第六章-行政自由裁量课件

第六章行政自由裁量学习内容：1、了解行政自由裁量权的含义及演进的过程；2、熟悉行政自由裁量权的原则；3、掌握行政自由裁量权的失范及控制；标题添加点击此处输入相关文本内容点击此处输入相关文本内容前言点击此处输入相关文本内容标题添加点击此处输入相关文本内容案例自由裁量权，是法律赋予行政机关在一定范围内自主决定的权力。例如，行人闯了红灯，警察可给予警告或者5－50元的罚款，至于处警告、还是罚款，处多少数额的罚款，由警察决定。正确运用自由裁量权，对于维护公共安全、保障公共利益具有积极的作用，滥用自由裁量权，会造成坏的结果。例如，对于同时闯了红灯的甲乙两个学生，处甲5元罚款，处乙50元罚款，就会产生不公正，降低行政机关的威信，使人们对执法机关产生抵触情绪。

历史上最典型的滥用自由裁量权案件是《纳德诉博克案》，这个案件涉及到震惊世界的水门事件。1972年，美国总统选举期间，尼克松总统集团（共和党）非法窃听对方的选举活动，全国因此指责总统集团。司法部因此在1973年6月任命了一位特别检察官进行调查，同时颁布一项法规，规定特别检察官的职位除非由于非常不正当的行为外，不能免除。1973年10月，代理司法部长奉尼克松总统之命，免除特别检察官的职务，没有特别指出特别检察官的有任何不正当的行为，随后，废除设立特别检察官的法规。三个星期后，司法部再颁布一个法规设立特别检察官，内容和上一法规基本相同，同时任命一位新特别检察官。本案中，虽然司法部有权制定、修改、废除法规，但是权力的行使必须出于正当的目的。废除原来法规的目的，完全是为了免除原来特别检察官的职务。司法部长这一行为是滥用自由裁量权的违法行为。从上面的例子可以看出，自由裁量权是一种常见的权力，人们在路上行走，在路边停一下车，都有可能有警察过来行使自由裁量权；自由裁量权容易被滥用，因为权力的行使者是有弱点的人，不是每个人都能禁得住权力的诱惑；再有就是滥用自由裁量权可以造成极坏的后果，小到造成不公正，达到改变政局，改变历史，因此，自由裁量权应该受到制约，自由裁量权所说的自由，不是绝对的自由，而因该是相对的自由。那么：1、什么是自由裁量权？分为哪些种类？（概念和种类）2、既然自由裁量权能造成权益的损害，为什么自由裁量权依然窜作，也就是自由裁量权存在的必要性是什么？（设定自由裁量权的必要性）3、滥用自由裁量权的表现形式？利用什么标准来衡量行政机关滥用了自由裁量权呢？（滥用表现形式）4、预防和纠正滥用自由裁量权的办法？第一节行政自由裁量权的基本概念一、行政自由裁量权的界定自由裁量权是行政权的一种。根据行政权受法律拘束的程度为标准，可以分为羁束权和自由裁量权。羁束权是指法律对行政权的范围、条件、标准、形式、程序等做了比较详细、具体、明确规定的权力，行政机关没有自由选择的余地。在税收领域，羁束权比较常见。行政自由裁量权，是指法律仅对行政目的、行为范围作一原则规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的权力。从本质上。讲，行政自由裁量权就是要赋予政府在一定程度自由决定和独立性。从法律的角度来看，虽然并没让对自由裁量权的细节进行规定，但在内容和幅度以及结果上还是有一定的限制。（不能超越法律所提倡的公平正义）。其规定性表现在：1、明确规定了自由裁量权的内涵。（合法）2、明确了自由裁量权的法律地位。如何根据法律的来判断行政机关拥有自由裁量权？首先，看法律中有没有“可以”的字眼，在法律使用了“可以”二字，我们从法律规定能够明显看出来，例如上面列举的行政许可机关“可以”检查企业产品和经营场所，国务院“可以”制定行政法规。其次，看法条中是否规定了幅度或手段等要素的选择，为了避免用语上的罗唆，法律不是重复使用“自由”二字，但是法条中规定了选择要素，“未经批准，安装、使用电网的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”没有“可以”的字眼出现，但规定了两种以上的手段和一定的幅度，这就是选择要素。