他物权的历史演进和我国他物制度的重新构造

他物权的历史演进和我国他物制度的重新构造一、他物权的概念及其历史演进

（一）关于他物权的称谓

民法通则中没有他物权的概念，与之相对应的概念，是“与财产全部权有关的财产权”。这是一个前所未有的称谓，事实上，这就是他物权的另外一种拗口的、奇怪的表述方法。按其根本内容看，包括的是他物权中用益物权的局部内容。民法通则为什么不用“他物权”的称谓而采纳“与财产全部权有关的财产权”这一概念，至今未见权威的解释，在学者的论述中也未见说明。事实上这并不是没有缘由的。在我看来，主要有两个缘由：

一是，原苏联民事立法思想的影响。在原苏联的民事立法中，就只成认全部权而不成认他物权。在《苏联各加盟共和国民事立法纲要》和《苏俄民法典》中，都只规定全部权，不规定他物权。在我国最早的民法教科书《中华人民共和国民法根本问题》中，根本上就是根据原苏联的民法理论体系，只成认全部权，不成认他物权。此后沿袭下来，我国民法理论总是对他物权实行回避态度。例如在最早的《法学词典》》中，根本就没有他物权的词条，待其修订再版时，虽设他物权词条，但称其为“罗马法中指对他人全部之物享有的某种物权”。在权威的《中国大百科全书。法学》中，亦未设特地的他物权词条，在涉及他物权的4个条目中，其中有两个是担保物权和用益物权的条目，一处是介绍罗马法的物权制度，只有在物权条目中，介绍他物权是在他人全部物上设定的物权。在民法通则之前的民法草稿中，根本上是这种状态，如《民法草案（四稿）》，就只设有全部权的规定。

二是，“左”的思想束缚。在我国传统的民法理论中，“左”的思想影响根深蒂固，尤以物权领域中为甚。在“左”的思想束缚下，认为物权制度不仅仅是表达于肯定的民事法律关系之中，更重要的是爱护和稳固不同社会的经济根底，为不同阶级的利益效劳。而他物权，有的原是为维护封建剥削制度效劳，而资产阶级学者强调他物权中的人对物的关系，是回避和抹杀了表达在物权中的阶级关系。在这样的思想指导下，对他物权乃至物权本身，均实行当心翼翼的态度，是完全可以理解的。但是，民法通则诞生于我国的改革开放已经取得了重大进展的1986年，其时中心已经确认我国的经济性质为有规划的商品经济。作为调整商品经济关系根本法的民法，为反映商品经济运行规律，调整商品生产、商品交换中静的、动的财产关系，都不行避开地遇到他物权的立法问题。在这样的状况下，一方面是商品经济进展的迫切需要，另一方面是还没有完全破除的“左”的思想束缚，“与财产全部权有关的财产权”作为他物权的替代概念，最终在新旧思想、新旧体制的碰撞中，应运而生。一方面，它剧烈地反映了商品经济运行规律迫切要求他物权制度的客观需要，另一方面，它又生动地表达了“左”的思想对立法者主观心态的束缚。应当充分确定，“与财产全部权有关的财产权”这一概念的提出，是我国民事立法和民法理论的重大进步，它是我国民法他物权制度从无到有、他物权理论从无到有的标志。尽管它的称谓还不科学、不精确，它的体系还不完备、不系统，但它仍旧是我国他物权制度建立的一个里程碑。

在今日，恢复他物权的原来面目，脱去其身上的“与财产全部权有关的财产权”的“左”的外衣，使它成为实实在在的民法概念，已经是势在必行、顺理成章的事。尽管在物权法讨论上还有或多或少的“左”的干扰，但在使用他物权概念的问题上，则是民法学者的全都主见。主见，一是在修改民事立法时，应当以“他物权”概念取代“与财产全部权有关的财产权”的概念；二是在教科书与理论文章中应当直呼“与财产全部权有关的财产权”为他物权；从而，在立法上和理论讨论上彻底抛弃这一“左”的民法概念。

