拨开我国刑法解释范式的迷雾精编版

拨开我国刑法解释范式的迷雾拨开我国刑法解释范式的迷雾—以刑法解释目标为向度作者：吴世相男，1987年男，1987年生,09级刑法学硕士研究生，主要研究方向为刑法学。摘要：刑法解释无疑是构建现代法治的重要题域。但现行刑法解释体制的架构与实际运作因欠缺科学性而亟待重构。刑法解释目标作为探寻适用于刑法解释的最小公分母而对刑法解释权的配置具有“元意义”。以科学的客观解释论为基底，同时兼顾现有体制，主张由最高人民法院独享原本的司法解释权，全国人大常委会保有消极的立法解释权，即只能裁决由最高检提请的对最高法的司法解释的异议，另外赋予办案法官一定的刑法解释权。关键词：刑法解释刑法解释体制解释目标解释权SweepasidethemistofChineseconfigurationofthepowerofcriminalexplanation—BasisoftheobjectofcriminalexplanationAbstract:Criminalexplanationisundoubtedlyanimportantproblemdomaintobuildamodernruleoflaw.However,thecurrentsystemofcriminalexplanationislackofscientificinitsframeworkandtheactualoperation,sothereisanurgentneedtoreconstruct.Assearchingforthelowestcommondenominatorwhichisappliedtocriminalexplanation,theobjectofcriminalexplanationisthebasisoftheconfigurationofthepowerofcriminalexplanation.Objectiveinterpretationofscientifictheoryasabase,takingintoaccounttheexistingsystem,suggest:TheSupremePeople’sCourthasexclusivepowertojudicialinterpretation,TheNPCStandingCommitteehasthenegativepowerofcriminalexplanation,thatifTheSupremePeople’sProcuratoratedisagreeswithTheSupremePeople’sCourt’sinterpretation,ithasthepowertodecide,inaddition,thejudgehandingthecasehasacertainamountofpowerofcriminalexplanation.Keywords:CriminalExplanationSystemofCriminalExplanationTheObjectofExplanationThePowerofInterpretation“无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所需要的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。”[1]58的确，试图创制一部大百科全书式的万能法典而包容一切涉法现象的的构想纯属神话。刑法解释，顾名思义，即指对刑法规范涵义的阐明。语言的局限性，生活事实的多变性以及刑法规范自身的抽象性等使得刑法解释与刑法文本自始便相伴相随。刑法解释对于刑法文本犹如营养物质对于生物而必不可少，“刑法系由解释而生而发展而醇化。”[2]因此，刑法解释是完善刑法的基本进路。这样，“刑法解释问题的关键就剩下如何认识解释和怎样解释了。”[3]现行刑法解释体制的解读宪法第67条规定：全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（四）解释法律……另根据《立法法》42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”第47条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第1条也规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”笔者认为此处的补充规定以文理解释的方法来看已经不是解释而是属于立法的范畴，且“它与<宪法>第67条第3项规定的全国人大常委会有权在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改（但是不得同该法律的基本原则相抵触）没有什么实质不同。”