这种谨慎是必要的。因为，这种谨慎阻止或至少限制了英国法院仅仅根据外国法院的初步判决，便继续对此案进行调查。尽管426条款中使用的语言似乎属于命令式语言，然而，英国法院却把它领悟成倾向承认司法协助的条款。因此，英国法院才会认定，如果有“充分理由”，法院就可以行使自由裁量权来拒绝外国法院的请求。在申请方面，英国法院已经开始以系统的方式对所提出的申请进行审查，把重点放在所提请求之影响力度以及所寻求救济的自由裁量权的本质特征上。但是，英国法院将继续保持一项权力，那就是，拒绝任何违反公共政策之协助请求。此外，上述各案件也说明，当要求协助的诉讼请求“既不公正、又无必要”时，法院将予以拒绝。无论怎样，426条款关于申请的审查标准逐渐变得更具理性、更具预测性。

关于英国司法协助和426条款的推论

在英国，根据主要诉讼地的不同，法院处理破产司法协助有两种进路。对大多数国家而言，法院根据普通法提供协助。根据这一原则，英国法院在权力范围内，对全部的相关事实和法律进行考量。如法院认为所求“适格”，则可以完全基于自由裁量权对申请国提供司法协助。因此，根据普通法很难预测英国法院是否会对外国破产法予以承认。而且，该破产程序的费用也相应较高。比较而言，对于有限的可以根据426条款寻求协助的“关系国”而言，英国法院对破产法的请求提供了相对清晰而经济的方法，并以此扩大了外国破产法主要诉讼程序的适用范围。实际上，正如Hughes案件所揭示的那样，由于426条款经实践证明已十分有效，许多托管人和利益关系人已经开始多方利用该条款所带来的比较利益进行破产诉讼，以使自己处于有利地位。

三、美国

在对外国主要破产提供司法协助方面，美国的方法与英国的双轨制不同，主要适用单一制。从历史上看，美国法院依据普通法所赋予的权力状况，与英国鲜有差别。迄今为止，这种权力仍然存在。甚至非破产法院在审查关于提供司法协助的上诉时，也通过破产法304条款的法律框架予以类推。304条款清晰地规定了法院的管辖轮廓、法院据此条款享有的管辖权以及可以提供协助的标准。这样，美国的方式已经发展成为相对成型、具有一定可预测性的模式。

破产法304条款

1、法律和程序

1978年，美国立法机关为所有司法协助案件设计了法典化的方式。从程序上看，与英国普通法的方式相似，与426条款则不同。如果“外方代理人”提起304条款诉讼，适格的破产法院又愿意提供具体救济，该破产程序即告开始。由于依据304条款启动案件的目的单一，仅仅是向外国主要破产程序提供协助。因此，该程序并不自然导致当事人在全部程序中获益或加重负担。例如，304条款的适用并不导致个人财产的产生、自动停止程序的开始、受托人的任命、提供计划或形成方案、或案件的自动结束等。

如果被上诉人没有答辩，法院即正式批准所请求之救济。如果被上诉人答辩，法院则启动对抗辩护程序，根据304条款的平衡标准来批准或否定上诉人之请求。在这种框架下，如果外国代理人以后需要额外救济，必须根据304条款提出新的上诉请求，重复上述的程序。

2、304条款的司法管辖权

美国法院首先必须解决的问题是，能否依据304条款对外国诉讼破产程序拥有管辖权。304条款只适用协助“外国诉讼程序”的案件。破产法典101条第24款只是宽泛地把它定义为任何一种司法或行政程序，而无论其是否属于破产法：“为了清算动产、根据和解协议调整债务、延期还债、解除债务、或影响重组之目的”，该定义虽然宽泛，却并非没有限制。例如，外国诉讼程序必须受国内司法或行政监督。这样，按通例，一项由于浮动抵押或留置而产生的破产管理事项就不适合根据304条款提出救济请求。然而，与英国法院对426条款的解释相似，破产法院的基本原则是对条款做出宽泛的解释。因此，尽管债务人不适格提起符合标准的美国诉讼，法院仍然愿意承认该程序。例如，在Goergv.Parungao一案中，虽然美国破产法案明确禁止这类实体提起国内破产诉讼，但是，第11巡回法院却置该事实于不顾，承认了德国被告动产的破产。这种宽泛的解释尤其适用于银行和保险公司案件，否则，美国的保险公司和银行就不会得到其国内破产法的保护。

