药品案例分析

非法兼职销售药品是否构成犯罪案情：杨某是珠海某医药厂的医药销售代表，为牟取更多的利益，其于２０００年１２月上旬至２００１年１２月间，通过私刻印章、伪造销售委托书、虚开销售发票等手段，谎称是西藏自治区某藏药厂、海口医药开发有限公司等单位业务销售员，先后１０次在苏州第二制药厂、海口医药开发有限公司等处购得头孢噻肟粉针剂１．２万支、博沙２０００盒等药品，转手销售给某卫生院，销售金额计１２．８３万元，从中非法牟利６．５９万元。

此案中杨某的行为是否构成犯罪，产生了两种不同意见：

一种意见认为：杨某的行为应受行政处罚，而不构成犯罪。其理由如下：

１．我国先后颁布施行了两部药品管理法，１９８４年颁布的药品管理法对未取得《药品经营许可证》而销售的，给予行政处罚，情节最严重的为没收全部药品和违法所得，可并处罚款。２００１年１２月１日起施行的新药品管理法加大了对该行为的处罚力度，情节特别严重的可依法追究其刑事责任。

２．１９９９年８月１日实施的国家药品监督管理局《关于药品流通监督管理办法（暂行）》又规定，严禁无《药品经营企业许可证》的单位或个人从事药品购销活动；销售人员不得兼职其它企业进行药品购销活动。违反上述规定的没收全部药品和违法所得，可并处罚款。杨某为珠海某药品厂医药销售代表，只能从事珠海某药品厂的销售工作，但其违反规定，在没有取得经营许可证的情况下，又进行其它药品的兼职销售活动，且行为都发生在２０００年１２月至２００１年１２月，也即新药品管理法生效前，显然，杨某的行为应根据１９８４年的旧药品管理法和１９９９年《关于药品流通监督管理办法（暂行）》等行政法规的规定进行行政处罚。

３．我国法律明确规定，法无明文规定不为罪，且新药品管理法对其生效前行为不具有溯及力，所以杨某的行为不适用新药品管理法，不构成犯罪，只能进行行政处罚。

另一种意见认为：杨某的行为构成非法经营罪。理由如下：

１．新刑法规定了非法经营罪，即违反国家规定非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。杨某违反了国家药品管理方面的规定，无药品经营许可证，非法兼职从事药品营销活动，扰乱了国家的药品市场秩序，其行为具备了非法经营罪的客观要件。

２．能否认定非法经营罪的关键是非法经营行为必须达到情节严重，而认定情节严重的依据不是调整该行为的行政法规规定的处罚措施，而是以“非法经营的数额或非法获利的数额较大为起点，并结合考虑其他严重情节”。本案中，杨某经营非法获利额达６．５９万元，应当认定为情节严重，构成非法经营罪。

３．修订后的新药品管理法较之旧药品管理法加重了对违法行为的处罚力度，这也从另一个侧面反映了在司法实践中立法者发现了１９８４年的药品管理法及《关于药品流通监督管理办法（暂行）》等行政法规与新刑法的冲突之处，而在新药品管理法予以立法完善。反映了立法者对非法经营药品严厉打击的立法本意。虽然对照旧药品管理法等行政法规的规定，杨某的行为仅仅应受到行政处罚，但在刑法和其它行政法规发生冲突时，刑法优于行政法规，故对杨某的行为应适用刑法的规定，杨某的行为构成非法经营罪，应受到刑事处罚。

笔者同意第二种意见，本案中杨某的行为构成非法经营罪。求通过再审程序撤销一、二审判决和县医药局的行政处罚决定。与此同时，广西一些新闻媒体也对此案进行炒作。1999年第35、36期《广西执法内参》对本案的审理作了报道，对医药局是否有行政处罚权、法院判决所依据的事实是否确实提出质疑。自治区人大常委会领导于2000年1月20日召集区高级法院和区直有关部门负责人参加的会议，专门研究贯彻执行《广西药品管理条例》中的有关问题，对《广西药品管理条例》同《药品管理法》是否抵触的问题进行了论证。

1999年1月，自治区高级人民法院受理了黄家威的申诉，对此案进行了复查。经复查认为，黄家威违法行为发生时和县医药局实施处罚时，《广西药品管理条例》已公布生效，县医药局依据该条例的规定有权实施行政处罚；其处罚决定适用该条例并无不当，所处罚款金额在法定幅度内，并不显失公正。一、二审判决维持县医药局的行政处罚决定是正确的。据此，该院于2000年4月13日作出驳回申诉通知，维持二审判决。