最后，从法条文字看不出可选择的要素，但根据我们的常识，仍推断出来选择要素。如《治安管理处罚法》规定，对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，强制传唤。对于强制传唤的手段，只字未提，是使用警绳，还是手铐，需要公安人员视情况而定。3、法律严格限制了行政自由裁量的权限边界。自由裁量权的行使不可能是毫无顾忌的，更不可能是是无忌惮的，它必须在法制的大环境中行使，这样“自由”才具有真实的意义。从行政伦理的角度来看，行政自由裁量权不仅要符合国家法制的精神实质，还要符合社会道德的基本要求，即是既要“合法”，又要“合德”和“合理”。这就要求人员在行使自由裁量权时，必须要考虑到伦理的价值，要有利于维护社会的正义、德性。当然，要做到这一点也需要不断提高行政人员的道德人格。二、行政自由裁量权的演进传统意义上的行政自由裁量权是一个贬义词。现代国家以人民主权为立国原则，人民选出代表组成立法机关，制定法律反映民意，行政机关只是权力机关的执行机关，其行为应该严格依据法律，这样才能完全体现人民的意志。自由裁量权的存在，意味着行政机关自主决定的权力，带来了行政机关脱离人民意志的风险。行政自由裁量权的演进的三个阶段1、专制社会中的行政自由裁量权这种自由裁量权主要是基于人治的成分而存在，具有极大的随意性。行政自由裁量权在君主权的笼罩下肆无忌惮的的运行。其特点有：一是自由裁量权成为以君主为代表的统治阶级的专制工具盒行为模式。自由被无限的放大，成为了不受限制的自由。二是自由裁量权的范围空前，几乎涉及到所有的领域，在“天赋神权”的光环下，摆脱了国家法律制度的制约。三是自由裁量权主要是充当了镇压和维护阶级统治的角色。四是行政自由裁量权不受任何国家机制、制度的限制。“绝对自由裁量权所到之处，人们总是蒙受苦难……绝对自由裁量权是个暴君，对于自由，它比人类任何其他创造都更具破坏性。”——巴伦.巴拉克“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他认为的统治手段对自由更具破坏性。”——施瓦茨2、民主法治社会的行政自由裁量这一时期的自由裁量权开始受到国家法律的限制和制约。具体来看，第一从性质来看，行政自由裁量体现了法治的精神。第二从范围上来看，行政由裁量权不在是无限的自由，而是必须的法的框架下来行使。第三从目的来看，行政自由裁量不在是赤裸裸的镇压和压迫的工具，而是对政府行为一种规制。第四从机制来看，行政自由裁量有了明确的边界和限制。3、变革社会中的行政自由裁量这一阶段的主要特点就是行政自由裁量同样受到民主思想和法治的限制，但是加入了伦理的因素。因此，它具有如下特点：一是行政自由裁量的目的由“管制”向“服务”转变。二是行政自由裁量权以法律和伦理精神为基础。三是行政自由裁量的依然在国家法律范围内行使，但具有较大的灵活性。第四行政自由裁量具有明确的边界和限制，即法律精神和伦理原则。三、行政自由裁量的原则行政自由裁量权在符合国家法制要求的大原则下，必须遵守两条基本的道德准则：平等原则和公正原则。平等原则就是指行政主体在行使行政自由裁量权时应当平等的对待所有的相关原则。公正原则是指行政主体在行使行政自由裁量权时坚持公平正义的价值，以维护公共利益为目的，不考虑个人私利。案例：李某系从事饮食业的个体工商户，出售自制的蛋糕，李某蛋糕未经有关部门进行检验。这一行为被某工商所查获。根据《个体饮食业监督管理办法（试行）》的规定，对此类违法行为，应予以警告、没收违禁区食品和违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处以1万元以下罚款；情节严重的，可责令停业整顿或者吊销其营业执照。在工商所查获前李某出售蛋糕共获利590元。根据上述有关规定，工商所没收了李某尚未出售的蛋糕，没收其违法所得590元，并且工商所认为李某曾因伤害罪而被判刑3年，一年前刚出狱，因此要重罚，又处以李某1500元的罚款。