参见：[1]242-247。此外，《人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。笔者认为此处的补充规定以文理解释的方法来看已经不是解释而是属于立法的范畴，且“它与<宪法>第67条第3项规定的全国人大常委会有权在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改（但是不得同该法律的基本原则相抵触）没有什么实质不同。”参见：[1]242-247。具体应用法律、法令与立法解释的进一步明确界限或者明确适用法律依据实难区分，笔者认为立法解释与司法解释的内涵之不明确导致他们的外延亦被混淆。如此看来，全国人大常委会拥有最高的刑法解释权，最高法与最高检亦被授权进行刑法解释。这样的解释体制可用一体两翼来概括：全国人大常委会处于刑法解释金字塔的塔尖，是绝对的主体，旗下的两高作为“左右护法”而位于两侧。然而，实践中至今只有9个立法解释出台，而更多的是充斥着两高的司法解释，不免彰显立法解释的孱弱。并且，无论是前者抑或是后者都存在着偏离罪刑法定的类推现象。[4]更为重要的是，现行解释体制的架构与实际运行状况是欠缺科学性的。具体来说：首先，无论是实行何种政治体系的立宪国家，其要实现法治必定少不了对权力的分工以实现对权力的制约。现代分权体制的基本命题是：法律文本一经创制完成便宣告立法的结束，剩下的就是执法的任务了。“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。”（圣经语录）执法机关在执法阶段必定少不了对执法行为的依据进行释明，而这其中对相应的规范进行解释自然是必不可少的一环。如果由立法机关越俎代庖而对所立之法事先进行解释，那么执法机关则成了“机械执法”的代名词，其享有的权力的内核实际已被掏空而由立法机关自编自导自演。“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”(英国思想史学家阿克顿勋爵语)立法权的过分肥大必然导致恣意而最终威胁国民的自由。其次，从现实性上说，实际行使刑法解释权的又多是司法机关。然而，此种“泛司法解释现象”被诟病众多。（1）大量的司法解释已超越了解释学的范围而更多地沦为类推解释，甚至于是赤裸裸的造法，其对立法权的侵犯可谓昭然若揭。同时这也是对罪刑法定的公开叫板，是对法制的公然破坏。（2）曾几何时，法官们遇到案件首先会查阅司法解释，其已不再信仰成文法典本身而更多地倚赖于司法解释。“有一个地方检察院的七个检察官要竞争某一职务，我给这些人出的一道现场回答的题目是：‘如果你确信司法解释与《刑法》发生冲突，你会怎么办？’其中5个人答：‘按司法解释办。’一个人答：‘按《刑法》办。’还有一个人回答：‘具体问题具体分析。’这让人很惊讶。”[5]可以毫不夸张地说，愈发众多的司法解释正一步步侵蚀刑法典，其已从副法体系上升为主要依据而近乎完全架空成文法典。（3）“法律解释必须针对具体的案例事实，……无论如何，只在将法律规定与某个具体案例事实相联系，即须用法律解决案件时，才发生法律解释问题。”[6]67作为司法解释主体的两高并不涉足具体案件的审理，其只是将可以预见内的有限事实强加于解释性规范，而亲自操刀的法官囿于司法解释的权威而化身成为自动售货机，完全丧失了能动性，使得横亘于具体案件事实与解释之间的裂缝无法愈合。“为避免风险而对形式主义的机械尊重，使得刑事实体法所追求的实体正义在很多时候成为了程序正义优先的牺牲品，而这些被牺牲掉的正义原本完全可以在合法性的范围内获得尽可能地尊重。”[7]法官在面对司法解释与复杂事实的难以兼容时只得牺牲正义。最后，无论是立法解释还是司法解释，其更多地表现为一种诠释性规定，一种依旧抽象的规范，是“对世而不对事”[8]，这已偏离解释的本义。刑法解释是对刑法文本中潜藏的意蕴的挖掘。“概念就像挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的‘时装’。词语的表面含义（=挂衣钩）是持久的，但潮流（概念内容）在不断变化。”[9]离开了生活，离开了具体案件事实而就解释而解释实在是贻笑大方，实际上不过是自己给自己炮制幻影。总之，现行刑法解释体制可谓弊病多多，学者们对于改良之法亦是众说纷纭关于现行刑法解释体制的解构与建构可参见：张智辉，刘瑞瑞.刑法有权解释主体辨析[J].法学家，2004年第4期。。笔者学识浅陋，但亦“略施小计”关于现行刑法解释体制的解构与建构可参见：张智辉，刘瑞瑞.刑法有权解释主体辨析[J].法学家，2004年第4期。刑法解释的基本立场探析刑法解释的基本立场，即刑法解释的目标，其作为探寻适用于刑法解释的“最小公分母”，对于构建刑法解释体制具有“元意义”。