3、304条款赋予法院的权力

英国426条第5款规定，应根据选择的法律来决定法院的权力，这一法律用语令人迷惑。与此相反，美国304条款则对法院应该协助外国诉讼程序的三项权力做出了明确的规定。

首先，法院可以颁发强制救济令来保护债权人的财产。根据这一条款，法院可以对债权人强行颁发执行令或者开始、继续某一法律诉讼的命令。此外，法院可以强制行使仲裁程序和其他私法争议程序。如Hughesv.Hannover案中所示。法院也可以对根据304条款所颁发的任何指令附加条件和限制。

其次，法院可以命令外国代理人接管债务人在美国的财产。对此，法院采取两步措施进行测试，以决定所请求之财产是否属于外国代理人的接管范围

根据财产之物之所在地法，债务人在判决的财产中是否有权益；

根据外国破产法的定义，该财产是否属于债务人破产财产的一部分。

美国法院对“所涉及的外国诉讼程序”具有颁发禁止令的权力，而其推翻原判的权力则被限制在“外国固定资产”的范围内。这样，对于每一项寻求接管的请求而言，法院所面临的主要的问题，在于所争议的财产是否属于外国诉讼不动产的范围。

第三，美国法院可以使用其他“适当的救济方式”。根据这一几乎没有任何限制的救济方式，美国法院认为他们是以“拥有几乎完全自由权利之方式，广布合理之救济”。根据这一“自由权利”，法院有权审查、发现并任命外国代表为共同托管人，共同处理债务人在美国的财产；有权命令当事人在外国诉讼程序中提起诉讼请求；并允许外国代理人继续享有债务人在美国的诉因。另外，法院认定，只要外国代理人与美国有某种联系，即使债务人在美国没有财产，也可以根据304条款提起诉讼。

关于法院是否单独根据美国法或外国破产法批准救济这一问题，美国法与英国法的规定各有不同。在美国案例法中相关的案例不多。所以如此，或许是由于法院享有304条款所赋予的综合权力，也可能由于法院根据破产法典105条，享有广泛的衡平权力。105条规定，破产法院可以颁布“任何必要而适当的命令、程序和判决”。因此，实际上，只要所提出的请求不与美国的公共政策相悖，美国法院批准救济的权力几乎没有限制。从这一点来看，与英国的426条款复杂而矛盾的规定相比，美国304条款的规定则显得清晰透明，易于解决争议。

4、304条款的自由裁量权

英国法院根据普通法一案一案审查的方式范围过宽，且含糊不清。与此相反，美国破产法304条款的特点，在于它创设了具体的框架和机制。这样，当法院在考虑是否行使自由裁量权协助外国破产诉讼时，该框架和机制就能够指导法院进行具体的操作。304条款以多元化的标准衡量方式，帮助法院决定是否批准所提出的协助请求。另外，由于该标准及其多元化的因素规定得清晰明了，因而，比较而言，304条款的诉讼申请简单而易于操作。事实上，除几个特例之外，所收集的大部分案例显现了出乎寻常的一致性，从而导致法院批准的申请非常之多。