「评析」

笔者就本案争议的几个焦点问题作以下评析：

一、被告的行政处罚所依据的事实是否存在违法事实是行政处罚的基础和根据。有无违法行为，是检验行政处罚是否合法的一个重要标准。本案被告在其行政处罚决定中，认定原告无证大量购、销药品，违反了药品管理法律、法规的规定。被告这一认定是否确实？《中华人民共和国药品管理法》第十条规定：“开办药品经营企业必须由所在地药品生产经营主管部门审查同意，经县级以上卫生部门审核批准，并发给《药品经营许可证》。”1990年，国务院针对药品市场出现的问题，为规范药品经营行为，保障人民的身体健康和生命安全，批转了国家医药管理局《关于进一步治理整顿医药市场的意见》，即国发（1990）29号文。该文第二条第（二）款明确规定，开办药品生产、批发企业，必须取得医药部门发给的药品生产、经营企业合格证，取得卫生部门发给的药品生产、经营许可证，再由工商行政管理部门发给营业执照，方可生产、批发药品。从事药品零售的集体、私营企业和个体工商户也必须遵守上述规定。《广西药品管理条例》第七条也作了类似规定。根据上述法律、法规规定，凡从事药品生产经营，必须具备“两证一照”，即必须先经药品生产、经营主管部门审查同意，发给药品生产、经营合格证后，经同级卫生行政管理部门审核批核，发给药品生产、经营许可证，再由当地工商行政管理部门发给营业执照，始得生产经营药品。而本案原告在进行药品购、销经营活动时，仅持有营业执照，既无《药品经营合格证》，也无《药品经营许可证》。其持有的营业执照核准的经营范围是中草药、清凉剂、副食品，而其购进和销售的是中药材和中成药等药品，超出营业执照核准的经营范围，其行为明显违反了我国药品管理法律、法规的规定。据此，被告认定原告无证经营药品的事实是存在的，依法给予行政处罚亦是应当的。

二、医药局是否有权对原告进行行政处罚我国《药品管理法》第五十四条规定：“本法规定的行政处罚，由县级以上卫生部门决定。”所谓本法规定的行政处罚，根据药品管理法及其实施细则的列举性规定，主要对生产、销售假药、劣药、未取得许可证，以及未经检验的进口药品等方面的违法行为的处理，由卫生部门决定。而对于扰乱和破坏药品生产、经营秩序的违法行为由谁实施处罚，该法没有作出规定。广西人大常委会根据《药品管理法》、国发（1990）29号文、国发（1994）53号文、国办发（1998）35号文的规定，并结合广西的实际而制定的《广西药品管理条例》，将此类违法行为的行政处罚权明确授予县级以上医药部门行使。该条例第三十一条规定：“无《药品生产企业合格证》、《药品经营合格证》而生生、经营药品的，由县级以上药品生产经营主管部门责令其停产、停业，没收全部药品和违法所得，可并处其所生产、经营药品正品价格五倍以下的罚款。”根据这一规定，广西所属县级以上医药局对无证经营药品的违法行为拥有行政处罚权。《广西药品管理条例》属于地方性法规，依据我国《行政处罚法》第十一条“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”的规定，对扰乱和破坏药品生产、经营秩序的违法行为设定行政处罚，规定行政处罚种类，并授予县级以上的医药管理部门行使应当是有效的。被告依据条例的规定，有权对原告的违法行为实施处罚，其作出的具体行政行为并未超越职权。

三、被告的行政处罚是否显失公正行政处罚显失公正是指行政机关的行政处罚种类和幅度与相对人的违法事实、情节和危害后果不相适应，明显地不公正。本案被告对原告实施没收药品、罚款25万多元的行政处罚，乍看起来，罚款数额大，似有不公正。但要联系原告的违法情况进行分析，却又觉得处罚是适当的。原告早在1995年就因无证经营药品而受到当地卫生部门的行政处罚，本该以此为戒，依法经营，但其却我行我素，再次进行无证经营药品的活动。其经营的药品数量大，仅被执法人员查获的药品就达152种之多，价值5万多元。其违法行为被查获时，不仅不如实交代违法事实，配合执法人员查清问题，反而逃避检查，将药品转移到他处。其违法的事实、情节和社会危害都是严重的，不具有从轻处罚的情节。药品是一种特殊商品，国家必须实行有效的管理与监督。严肃查处药品市场的违法行为，是保障人民生命安全和身体健康的需要。被告根据原告的严重违法事实，给予没收药品，并处该批药品正品价格4.5倍的罚款是适当的，且被告是在法律规定的行政处罚种类和幅度范围内选择适用，不存在显失公正的问题。擅自配制使用药品济南一中医院被罚合法近日，历山中医院诉济南市药品监督管理局药品行政处罚一案，在山东省济南市天桥区人民法院审结，被告济南市药品监督管理局针对原告制售假药行为，所做出的责令其停止配制生产、使用假药“晨康胶囊”，并罚款5.36万元的行政处罚，得到了一审法院的维持。