（二）关于他物权的概念

讨论他物权的概念，首先必需解决的问题是，他物权和“与财产全部权有关的财产权”是否为同一概念。

对于这个问题，我们的看法是，一方面，“与财产全部权有关的财产权”就是指他物权而言，另一方面，我国的“与财产全部权有关的财产权”与严格意义上的他物权还存在很大的不同，因而还不是严格意义上的他物权。对于前一方面，前文已经作了阐述，“与财产全部权有关的财产权”这一概念所要回避的，也是与这一概念相对应的民法物权概念，只能是也必定是他物权。之所以说它还不是严格意义上的他物权，主要是指其外延方面，尚不能完全概括他物权所应概括的全部内容。根据民法通则规定，我国的“与财产全部权有关的财产权”包括土地使用权、土地承包经营权、国有自然资源使用权、采矿权、全民全部企业经营权、相邻权。它没有完全包括他物权中主要的用益物权，更没有包括他物权中的担保物权。

正确熟悉“与财产全部权有关的财产权”与他物权的异同，为正确界定他物权的概念确定了肯定适当的动身点，这就是，讨论他物权的概念，不能从“与财产全部权有关的财产权”的概念动身，而是必需从他物权的概念动身，完整地提醒他物权概念的内涵和外延。

根据近、现代民法观念，他物权是物权的有机组成局部，与自物权即全部权相对应，二者共同构成完整的物权体系。

我国民法学界对于他物权概念的界定，没有原则的分歧，但依其强调的侧重点不同，可以分为三种不同的定义。

一是强调他物权是对全部权人的财产所享有的物权，认为他物权是“依据法律规定或当事人的商定，由他人对全部权的财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利”，或者认为是“权利人依据法律或合同的详细规定，对他人全部之物享有的物权”。

二是强调他物权相对于全部权所具有的派生性，是全部权派生出来的权利，认为他物权是“指在他人之物上设定的，即由全部权所派生出来的物权”。

三是强调他物权的限制性物权属性，认为“此等权利，以全部权的肯定权能为内容，为全部权上之负担，而限制全部权，故称为限制物权。又均系在全部人之物上所设定之权利，故又称他物权”。

为他物权下一个精确、科学的定义，并非易事。上述各种对他物权概念的界定，均各有其特点，但均有不尽人意之处。

我们认为，他们权是指权利人依据法律规定或者合同商定，对他人全部之物享有的，以全部权的肯定权能为内容，并与全部权相分别的限制性法定物权。这样一个定义，较好地概括了他物权的如下法律特征：

（1）他物权是在他人全部之物上设定的物权。这是他物权与自物权的最本质区分。他物权不能在自己全部之物上设定，由于自己全部之物，是全部权的客体，而全部权是最完备的物权，全部人享有最完全的支配权，勿需也不能为自己设定他物权。离开他人全部之物，他物权无从设定。

（2）他物权是派生于全部权而又与全部权相分别的物权。他物权是全部权的派生之权，并非是完全独立的民事权利。它是依据对全部权所设定的债权而形成的，而且来源于全部权，因而将全部权称之为母权，而将他物权称之为子权。他物权虽然与全部权具有如此亲密的关系，但它是在全部权权能与全部权发生分别的根底上产生的民事权利，即指非全部人在全部人的财产上享有占有、使用或收益权，以及在特别状况下依法享有肯定的处分权。因而，这种物权具有相对独立的性质。

（3）他物权是受限制的物权。全部权是最完备的物权，不受任何限制。他物权则属于限制物权。他物权的受限制，表现在两个方面：一是，他物权受全部权的限制。在一般状况下，他物权只是以全部权的肯定权能为内容，因而仍受全部权的支配，不能完全任意行使；即使是以全部权的占有、使用、收益和处分四项权能为内容的他物权，也必需受全部权的支配。二是，他物权也限制全部权的行使。在全部权的客体物上又设置他物权，其结果是使全部权的行使受到限制，不再是完全不受限制的自物权。依全部权的权能分别的内容不同，亦即他物权的内容不同，全部权所受限制的程度也不一样。