可以说，何种解释目标的设定，决定了解释主体的选择，进而决定解释体制的构建。因此，在对倍受诟病的现行刑法解释体制进行改进之前，有必要对这一根基问题予以明确。“制定法律的人要比任何人都更清楚，法律应该怎样执行和怎样解释。”[10]正是籍于此，主观主义解释论者主观主义解释论与客观主义解释论是解释学的两大基本流派。主张在刑法解释中探求立法者的原意，这也是“谁立法，谁有权解释”这一绝对权力观的逻辑延伸。然而，此种主张在理论上并不能自洽：（1）立法原意的飘忽。法律作品一经制定完成便与原作者分离而成为了独立的因子，同时带有一系列使文本脱离生活时条件的特点，此所谓“远化”它有四种主要形态：一是听说的意义超出说话这件事，二是写下的话与原来的说话人有了距离，三是写下的话和原来的听者有了距离，四是文本脱离了表面的“参照”的限制。具体内容参见：金克木.比较文化论集[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1984.239.。读者只能根据看得见的实实在在的作品来阅读并依托于自己的价值观念来做出评判。“议会的意图不是根据它的用心来判断，而是根据此用心在制定法中所作的表述来判断的。”[11]进一步说，“罪刑法定是法律定而非立法者定。”[12]26刑法制定者用大家都通晓的语言文字来实现罪刑法定而又拥有最终最权威的阐释权，这无疑是对罪刑法定的亵渎。并且，所谓的立法原意在现代法制社会中是难以捕捉的。“法律草案的理由与议会审议时发表的意见，充其量只是若干议员意见的征表；多数议员因为欠缺专门知识或利害关系的考量而没有顾及法律规定的目的；作为制定法律的前提的状况事后会发生变化，采取主观解释论便不合适。”[12]32无独有偶，处于我国政治体制下的全国人民代表大会作为国家最高立法机关，其在通过刑法典时并没有订立立法原意书，作为组成人员的广大代表更是莫衷一是。有些代表关注这一部分条文，有些代表关注另一部分条文；甚至还有代表全然不关注，至多只有少数一部分代表会关注所有的条文。即便如此，他们达成一致的意见了吗？事实上也无法考证。（2）即使有所谓立法原意书而存在立法原意，然而时过境迁之后必然导致立法原意的不适时，因为彼时之立法原意已非此时之立法意愿，实乃“此一时彼一时”。若生搬硬套，必然陷入“立法者在罪犯背后亦步亦趋地修改刑法的局面”[13]。这一方面会导致刑法的频繁修改，影响作为法的生命的安定性，另一方面亦是置正义理念于不顾。轰动一时的“许霆案”中终审法院引用了63条第二款的“特殊减刑权”的规定，然有些学者认为其立法原意是：主观主义解释论与客观主义解释论是解释学的两大基本流派。它有四种主要形态：一是听说的意义超出说话这件事，二是写下的话与原来的说话人有了距离，三是写下的话和原来的听者有了距离，四是文本脱离了表面的“参照”的限制。具体内容参见：金克木.比较文化论集[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1984.239.“法律犹如航船，虽由领航者引导，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者之支配，否则将无以应付惊涛骇浪、风云变幻也！”[6]66法律解释客观说基于对刑法的解释是为了进行司法裁判，因此主张容解释于具体案件中。其中更为深层次的原因是：为了不至于使法律过于变动而能保持适当的张力，法律条文中会使用一些周延性用语。“任何用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展，使其外延模糊，需要通过解释界定刑法用语的扩展边际。”[14]32-33这里的核心是具有约束解释者的作为独立存在的法律内在的合理意义，而边缘则由法的理念和生活事实共同决定。法的理念可以用广义的正义广义的正义包括正义、合目的性与法的安定性。关于三者的辩证关系可参加：亚图·考夫曼.法律哲学[A].张明楷.刑法理念与刑法解释[J].法学杂志[C].2004年第4期第11页。来描述。“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。”[15]“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是人的一切立法行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[16]正义理念是架接纸面上的刑法和错综复杂的现实的桥梁，其重要性毋庸置疑。然而正义具有多面性，生活事实广义的正义包括正义、合目的性与法的安定性。关于三者的辩证关系可参加：亚图·考夫曼.法律哲学[A].张明楷.刑法理念与刑法解释[J].