2002年2月，济南市药品监督管理局接到群众举报，称历山中医院的“晨康胶囊”涉嫌制假售假。经过调查取证，济南市药品监督管理局认定历山中医院配制生产和销售的“晨康胶囊”为假药，其行为违法了《中华人民共和国药品管理法》第48条规定，应给予相应处罚。据此，济南市药品监督管理局向历山中医院送达了行政处罚事先告知书及听证告知书。历山中医院放弃听证，济南市药品监督管理局遂于2002年4月3日向历山中医院送达了济药行罚字（2002）第14号行政处罚决定书，责令其立即停止配制生产、销售假药“晨康胶囊”，并处罚款5.36万元。历山中医院接到处罚决定后，向山东省药品监督管理局提起行政复议。经过复议，山东省药品监督管理局维持了济药行罚字（2002）第14号行政处罚决定书。历山中医院不服，以“晨康胶囊”系中药，不属于《中华人民共和国药品管理法》第48条规定的假药范围为由，向天桥区人民法院提起诉讼，要求撤销济南市药品监督管理局所做出的济药行罚字（2002）第14号行政处罚决定书。

法院经审理认为，历山中医院未经药品监督管理部门批准配制生产、使用未经质量检验的假药“晨康胶囊”，违反了《中华人民共和国药品管理法》有关规定，已经构成生产、使用假药的行为。被告依法对原告做出的行政处罚决定证据充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，天桥法院做出一审判决：维持被告济南市药品监督管理局济药行罚字〈2002〉第14号行政处罚决定书。乡村医生销售过期药品药检部门处罚合法有效日前，淇县人民法院审结一起不服医药监督管理局行政处罚案件。淇县医药监督管理局在一、二审均胜诉。

原告申怀文系淇县桥盟乡大石岩村乡村医生，在本村开设一家“中西药门诊”。去年5月9日，淇县医药监督管理局工作人员在履行正常检查时，查出原告正在销售的药架上有过期药品和非法制剂，同时发现该门诊没有药品购进记录。对此，淇县药监局于去年7月29日，依据《中华人民共和国药品管理法》和《药品流通监管管理办法》，给原告申怀文下达了淇药行罚字（2002）第007号处罚决定书，没收原告过期药品和非法制剂，对原告处以1200元罚款。原告不服处罚，向淇县人民法院提起行政诉讼。

淇县人民法院经审理认为，淇县医药监督管理局在履行行政检查义务时，查出原告申怀文开设的“中西医门诊”销售过期药品和非法制剂，且未建立药品购进记录，有现场检查记录和询问笔录为证，事实清楚，证据充分。依据《中华人民共和国药品管理法》及《药品流通监督管理办法》之规定，没收过期药品和非法制剂，处以1200元的罚款并无不当。其处罚程序合法，应予维持。遂依照《行政诉讼法》之规定，判决维持淇县医药监督管理局对原告申怀文作出的处罚决定。原告不服一审判决，提起上诉，被鹤壁市中级人民法院裁定驳回。个体医生用自制药给病人治病致人死亡应如何定性【案

情】

被告人范某，捕前系个体医生，在本村开设一卫生室，具有行医资格和执业许可证。1998年，范某在开封医专学习时，从一副教授处得到一张治疗腰、腿疼等风湿病的民间验方，用于临床有一定疗效。范某在以后的行医过程中，未经国家卫生行政部门批准，按该验方配制成胶囊，让患者服用，未出现不良反应。2004年6月，本村村民袁某因腰、腿疼到被告人处治疗，范某便开具了自己配制的胶囊，袁某服用三天后自述有效，范某遂加大了剂量，袁某服用后出现中毒现象。被告人闻讯后，采取了相应的抢救措施，袁某经抢救无效死亡。经鉴定，袁某生前患有高血压、冠心病，因服用含有超标乌头碱的胶囊后中毒，未能及时抢救而死亡。案发后，被告人范某投案自首，并与被害人家属达成赔偿协议。【评

析】

对于本案的定性，有两种意见。

一种意见认为，应定生产、销售假药罪。理由是：（一）被告人未经国家卫生行政部门批准，利用民间验方配制药品，根据《药品管理法》的规定，其配制的胶囊应视为假药，不论其是否认识到是假药，都不能改变假药的性质。因此，被告人不认为是假药，实属其本人对法律的理解错误，不影响生产、销售假药罪的成立；（二）被告人以牟利为目的，生产、销售假药，造成他人死亡的严重后果，理应构成生产、销售假药罪。