304条款规定的自由裁量权标准

美国破产法院在决定是否根据304款批准外国提出的诉讼协助申请时，为确保以费用少、速度快的管理方式处理该财产，规定其管理方式应符合下列因素

无论财产所有者系要求赔偿还是对财产主张权益，都应该得到公正的待遇；

防止外国诉讼程序给美国所有人带来不便和偏见；

防止对处理该财产时有特惠或欺诈行为；

对该财产利润的分配，应与该财产性质所属的分配秩序实际相符；

礼仪；

如果条件允许，给予该外国诉讼程序涉及的个人以重新开始的机会。

一般而言，上述的第一个条和第三个条倾向于批准协助申请，而第二条和第四条则属于否定因素，第六条与公司破产法无关，第五条关于“礼仪”的要素则显得有些异常。有的观点认为，礼仪要素对外国的申请既不倾向于批准也不倾向于否定。因为从广义上看，礼仪本身包含了所有其它几个因素中所包含的对地区和全球的关注。据此推论，美国最为繁忙、且经过论证而最具影响力的法院—美国南区法院认为，关于礼仪的因素虽然重要，但其在304条款中并不是决定性的因素。而其它法院却都明确地拒绝遵从这种解释。这些法院认为，礼仪因素只是一种承认外国法律的倾向，而非义务。据此观点，礼仪因素也倾向于合作。

根据304条款规定行使自由裁量权

自法律颁布以来，在过去的20年里，法院根据304平衡条款，在自由裁量权方面取得了一定的进展。在20世纪80年代的10年期间里，法院主要发展两条路线。其中站主流而又宽容的观点，是把重点放在与外国诉讼程序合作方面。其倾向是批准大部分申请。少数人的观点则比较保守，主张把保护美国债权人的利益放在首位。据此，法院更倾向于拒绝提供救济。自本世纪90年代以来，尽管法院在适当的时候仍然愿意拒绝救济申请，但是主要采用的仍然是合作的方式。

1、根据占主流之自由观点批准提供协助

Culmer一案的主要观点，阐释了批准304条款的宽容性。Culmer案件涉及的内容是，巴哈马清算人在纽约南区法院提出请求，要求协助清算巴哈马银行在美国的财产。具体来说，是该外国代表寻求有效的方法，能够使美国法院阻止某些美国债权人追偿该银行在美国的资产，并命令将该资产转移给巴拿马清算人。

美国债权人反对这项申请，认为巴哈马清算人不会公平地对待他们。然而，美国法院认为，在没有“具体”的证据证明清算人有错误行为、或在诉讼程序中缺乏公正性的情况下，对外国诉讼程序所作出的断言是不充分的。法院也发现，与债权人的请求相反，巴哈马诉讼程序具有提供平均分配的机制。并且，能够确保为清算人提供经济务实的解决办法。在移送到英国上诉法院Hughes案件中，破产法院也注意到，尽管该案涉及到巴哈马的重要利益，并与巴哈马有千丝万缕的联系，却极少涉及到美国的公共利益。另外，法官在判决意见中指出，立法史表明，法院应该以最大的灵活性来对待申请，以确保结果公正。该评论实质上表明，法院重视304条款中的每一个因素。正如前面我们所注意到的那样，304条款虽然以礼仪开始，但法院发现其中融入了所有的其它几个因素，尽管这种融入具有不确定性。其次，法院通过适用第一个因素—公正地对待债权人，得出结论，认为应该提供协助。因为巴哈马的清算法律对待所有的请求都一视同仁。其诉讼程序全面、分配公正有序。至于第二个因素，法院认为该诉讼程序不会给美国债权人带来不便与不公正。因为在巴哈马法律规定中，不仅对当事人的通知时间充分、以正式的书面文体和邮寄的方式来陈述和对待诉讼请求，而且还赋予当事人以最终上诉权。最后，法院认定，因为巴哈马法律禁止有优惠和欺诈的转让，故可以根据304条款中第款支持司法协助。304条款条款同样支持并同意给予司法协助，因为在本质上，对财产的分配将遵循美国破产法的优先权原则。这样，尽管美国破产法和巴哈马破产法不尽相同，法院认为304中各因素的基本原则是倾向于合作的。该法院最后总结道：“无论巴哈马法律在适用上是否与美国完全一致，巴哈马法律中不存在与美国现行道德观极度相悖的邪恶、险恶、不道德或不正当之因素。”