法学杂志[C].2004年第4期第11页。语言的特质、正义的理念以及复杂的现实这三位一体将在下面事例中淋漓尽致的展露：刑法分则中的巨额财产来源不明罪有规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入……其中的或者意义明确么？设想这样一种情景：某国家工作人员的财产和支出单独都未明显超过合法收入，但是总和明显超过了。如果按照现代汉语词典的理解，行为人是不符合此构成要件的，但这明显违背了正义理念。那么将“或者”改成和又如何？设想另外一种情况：某国家工作人员只有财产明显超过合法收入或者或者只有支出明显超过合法收入，被告的辩护人会主张此罪必须财产和支出都明显超过合法收入才行。显然，其规避正义理念的动因暴露无疑。那么我们改成“或者/和”怎样？这着实令人啼笑皆非！客观解释论并未违背罪刑法定原则。传统的罪刑法定已不合时宜。一般认为，罪刑法定既有形式的气质又有实质的品格，“其中形式的侧面包括法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑；实质的侧面包括：刑罚法规的明确性；刑罚法规的内容的适正。后者又包括：禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。”[14]45,51形式的侧面是为了限定司法权，实质的侧面是为了限定立法权。客观解释论所划定的核心意义圈在立法时已经恒定，故限制了司法权；边缘部分则由司法实践掌控，由此限制立法权。这样，客观解释立场与罪刑法定之匹配可谓相得益彰，其在理论逻辑上是相当圆满的。并且，由于客观解释论是立足于法律文本的，不主张超越由法律文本所决定的合理内核，故其严格界定了立法与执法的权限，不会导致司法权侵入立法权。当然剩下的还有技术层面及人为因素等方面的问题。“法律的局限性孕育于立法活动，隐埋于法律文本，表现于适用过程……”[17]客观解释论的贯彻有利于克服法律的局限性，使法律规范不至于过分闭塞从而难以与具体案件实现对接，其是促进公平正义的天然催化剂。并且，由于秉持客观解释的立场使得规范辐射事实的半径扩大，从而在一定程度上减少了类推现象，捍卫了作为帝王法则的罪刑法定。走出刑法解释体制的阴霾贯彻客观解释立场的最佳之法乃是：赋予刑事法官完全的法律解释权。然而，诚如客观解释论所主张的解释应当考虑生活事实一样，在构建我国的刑法解释体制时亦因考虑现实的因素，而最终只能达成权宜之计。笔者初步认为，立足于客观解释论应建构如下刑法解释体制：以最高人民法院的司法解释为主导，取消最高人民检察院的司法解释，但其可对前者之解释向全国人大常委会提出异议，由常委会裁决。全国人大常委会自身不主动行使刑法解释权，即采“消极能动主义”。法官判案原则上需遵从最高法之司法解释，同时享有一定程度的解释权。详言之：首先，基于客观解释论的主导、全国人大常委会自身的工作特点全国人大常委会每两个月举行一次会议，且其作为最高权力机关之常设机关集重要职能于一身，所涉事务繁多，往往无暇顾及。及作为最高权力机关之常设机关的常委会行使解释权容易上演“为类推解释披上合法外衣”的一幕，笔者不主张其积极地解释法律；另一方面，法律的稳定性与变动性是一对永远都无法调和的矛盾，而“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”(伯尔曼语)，故法的安定性应是我们优先考虑的，尤其是当这里的法是处于最高位阶之法，我们更应该富有谦抑精神。宪法及立法法均赋予全国人大常委会以绝对权威的法律解释权，并且，由于我国实行议行合一的政治体制，全国人大常委会的地位是要高于一般的三权分立体制中的立法机关的。假使修改两法则未免代价过高，必定会掀起一层“动摇现行政治体制根基”的巨浪。故笔者主张赋予全国人大常委会消极的法律解释权，以维持现有规定。另外，值得注意的是，全国人大常委会还享有对司法权的监督，故可考虑监督权与解释权合二为一来裁决有异议的司法解释，权作“借解释之外壳而行监督之内核”全国人大常委会每两个月举行一次会议，且其作为最高权力机关之常设机关集重要职能于一身，所涉事务繁多，往往无暇顾及。其次，之所以保留最高人民法院的司法解释权是考虑了以下因素：（1）全国人大常委会的决议及人民法院组织法均规定了其司法解释权，而“法律不是被嘲笑的对象”(西方法律谚语)，故应尽量维持这一规定。（2）然而，如后所述，由于种种原因，赋予法官完全的解释权在目前绝对不可行。客观解释论所要求的司法权对于司法解释的主导则自然应由最高法来行使，其相对接近于司法实践。“有很大一部分法律训练，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性。”