另一种意见认为，应定医疗事故罪。理由是：生产、销售假药罪是指生产、销售假药，足以危害人身健康的行为；医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人人身健康的行为。二者的主要区别在于：（一）主观方面不同。生产、销售假药罪是故意犯罪，而医疗事故罪是过失犯罪，这一点正是两罪的本质区别。被告人从一副教授处获得验方，曾用于临床实验，没有造成不良后果，其轻信能够医好患者，且在造成患者中毒后采取积极抢救措施，而不是放任死伤结果的发生。因此，被告人在主观上是过于自信的过失而不是故意；（二）侵犯的客体不同。生产、销售假药罪侵犯的是双重客体，既危害人身健康，又破坏社会主义市场经济秩序。本案中，范某配制的药品只是在医疗中用于特定的患者，并未进入市场流通领域，范某的行为侵犯的是医疗规章制度，而不是公平竞争、公平交易的社会主义市场经济秩序；（三）客观方面不同。被告人根据他人传授的验方，配制少量药品，用于就诊中的患者，而不是向社会公开出售，该行为不是刑法意义上的生产行为，虽然其在医疗过程中开出药品收取了一定的费用，这只是医疗行为的一部分，其开出的药品是用于医疗本身，而不是单纯销售的商业行为，显然，被告人没有生产、销售假药的行为；（四）主体不同。生产、销售假药罪是一般主体，对行为人的身份没有特别要求，医疗事故罪是特殊主体，必须是医务人员才能构成。范某具有行医资格，属医务人员，符合医疗事故罪的主体。被告人身为医务人员，未经国家卫生行政部门批准，私自配制药品用于医疗，违反医疗规章制度，并造成患者死亡的严重后果，其行为符合医疗事故罪的构成要件，故本案应定医疗事故罪。

笔者同意第二种意见。贩卖含有微量毒品成分制剂如何定性

案情：

犯罪嫌疑人张某与某市中医医院合作研制中药戒毒药，起名为“卫士口服液”，药物配方中含有罂粟壳。与中医医院终止合作回到北京后，张某将其在某市中医医院加工制作的200余瓶“卫士口服液”一起带回北京，后其又要求某市中医医院将剩余原料寄回北京其住处。

张某为收回研制药品的投资，在未经有关部门批准的情况下，利用在某市研制戒毒药时所剩的罂粟壳为原料，添加了十几味中草药，在其住所内私自加工制作“卫士口服液”，并以500元人民币一箱的价格向吸毒人员石某出售，以作戒毒之用。石某除自己服用外，还将“卫士口服液”向其他吸毒人员出售。经鉴定，“卫士口服液”含有吗啡、可卡因等毒品成分。

分歧意见：关于本案的定性出现了如下几种分歧意见：

第一种意见认为，张某的行为应认定为贩卖毒品罪。

本案中犯罪嫌疑人张某所贩卖的“卫士口服液”经鉴定含有吗啡、可卡因，即含有毒品成分。依据我国刑法第三百四十七条的规定，贩卖毒品无论数量多少，都应当追究刑事责任。

张某所贩卖的“卫士口服液”是一种由吗啡、可卡因等毒品成分与其他中草药成分混合制成的一种混合液体，因此鉴定中所体现的是该液体中的毒品含量，而不是毒品的纯度，因此在认定张某所贩卖的毒品数量时应依据平均含量计算出吗啡和可卡因的具体数量，而不应将所有起获液体的数量简单相加。

第二种意见认为，张某的行为构成生产、销售假药罪。

张某的行为是制造、销售假药的行为。

根据《药品管理法》规定：未取得国家批准文号而生产的药品，按假药处理。张某未向国家有关机关申请，就擅自在家中用十几种中草药与罂粟壳加工制造戒毒药——卫士口服液，应认定为生产假药的行为，同时张向石某贩卖“卫士口服液”是出于销售假药的目的。如果能够证实张某所销售的“卫士口服液”足以危害人体健康，且销售金额达到定罪标准，则其行为应认定为生产、销售假药罪。

第三种意见认为，张某的行为不构成犯罪。

首先，张某主观上没有贩卖毒品的故意。张某贩卖的“卫士口服液”虽然含有微量的毒品，但张某是将其作为戒毒药向石某贩卖，且石某的供述中也提到其在购买“卫士口服液”时，不是为了满足自己的毒瘾而购买毒品。

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其次，张某的行为虽未取得国家有关机关的批准而擅自制造、销售假药。但根据我国刑法第一百四十一条之规定，制造、销售假药，必须达到足以严重危害人体健康，才能定罪，而张某制造、销售的药品，没有达到足以危害人体健康的程度，因此不构成制造、销售假药罪。对于张某自制、销售假药的行为，应给予行政处罚，而不是追究刑事责任。

（案例提供：佟捷

冯莹

）

专家点评??

鲜铁可

最高人民检察院公诉厅

本案应根据其犯罪数额看其是