2、根据20世纪80年代的少数派做法拒绝司法协助

与Culmer的自由、宽容之方法相比较，一些评论人根据该年代的几件拒绝司法协助的案子，认定法院持有保守之倾向。与这部分即相联系又被经常提及的案件，是ReToga制造有限公司案。在Toga一案中，一加拿大受托人寻求债务人在美国的财产，美国债权人对该财产具有法律留置权。根据美国法律，留置权属于有担保的债权。然而，根据加拿大破产法，法院认为该财产属于一般没有担保的债权。由于这一区别，并根据304条款第四要素，无论加拿大诉讼程序对财产的处分在本质上是否与美国的做法一致，法院都会否决受托人的申请。美国法院无视其他各要素倾向于批准申请的事实，根据美国法典认定，任何对有担保的债权不给予优先权的程序，都是实质上与美国法典不相似的程序，因而不予提供司法协助。其他的几个判决都遵从了Toga这一先例，要求外国程序的相关规定必须与美国的规定极其接近。但是，大多数后期的法院和评论者都批评了Toga案件，认为它对304条款的适用过于狭窄，仅仅注重于“细微的实体上的区别”。Toga案件的判决方法，与英国普通法一样，仅仅注重所提出协助的具体要求，而没有考虑外国破产制度和诉讼程序。从法律建设的角度分析，该方法容易令人产生怀疑。因为它蔑视304条款条款中的6个因素，而这6个因素都倾向把外国诉讼程序作为整体来看待它的公正性。另外，从实务角度出发，Toga的判决根本不切实际，因为没有任何两个民族具有极其相同的优先制度。

3、根据20世纪90年代自由学派拒绝提供协助

对Toga的批评取得了一定的效果。在20世纪90年代，美国法院并未遵从这一先例。经过汇编的案件中几乎没有拒绝提供司法协助的案例。这样，20世纪80年代盛行一时的拒绝提供司法协助的趋势，被趋于合作的自由主义的主流所替代。而最近的几个否定提供协助的案例，所反映的也只是由于美国与外国法律体制的重大差异，是法院不能对其请求提供协助，而非从总的原则上否定对外国破产程序给予协助。例如，在ReHongrani案中，纽约南区破产法院拒绝对约旦银行的破产管理人提供司法协助。当时，该银行正根据特殊程序进行清算。立法对债务人给予特殊待遇，且特别禁止约旦破产法规定的法人团体进入诉讼程序。另外，立法规定，银行及其财产和清算程序将只能由特殊法规管理。该特殊法规是由清算委员会秘密制定的。这样，从总体上说，该程序缺乏透明度；在程序上，也侵犯了债权人的权利，没有保证债权人应该享有的正当程序的权利。如知情权、信息权和听证权等。

在以自由测试的方式对Culmer一案的审理中，法院拒绝了约旦人的申请。法院认为，尽管债权人没有受到不公正的待遇，但是，在清算程序中，“公正和公平性鲜有保障。”

尤其令法院关注的事实是，清算委员会没能根据约旦本国建立的破产法律的框架和一般原则进行清算。因此，考虑到特殊清算法律的特殊条款和非系统化的本质，法院认定，不能客观地将这种特殊程序与美国的体制进行比较，因而不能对之施予救济。

Hourani案件显示出，即使采取自由方法，也不能毫无限制地盲目对外国诉讼申请提供协助。该案也强调了这种办法的系统性以及不能满足304条款所要求的诉讼程序的类型。该案中，美国法院并不关心债权人的真正待遇的公正性以及所提出的协助请求所带来的具体影响。相反，法院把重点放在“作为破产制度的特殊立法没有对债权人的保护提供保障”这一层面。这一裁定对不属于综合破产制度的所有外国诉讼程序持怀疑态度，因为它们既不确定也不客观。在这种情况下，很难清楚地说明美国法院是否能够将司法协助扩展到非法典化的制度之中，如在ReaDebtor一案中ErsayDesastre诉讼程序。