（4）他物权是依法律规定或合同商定而发生的物权。他物权并非自由发生。其发生的途径或称方法有两种，一是依照法律规定，如留置权等他物权；二是由合同商定，如抵押权、典权等他物权。他物权无论是由法律规定还是合同商定，其详细内容均由法律所规定，并为强制性规定，因而他物权是法定物权。

（三）结论

全面考察他物权的历史演进过程，可以得出如下的结论：

（1）随着社会生产关系的进展变化，全部权与其权能相分别，是历史进展的必定规律。在原始社会中，原始人以部落共同体为共同的生产、生活群体，对财产实行原始的、朴实的、直接的占有，共同全部，共同使用、收益、处分，全部权与其权能不能产生明显的分别，也无需分别。随着奴隶社会生产关系的建立，私有制成为社会的根本经济形态，供应了全部权与其权能相分别的客观条件。在封建社会，封建的租佃关系为全部权与其权能的分别，供应了更好的条件。在资本主义社会，自然经济彻底瓦解，社会化的大生产极大地扩大了社会分工和协作范围，生产经营方式发生了深刻的变化，从而使全部权与其权能相分别成为一种普遍的现象。他物权作为全部权与其权能分别的法律制度，也就越来更加展，越来更加达。以土地的全部权与其使用、收益权相分别的法律制度-永佃权的发生、进展，完全可以看出这种进展的历史必定。早在3000多年以前的两河流域产生的份地制度，使土地的使用权与全部权有了肯定程度的分别，消失了永佃权的萌芽。在封建的租佃关系之下，地主占有大量的土地，农夫却没有或很少有土地。农夫只有租佃地主的土地，使全部权与土地的占有、使用、收益权能相分别，才产生了完备的水佃权。在资本主义农业中，资本主义生产方式“一方面使土地全部权从统治和附属的关系下完全解放出来，另一方面又使作为劳动条件的土地同土地全部权和土地全部者完全分别，土地对土地全部者来说只代表肯定的货币税，这是他凭他的垄断权、从产业资本家即租地农场主那里征收来的。”这种土地全部权与其权能的分别，实际上就是永佃权进展的高级形式，“全部权名义仍在贷者手中，但其占有权过渡到产业资本家手里了。”这些正是永佃权的根本法律特征。

从上述事实可以看出，全部权与其权能相分别，经过了一个相当长的历史时期，才最终到达今日的结果和程度。这种缓慢的演化过程，是生产力不断进展的客观要求，是生产关系不断进展的必定结果。这一历史进展的必定规律，人们只能听从它，适应它，却不能企图转变它，更不能代替它。

（2）建立完善的他物权制度，是社会经济高度进展的客观要求。法律作为社会上层建筑的重要组成局部，对于全部权与其权能相分别这种生产关系进展客观规律的要求，必定会作出反映，建立相应的法律制度，以适应它的生产关系进展的需要，并发挥其法律调整的反作用。这种法律制度，就是他物权制度。

在简洁的自然经济社会里，他物权只能处于萌芽阶段，只会产生一些简洁的法律制度。在罗马法时期，其根本的经济形式虽然是以奴隶占有为根底的农业经济，但在城邦却形成了富强的市场经济。他物权制度在罗马法时期形成，因而就是完全可以理解的了。经过法国法、德国法、日本法等历代演进，他物权制度日益完备，完全适应了现代市场经济进展的客观要求。这就是，随着生产力的进展和市场经济的富强，利用他人的财产来组织生产经营活动，制造社会价值，已经成为普遍的方式，物权法从以重视和爱护财产的全部关系为中心，逐步地转向以重视和爱护财产的利用为中心，他物权的最终目的，是最大限度地发挥财产的社会经济效益，制造更高的社会价值。

