律师事务所实际控制人鉴别指引

律师事务所实际控制人鉴别指引1.总则1.1为规范本所律师办理证券、金融、基金相关尽职调查、法律顾问业务，准确识别实际控制人，特制定本标准。1.2本所律师办理相关业务时，应当依据本指引。律师应及时关注相关法律、法规以及规则变化，法律、法规以及相关规则调整时，鉴别具体标准应当依据调整后的法律、法规和规则确定。本标准依据下列法律、法规和规范性文件确定：《中华人民共和国公司法》《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用一一证券期货法律适用意见第1号》定义实际控制人：是指虽不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人或法人。控股股东：是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。一致行动：是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。1.5判断和认定公司实际控制人的原则实际控制原则：如果对公司决策没有控制，即使是控股股东，也可能不被认定为实际控制人。事实重于形式原则：也就是虽然不具备法律法规列示了一些属于实际控制人的具体情形，但实际控制人通过特定形式确实控制公司的，认定为实际控制人。持续性考察原则：当公司没有过50驰的控股股东时，如何认定两个持股比例相近的股东谁是实际控制人的问题，应从公司历往股东会、董事会组成、决议表决情况以及公司重大问题决策过程去考证，谁持续性主导公司重大事项决策的，谁就是实际控制人。1.6认定公司实际控制人的方法认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对公司股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。2.实际控制人的认定2.1持有公司股份符合下列条件的，认定为拥有公司控制权：投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。2.2通过多级子公司间接持股，累积达到拟调查公司50%以上股份的股东。多级持股比例按照下列方式认定：是从各级股东的股权结构向上追溯，如果该股东存在控股股东，则该股东持有的拟调查公司股权将全部计入该控股股东的控制范围;第二种方式是乘法规则，即以控股股东所持控股子公司股权比例*控股子公司所持拟调查公司股权比例；在通过一致行动协议或授权委托协议控制的情况下，将一致行动人、授权人所持股权计入实际控制人的控制范围。2.3如果某人能够对股东大会、董事会的决议施加影响或者对董事、高管的提名和任免发挥作用，也可能被认定为实际控制人。2.4如果某人能对实际控制人的决策行为发挥影响，也可能被认定为共同实际控制人。3.共同控制认定3.1符合以下条件的，可以认定多人共同拥有公司控制权：每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响公司的规范运作；多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；3.2相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。3.3在没有相反证据的情况下，如公司多名股东之间的关系构成“一致行动人”，将被认定为共同实际控制人。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人；332如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：投资者之间有股权控制关系；投资者受同一主体控制；投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响;银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；投资者之间具有其他关联关系。4.如下特殊形态的的实际控制人应与关注4.1国资委监管的中央企业旗下上市公司普遍将国资委或集团公司作为实际控制人，地方国企本级政府国有资产监管机关列为实际控制人。4.2大学、研究院所设立的企业，大学、研究机构是实际控制人，如方正科技的实际控制人是北京大学；交大昂立的实际控制人为上海交通大学；机器人的实际控制人是中科院沈阳自动化研究所。4.3职工持股会大众交通和大众公用的实际控制人为职工持股会。但职工持股会作为实际控制人是历史遗留的产物。根据《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》（法协字［22］第115号），证监会要求拟IPO公司的实际控制人不属于职工持股会或工会持股。4.4集体所有制企业出资设立的企业，集体企业为实际控制人，如青岛海尔的实际控制人海尔集团公司为集体所有制企业［根据青岛海尔2010年年报，海尔集团公司工商登记为股份制企业，根据青岛市国有资产管理办公室22年6月1日出