4、预先承认：附加的要素

除了304条款的基本因素之外，美国破产法法院也考虑以前是否有其它的法院对来自同一国家的诉讼请求提供救济。该法律原则不仅具有简单的先例效果，还具有逻辑性。因为，在304条款的适用中，法院考虑的是整个外国的破产制度，而不是某一具体救济所产生的影响。这样，由于禁止对外国破产制度进行大范围内的修改，下面的分析应该是相同或相似的。当然，与这一原则相对应的部分，是美国法院或许对来自其它国家的申请进行更加严格的审查。因为这些国家曾经由于其制度的原因而被美国法院拒绝给予救济。第二巡回法院陈述道：对来自“姐妹普通法司法管辖权”的申请的审查，不必像审查其它国家那样严格。因为美国对这些国家不向对其它国家的司法状况缺乏了解。这样，纽约南部破产法院对英国的申请仅给予有限的审查“英国的法律制度与美国的法律制度具有同样的普通法传统。对于英国以及适用英国法律模式的国家所提起的诉讼程序—尤其是对于与美国具有相似的姐妹普通法国家的诉讼程序，美国联邦法院不断地给予礼让的待遇。”因此，可以说，考虑到前述美国所承认的破产法制度，美国发展的破产法标准与英国426条款的充分原因之标准并无不似之处。也就是说，从外部来看，根据双方法律，外国法诉讼程在提供司法协助时，都接受有利的、而非决定性的推定。美国法院对以下国家的申请提供诉讼协助：澳大利亚，巴哈马，百慕大，加拿大，也门，厄瓜多尔，英国，芬兰，德国，香港，以色列，瑞典，瑞士，台湾和赞比亚。

关于美国304条款的结论

与英国双轨制相比，美国破产法典一开始即以全球为视角而设立。美国法院将304条款的框架广泛适用于任何涉及个人清算和个人债务调整的外国诉讼程序。同时，法院也在其权力范围内享有广泛的自由裁量权。虽然法律仅赋予法院三项具体的权力，然而，法院的实际权力几乎是没有限制的。304条款最伟大的特征就是它提供了清晰的、能够进行均衡考察的六个基本因素，以此来决定是否应该对申请提供救济。在适用这一测试方法时，法院主要从整体的角度集中考察外国破产法律制度，而非某一具体协助所带来的影响。这样，只有在外国破产法制度完全缺乏系统的保护和客观性时，法院方拒绝当事人的申请。尽管304条款具备上述的特征，外国代理人却较少使用这一程序。或许是因为对该条款不够熟悉，或许是由于申请费用过高，或许由于使用与法律无关的其它方法而不必适用该条款，或许因为提起完整的诉讼程序比较有优势，也或许是因案而异、各有原因。总之，对这种现象的产生，尚未发现一个明确的理由对之作出合理的解释。

四、426条款与304条款的比较

尽管英国与美国的立法机构在对外国破产提供协助的合作方面形式迥异，从而形成两种完全不同的法律制度。然而，实践中，两国的法院却以极其相近的方式适用426条款与304条款。当然，它们主要的区别在于426条款的适用仅限于几个国家，而304条款却可以对任何国籍的人开放。除了这一基本区别之外，两国的法院各自分别对426条与304条款赋予了广义的司法解释。这样，任何相关的外国破产法程序都可以籍此提起诉讼请求。

与此类似，规范英美两国法院权力的法律条文也大相径庭。但是，在适用时，两国法院各自的实际权力则鲜有区别。304直接赋予美国法院三项权力，但是，其中包括一项笼统的条款，即其它的适当救济。426中赋予英国法院的权力更加令人困惑。它限制英国法院根据要求对外国及内国提供救济。然而，迄今为止，英国法院并不承认存在这种限制，而是对权力灵活运用，像美国一样广泛适用。

本质上，426条款与304条款是行使自由裁量权的标准。就法条而言，各自以完全不同的形式在这个领域中发挥作用。

426条款一开始就立场鲜明，要求承认外国破产程序。比较而言，304条款开始时则搞中立平衡，提出六点基本要素以供法院权衡，评价是否应该扩展其含义以提供协助。然而，实践中，英国法院业已解读出426条款中所隐含的自由裁量权并加以运用，以对所提出之协助申请拒绝承认或给予限制。所产生的效果是根据426条款提出的申请结果难以推断。304条款也演变成有利于批准外国申请的推断。对304条款进行评价的自由办法意味着几乎所有的申请都会轻易得到承认。另外，法院认为，先前对外国破产法制度的承认增加了有利于承认协助的推断。