他物权作为上层建筑的组成局部，它的主要作用是：①固定全部权与其权能相分别的社会关系。法律是统治者意志的表达，但“其缘由不能归结于某个人的权力或说服力”，而是在于统治者对社会经济进展规律的熟悉程度。市场经济需要全部权与其权能相分别，使公民、法人能够利用他人财产，组织生产经营，保障交易安全。立法者只有适应这一要求，从法律制度上确认全部权与其权能相分别的社会关系，以他物权的法律制度，固定这种关系，标准这种关系，才能促进生产力的进展。

②规定全部权与其权能相分别的根本形式。他物权是全部权与其权能相分别的法律反映。依据全部权与其权能相分别的不同形式，以及不同财产的全部权与其权能相分别的详细状况，构成不同的详细他物权。例如，一般财产的全部权与使用权相分别，形成用益权；耕地的土地全部权与使用、收益权相分别，构成永佃权，建筑用地的全部权与使用权相分别，构成地上权，等等。他物权规定这种详细的分别形式，就确定了他物权的根本种类。

③确定财产的全部者与使用利用人之间的权利义务关系。全部权与其权能相分别，必定引起全部人与使用利用人之间的利益安排关系，使各方在财产的使用、利用上均获利益。他物权以法定的内容，确定各自的权利义务关系，调整该种社会关系协调进展。

（3）他物权的自身体系具有系统化、标准化的特点。他物权自萌芽时起，已历时3000多年。经过长时间的历史考验，已经形成了完备的体系，成为各国立法一体效仿的标准化的法律制度。这表现在，一是他物权与全部权相辅相成，构成现代物权法的两大支柱，不行或缺其一。二是他物权自身分为用益物权和担保物权两个局部，分别由地上权、地役权、用益权、永佃权和质权、抵押权、留置权构成，被各国立法所确认。三是现代科技的进展要求丰富他物权的详细内容，却没有突破他物权的自身体系，这一点，已被日本立法的实践所证明。这也说明，现代立法中的他物权制度是适应现代社会市场经济高度富强的进展需要的。作为一个新兴的市场经济国家，可以借鉴这一制度，依据本国的实际状况，制定与各国立法协调全都的他物权制度，以便于国际经济沟通，快速进展本国的经济，赶上世界经济进展的水平。

二、我国他物权的立法现状及其局限

新中国成立以后，全部否认原国民党政府的立法，创立自己的法律体系。在他物权建立上，始则全盘借鉴原苏联的立法阅历，把苏联法作为社会主义法律的典范，因而在长达40年的时间中，不成认物权的概念，只提财产全部权的概念，并且以国家全部权和集体全部权为核心，根本不提他物权。继之在改革开放以后，去除“左”的思潮，为适应有规划的商品经济进展需要，局部地成认他物权制度，但竭力避开使用资产阶级法律中用过的概念，制造了一些模糊不清的法律概念；同时片面强调中国特色，使他物权制度过于杂乱。

（一）我国现行他物权的立法现状

我国现行的他物权制度，是通过民法通则的规定和司法解释这两局部建立的，主要为三个局部：

（1）以“与财产全部权有关的财产权”概念，设立用益物权制度。民法通则第五章第一节从第80条至第83条，分别规定了土地使用权、农村土地承包经营权、国有资源使用权（含采矿权）、全民全部制企业经营权和相邻极。

（2）以债务担保方式，设立担保物权制度。民法通则在第五章其次节“债权”中，规定抵押权和留置权，其中抵押权包含质权在内，因而实际上的担保物权包括抵押权、质权和留置权。

（3）通过大量的司法解释，具体规定在我国现实民事流转中存在的典权制度。这种典权制度目前只限于房屋一种不动产适用，对于房屋以外的土地等不动产，不适用典权制度。此外，最高人民法院通过司法解释，还确认了地上权制度。

（二）我国现行他物权立法体系的局限性

从我国现行的他物权立法现状看，我国已经初步建立了他物权体系，且已有了肯定的规模，具有相当的特色。但是，实事求是地讨论、分析这一立法体系，还存在相当多的局限性。这些局限表现在：