[问题]：工商所对李某的违法行为进行的行政处罚是否合法适当？是否符合行政法的基本原则？

参考答案：

工商所的行政处罚行为是合法的，但不合理，违背了行政合理性的原则。主要表现在对李某的罚款行为上。本案中，根据法定的罚款幅度的规定，工商所对李某处以1500元的罚款属于法定的幅度内，其行为没有超越法律，不与法律相抵触，是合法的。但工商所在法定幅度内的自由裁量权行使的不恰当，对李某进行1500元的罚款，除以其违法事实情节等为依据外，于一种不正当的考虑而作出的行政处罚行为，违背了行政合理性原则的要求，属不合理的行为。

案例：徐某独自一人从江西到福建泉洲市下属某县一制衣厂打工，原定十月十九日返乡参加入伍的体检，并经其十月十三日打电话回家里确认。不料，徐某于十五日乘上开往省城的长途汽车后便音信全无，其所在制衣厂老板于十五日晚给徐某家里打了电话，确认徐某未到后打电话报警。制衣厂所在县的公安分局经举报在距离该厂三里远的一处河道边发现了徐某的尸体，在未贴认尸公告、未找法医鉴定的情况下将死因定性为自然死亡，将尸体定性为无名尸体并焚毁。但死者父母于尸体发现前接到自家亲戚从制衣厂打来的电话称：“徐某浑身是血怕活不长了。”很多人都知道，徐某与制衣厂老板长期来一直有矛盾且当地公安局长和制衣厂老板是本家（都姓黄）。死者父母再给那位亲戚打电话时，那位亲戚什么也不肯说了。于是，死者父母便怀疑公安局对尸体进行的处置有毁灭证据之嫌，欲将公安局告上法庭。问题：请问公安局的行为合法吗？为什么？四、行政自由裁量权的种类1、决定裁量权指行政机关所具有的是否做出某个行政行为的选择权。例如，根据《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府可以根据本地城市市区环境的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。根据该法，人民政府可以划定特定区域，如学校、医院和疗养院附近，在特定时间，如高考时，禁止行车和鸣喇叭。行政机关可以划定制定区域，也可以不划定制定区域。这种权力是决定裁量权。2、手段裁量权指行政机关所具有的采取一定手段达成行政目的的选择。例如，《治安管理处罚法》33条，在使用中的航空器上使用可能影响导航系统正常功能的器具、工具，不听劝阻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。手段的选择——处拘留还是罚款3、幅度裁量权指行政机关所具有的在法定幅度内作出一定额度行为的选择权。例如，《治安管理处罚法》33条，在使用中的航空器上使用可能影响导航系统正常功能的器具、工具，不听劝阻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。幅度的选择——多长时间的拘留和多长时间的罚款，都是由行政机关自己决定的。4、程序裁量权行政机关所具有的选择一定程序作出行政行为的选择权。例如，《行政处罚法》第33条：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或其他组织处以1000以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出处罚决定。这是一个简易程序，行政机关也可以采取一般程序，经过调查询问、收集证据、陈述申辩，制作笔录，作出决定，最后送达，来完成一个行政处罚。五、行政自由裁量设定的必要性自由裁量权既然有滥用的可能性，为什么在法律上自由裁量权还客观呢？大体来说，行政自由裁量权存在的原因有如下三点：（一）法律是抽象的，无法对复杂的现实情况一一作出规定。法律具有抽象性，只能对于现实情况作出概括的规定，而现实情况是复杂的，法律不能够穷尽现实生活中的各种情况。因此，适用法律的时候只要对号入座就行了，但现实证明是行不通的。举例：就拿行人来说，过马路闯红灯可以发生在：不同年龄的人：可以是未成年人也可以是成年人；不同身体状况的人：可以是能看能听的健康人，也可以发生在聋哑人和盲人；不同心态：可能是故意的、也可以是无意的，没有注意到红灯；违法形态不同：有的完成了闯红灯的行为，有的中止了，看看车多，有返回白线，等待绿灯。造成的后果不同：可能没有造成严重后果，也可能导致人身、财产损害。上述不同的违法情形一组合，就会产生许多的具体案件。面对不同的情况，警察首先要判断行为的危害性，再决定给予什么样的处罚。怎样把握这个尺度，需要警察根据自己的判断、经验来作出处罚，就象医生对不同的病人应对症下葯一样。抽象的预设的法律很难和现实一一对应，因而赋予行政机关自由裁量权。（二）法律是的滞后的，无法预先对未来将发生的事情作出规定。对于缺乏法律规定，而由行政自由裁量的情况，我国著名行政法学家王名扬先生概括了如下几点：1、现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；（社会变化快）2、现代行政技术性要求高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或者目的，由行政机关采取适当的执行方式；（行政技术性高）3、现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；（行政范围大）4、现代行政开拓众多的新的领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验；（新领域）5、制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。（2005年全国人大颁布有关行政的法律和批准的公约36件，国务院颁布的行政法规、答复、函复等文件达173件；2006年截至到12月20号，全国人大颁布、修改的有关行政的法律和批准的公约25件，法规达229件。）（三）针对外交策略、国际间谍和反间谍活动，不适宜制定规则。