尽管英美两国关于提供司法协助的倾向一样强烈，然而，一般来说，在拒绝提供司法协助的案件中，两国对426条款与304条款的适用却迥然不同。在英国，如果批准外国申请会产生对当事人不公平的影响，或批准申请的必要性不大，或者会因此而违背公共政策，法院将行使自由裁量权而拒绝提供协助。比较而言，美国法院则只有当外国的诉讼从整体来看不属于确定、客观的破产法制度时，才拒绝提供司法协助。理论上讲，这些方法的区别本应产生不同的结果。例如，美国法院在Hughes和Focus案中，本应该同意当事人的申请，因为该外国法律诉讼程序所在国政府毫无质疑地宣称，他们所适用的破产法制度是客观而明确的。另一方面，英国法院或许会拒绝Hourini案的申请。因为债权人实际上即未受到不公正待遇，又未受到伤害。然而，考虑到美国法院和英国法院仍然会以违背公共政策为由而拒绝申请，426条款与306条款的不同可以忽略不计。这样，尽管法律框架改变了方法，两个条款的结果却几尽相同。

五、结论

大部分国家都有与外国主要破产程序合作的机制。同样，英美两国普通法也都规定了灵活的破产程序，以使任何国家都可以寻求协助。然而，普通法中的衡平方法不仅没有可预测性，且费用昂贵。因为它依赖法院对所有可能发生的事实和法律的考量的评论。幸运的是，依靠这种模棱两可的标准而进行的诉讼程序，其数量无论在英国还是在美国都在下降。

为了反映对普通法的限制，两国的立法机关都创立了相应的法律机制，使当地法院与外国法院的司法合作得以顺利进行。在英国，426条款创立了有利于提供破产协助的推定，尽管该制度适用的国家数量对象是有限的。而在美国，304条款则创设了适用所有外国申请协助的框架。两者都增加了对提供协助诉讼请求的可预测性，降低了救济的费用，也降低了国际破产诉讼程序的费用。作为一种制度，这些法律合作为管理所有的跨界破产提供了良好的选择。与普通法相比，这些法律提供救济的办法更加具有预测性强、费用底的特点。另外，比起求助于二三个完整的破产案件，它们显得简单而经济。最后，尽管两国法律没有达到全球一体化的效果，却为我们当代创设了一条可行的、供选择的进路。因此，无论从宏观还是微观的观点来看，对跨界破产而言，由类似304条款和426条款所创设的法律协助合作制度，都是即有吸引力又颇为务实的良好办法。

注释

⑴尽管美国试图使其破产法典在域外适用，然而，迄今为止，尚无任何国家设置完善的、普遍适用的破产法制度。SeeJayWestbrook，“GlobalInsolvenciesinaworldofNationStates”inAlisonClarke，currentIssuesinInsolvencyLaw27，36.

⑵最好的辅助诉讼为着名的Maxwell通信公司诉英格兰和纽约案。SeeChristopherGrierson，“IssuesinConcurrentInsolvencyJurisdiction：AnEnglishPerspective”inJacobZiegel，CurrentDevelopmentsinInternationalComparativeCorporatesolvencyLaw592.

⑶尽管普遍性原则被广泛地接受。SeeJayWestbrook，“theoryPragmatisminGlobalInsolvencies：ChoiceofLawandChoiceofForum”65AmBankrLJ547，ernationalBankruptcy：APost-UniversalistApproach“84CornellLRev696.

⑷根据国家主义原则，如日本，就财产诉讼而言，法院在管辖范围内既不做出域外管辖权的裁定，也不承认外国法院的裁定。SeenichiMatsushita，“OnCurrentInternationalInsolvencyLawinJapan”6INSOLInt‘1Insolvencyv210.