[18]司法解释的拟定需要很强的专业性与技术性，而最高人民法院在当代中国国情之下无疑是最吸引优秀法律人才的地方，其拥有数量庞大的精英法律人，足以胜任此项工作。（3）社会主义法制刚刚起步，法律应及时修改且宜粗不宜细的思想相当盛行，这与法的安定性是相悖的。因此必须也完全有必要对粗线条的法律予以细化规定，如数额问题、情节问题等，从而使其保持相对稳定。最高法的司法解释是正好契合这样的解释要求的。（4）无论实行何种改革，我们都应力求将成本和代价与收益成最优化匹配，且需考虑实践操作的一贯性与连续性。而毋庸置疑的一个现实是：实践中司法解释（以最高法为主）占据了绝对的“解释市场份额”。如果一切推倒重来，那么后果是不可想象的。再次，由最高检出台司法解释此处司法解释指刑事实体法方面的解释。对于其他方面的法律解释自可以由最高检相应作出。，其缺陷可谓与生俱来：法院裁判案件以最高检之司法解释为依据，而各级检察院是实行“近于一家”的领导制，最高检之解释逃脱不了偏袒“共同体成员”的嫌疑，因此可以说具有“派性”的公诉者同时又扮演了裁判者的角色，那么如何实现刑事案件中的控辩平等呢？并且，如果法院所适用的最高检之司法解释有误，无论如何也不能让检察院在相应案件里承担责任的，这样问题就出来了：享有解释权的检察院不承担相应的责任，而作为裁判者的法院没有解释法律却承担相应的责任，这岂不违背了权责合一的现代权力理念？另外，我国在审查起诉阶段采用的是起诉便宜主义，那么检察院依据最高检的司法解释而处分起诉权时岂不有了剥夺法院审判权的嫌疑？这是彻头彻尾的控审合一！因此，笔者认为应削去最高检的司法解释权，且是基于区分宪法上的平等根据宪法规定，我国实行“一府两院”的政治体制，法院和检察院在地位上应是平等的。与审判上的平等。但此处司法解释指刑事实体法方面的解释。对于其他方面的法律解释自可以由最高检相应作出。根据宪法规定，我国实行“一府两院”的政治体制，法院和检察院在地位上应是平等的。最后，“在神学解释学看来，《圣经》的神谕传达者只能是牧师，不可能是上帝。”[19]国外法律极富生命力之重要原因便是法官享有对法律的解释权，甚至包括造法。“法官造法在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，惟无可否认，其亦具有造法的功能。”[20]一条万古不变的审判规律即是：不含有法官之解释的判决是不存在的。我国法官在适用法律时必然伴随解释法律，包括解释两高之抽象解释。然而现行立法并未给予法官应有的“解释名分”，使得其有实无名。法官在实际判决书中总是冠以“本院认为，依据最高院司法解释……”，不免“犹抱琵琶半遮面”。这其中现实的困境是：我国的司法独立乃法院独立而非法官独立我国审判实践中多实行合议制，法官判案受制于合议庭、“判而不审”的审判委员会，甚至于包括所在业务庭。另外，由宪法中“人民法院独立行使审判权”的规定亦可看出我国是法院独立。概言之，我国的审判独立实为“建筑物”独立而非“人”的独立。，法院在人事与财政上受制于当地政府是不争的事实，另外错案追究制“对错案的界定大多以二审、再审改判作为衡量的标准”[21]，这逼迫法官只能遵照司法解释来判案。这些都使得法官释法时不免瞻前顾后，如履薄冰，严重影响了裁判的效率、公正及权威。笔者认为上述体制的改革势在必行，这些因素绝不应成为法官解释法律的绊脚石。鉴于我国并无法官释法之传统(外国法官释法多有不成文的规定)，故应通过立法来赋予法官释法权。然而问题的关键是我国官本位思想浓厚，“揽权”，“滥权”现象亦是层出不穷，同时更为关键的问题是：“虽然<法官法>的颁布实施，提高了成为法官的门槛；全国统一司法考试的推行也有助于法官素质的提高。但法官素质的提高是一个长期的、渐进的过程。”[22]然而，我国审判实践中多实行合议制，法官判案受制于合议庭、“判而不审”的审判委员会，甚至于包括所在业务庭。另外，由宪法中“人民法院独立行使审判权”的规定亦可看出我国是法院独立。概言之，我国的审判独立实为“建筑物”独立而非“人”的独立。马太效应是圣经里的一个故事，其意旨为：好的愈好，坏的愈坏。参见：《圣经·马太福音》。比如可将优秀的解释判例作为典型案例公布于最高人民法院公报，对涉案法官予以嘉奖，并纳入考评机制。如果认为不妥，可不予批准，但不对涉案法官做任何处理，只需让其遵循司法解释判案即可。二审法院也需遵从最高法之意见，不可因为其对于相应条款有不同于一审的解释而改判或发回重审。结语将刑法解释由权力变为技术并由此延伸为法官的个案解释乃是我们追求的目标，尽管现实的土壤并不允许。笔者认为，扎根于科学的客观解释论，同时兼顾现有体制的上述刑法解释范式不失为缓冲之法。“不合理的现实应采用不合理的制度。”任何事物的萌发和嬗变都有其内在的规律，我们所能做的便是立足于适当的坐标并朝着正确的方向。“只求适时，不求不朽！”[23]参考文献[1]