（1）他物权体系设置不科学。他物权是民法的一个完整、严密、科学的法律制度。从《德国民法典》开头，他物权立法就转变了分散规定的体例，完全纳入到物权法体系之中，分成用益物权和担保物权两大系列，并为后世立法所遵循。在我国民法通则之中，人为地将他物权分割开来，将用益物权编入财产权之中，将担保物权编入债权之中。这种立法例虽有《法国民法典》可循，但事实证明，《法国民法典》对他物权的规定是不尽科学的。担保物权具有严格的物权性，它不行能也不应当成为债权法的组成局部。强行将担保物权纳入债权法的体系，割裂了他物权的科学体系，破坏了用益物权与担保物权以至他物权与整个物权体系的内在规律联系。

（2）他物权的根本概念称谓不明确、不精确。表现在：其一，在立法上没有使用他物权的概念，仅使用“与财产全部权有关的财产权”的概念。后一个概念不能概括他物权的全部内涵和外延，实际上指的是用益物权的某些内容。这样，在立法上就没有与财产全部权即自物权相对应的概念。其二，用“与财产全部权有关的财产权”的概念称谓用益物权，既不精确，也不严谨。它不能反映用益物权的法律特征，不能概括用益物权的全部内容，且表述累赘、拗口，不符合法律概念的表述习惯。其三，在立法上没有使用担保物权的概念，抵押权（含质权）和留置权缺少其上属的概念，无法与用益物权相对应。

（3）现行的用益物权体系既不合理，亦不完整。最典型的用益物权体系，应当包括地上权、地役权、水佃权、德国瑞士法上规定的用益权和我国法固有的典权。在我国现行用益物权体系中，没有设立地役权、永佃权，地上权和典权虽然在司法实务上予以适用，但立法未明文规定。已设立的土地使用权、国有资源使用权，有的属于地上权，有的与用益权相类似。关于土地承包经营权，实际上相当于永佃权。国营企业经营权是一个独具特色的用益物权，但依所见，这种权利具有过渡的性质，待国营企业完全实行股份化以后，这种权利是否还有存在的必要，不无疑问。按其性质，与用益权接近。

（4）将抵押权与质权合二为一统称为抵押权实属失当。

抵押权与质权，历来是两个不同的担保物权种类，不管其适用对象、行使方式乃至成立条件，均不一样，从立法例上看，亦无先例。现在的作法，抹煞了两种担保物权的差异，混淆了它们的特点和作用，造成了适用上的混乱。

（5）现行司法解释规定的典权适用范围过窄。

典权原则上适用于一般不动产，包括土地、房屋，以及在他人不动产上设置的用益物权。我国目前只准许房屋可以出典，范围很窄。在我国，集体全部的土地可应准许出典；取得土地使用权（包括地上权和用益权）和农村土地承包权（永佃权）者，也应当准许其出典。民法通则第80条、第81条规定的土地，国有或集体全部的林地、草原、荒地、滩涂不得设置抵押的规定，均因《宪法修正案》关于准许土地使用权等有偿转让的规定失去其效力，依此，对土地及土地使用权设典，当无问题。

（6）规定相邻权为他物权不甚合理。

自罗马法创设相邻他物权的历史演进和我国他物制度的重新构造权，就将其纳入全部权的体系，作为对全部权行使的限制性措施。后世立法均沿此制，不认相邻权为他物权将相邻权认作他物权，明显混淆了自物权与他物权的界限，将全部权行使的限制，看作了限制物权。

（三）我国他物权立法局限的成因

我国现行他物权立法之所以消失上述局限，其缘由主要在于以下几点：

（1）过于轻视法律的继承性。社会主义的法律代替旧的资产阶级的法律，无疑意味着新法对旧法的否认。新中国建立自己的法制，也必需摧毁旧的法制体系。但是这种否认和摧毁，并不否认新法与旧法之间存在着历史的联系性和继承性。新的法制一方面否认旧法的