⑸对此，Maxwell通信公司案又一次提供了恰当的案例。案中破产财产数量巨大，结果证明了运用充分完整诉讼程序的正确性。SeeGrierson，supratheUnitedStates，insolvenciescomeknownandclassifiedas“mega-cases”。SeeSElizabetyGibson，AGuidetotheJudicialManagementSeeGoode，supran1，496.

⑹IanFletcher，LawofInsolvency，2nded，Matsushita，pran6，217-218

⑺出本文评论涉及的内容外，也存在其它辅助机制。CorporationsAct1996，s581；bankruptcyAct1994，s29；Canada，BankruptcyandInsolvencyAct97，s271；Ireland，bankruptcyAct1988，s142；andNewZealand，InsolvencyAct1967，s135.

⑻在将来，根据《欧盟破产程序公约》，欧盟缔约国当事人也可以依赖额外的两条辅助标准，即辅助程序和第二程序。然而，由于《欧盟公约》尚未得以实施，故不在本文讨论范围内。SeeIanFletcher，InsolvencyinprivateInternationalLaw，246-31.

⑼英国辅助程序和合作程度，完全取决于案件的具体情况，法院对此有灵活的自由裁量权。SeePhilipWoodPrinciplesofInternationalInsolvency，254.

⑽在美国破产法第11章中规定，重组后公司的管理权仍保留在债务人手中，这时，债务人以托管人的身份出现，成为“占有债务人”。See11USCs1107.

⑾在美国破产法院提起诉讼，涉及债务人的中止所有诉讼程序的中止令或禁令会自动颁发。11USCs362.

⑿FelixstoweQB360，372.英国法院很早就承认外国破产官员代替公司的权利。SeeegBankofEthiopiavNationalBankofEgypt1Ch513，alsoLCollins，AVDicey&JHCMorris，TheConflictofLaws，13thed，1141

⒀ReLawson‘sTrusts1Ch175，alsoHallvWoolf7CLR207。

⒁ReKoopermanB&CRalsoReLevy‘sTrust30ChD119，123-125。

⒂ExpBernal11VesJunReInternationalPowerIndustriesNVBCLC128。

⒃EnglandvSmithNLC2991120404；HannoverRuckversicherungs-Aktiengesllschaft1BCLC497；ReSouthernEquitiesCiroKtd*1Nar1999）；ReFocusInsCoLtd1BCLC219；ReBankofCreditandCommerceInternationalSA3AllER791；ReDallholdEstatesptyLtdBCLC621。Asummaryofanunreporteds426case，ReNolisairInternationalinc，wasprovidedinGrierson，supran4，04-605.此外，也有其它观点谈及对426条款辅助程序的请求或要求，但未涉及426条款的适用问题。SeeEversonvandIndustryAllER29；ReBankofCreditandCommerceInternationalSA1BCLC80，96，subnomReBCCI4AllER796；McIsaac&Wilson，PetitionersSLT498，500；ReSeagullManufacturingCoLtdBCC241，248；ReParamountAirwaysLtdCh223，229；3AllER1，11。

⒄ReaDebtor，expViscountoftheRoyalCourtofJerseyCh384；ReJacksonNIr67；ReOsbornB&CR189；ReBoyal30IR324；GalbraithvGrimshawAC508；Hallvwoolf7CLR207；ReLevy‘sTrusts30ChD119.立法机关并未对将法律协助的规定扩展至商业破产进行积极辩论。相反，立法机关仅仅表明其采纳了由CorkReport介绍的规定；该报告在评论中谈到，希望破产规定可以扩展至清算程序，并且，可能的话，能够象澳大利亚和赞比亚那样将其扩展至扩大互惠关系的层面See83HCDed550-551Cmnd，8558，ch49，paras1910-1912）。

⒅SeeCo-operationofInsolvencyCourtsOrder1986；Co-operationofInsolvencyCourtsOrder1996。TheSecretaryofstatealsoextendeds426totheBailiwickofGuernseyOrder1989）andNo