法律具有稳定性和公开性，在特殊领域不适合制定法律，只能授权政府随机应变、根据发展中的情况处理。外交策略政策性太强，要审时度势，同时要在双方活多方的互动中作出行为，行为的作出往往要看对方的态度和努力，固定的法律限制人的自由性，是不现实的。对于间谍和反间谍活动，本来就是秘密的，更不能制定法律。第二节行政自由裁量的边界正是由于行政自由裁量权赋予了行政机关一定自主权和独立性，这种自主权就即可能被滥用，因此必须对这种权力进行严格的限制，需要对它的行使设定一个边界，确保行政自由裁量权的合理合法行使。三个边界：一是法律的边界（合法性）；一是道德的边界（合德性）；三是理性的边界（合理性）；一、行政自由裁量权的法律边界行政自由裁量权的法律边界就是自由裁量权的行使必须依据国家法律，不得超越国家法律范围，不得与法律的精神相违背。首先，行政自由裁量权的首要边界是法律边界。合法性是行政自由权裁量权行使的重要前提。如果越过法律的边界，“自由”裁量实质就是“不自由”。法律成为行政自由裁量边界的原因：法律本身的特点；行政部门的输出意识；权力限制的需要；路径依赖的存在；1、法律本身的特点法律具有的特点：稳定性；可适性；谨慎性；稳定性体现在：法律一经形成就不得随意的更改和变动，确保了这种权力的持久性。谨慎性体现在：法律是在综合考虑各种因素、平衡各种价值关系的的基础上形成的，保证了法律的严谨性，确保了这种权力的严肃性。可适性：法律不仅对行政实体进行规范，还对行政程序等方面进行规范，确保了这种权力的适用性。2、行政部门的“输出”意识行政自由裁量是行政部门对社会公共事务进行的合法管理行为。这种管理行为必须在一定的规则下进行，以确保行政部门的正常运转和有效“输出”。而且，从另外一个角度来看，要保证“输出”的效果，就必须首先对内部（行政人员的职责）进行规范。这种。规范除了政治制度外，就需要法律来约束，从而确保权力履行的稳定性和合法性。3、权力限制的需要行政自由裁量权是行政权的一种。从行政权力的来源来看，它是人民所赋予，理由应当的为人民服务，而不能用来谋取私利。但是，权力本身又具有强制力的特性，在加上公共行政人员自身所具有的劣根性，使得权力私用的现象非常多，为了保证公共利益的不受侵犯就必须对行政自由裁量权进行限制。4、路径依赖的存在这是法律成为行政自由裁量边界的另一原因。法律产生的初衷就是对社会中一切行为进行严格的限制，以确保法律在社会中的作用和威严。对于行政行为而言，它也受到的法律的严格制约，不论在什么时候或什么社会中，这一传统得以继承和发展来，但是，随着社会公共事务的增加，行政职能的不但扩大，法律的局限性就越来越明显，立法机关赋予行政机关一定的自主权，然而，这种传统缺依然坚持了下来。案例一例：在对侯**、侯**、刘**、刘**、张**五人寻衅滋事作出的治安处罚案，某县公安局对五个人违反治安管理的违法事实认定，除姓名不同外，五个人的违法事实认定一字不差，但作出的治安处罚轻重却不一样，对侯**、侯**二人分别给予15日拘留、1000元罚款，而对刘**、刘**、张**三人却分别给予5日拘留、500元罚款。

案例二例：同是这一名交警作出的当场处罚决定，同是对一种违反《中华人民共和国道路交通安全法》即“机动车驾驶人驾驶机动车辆未系安全带”的行为，该名交警却针对不同的“未系安全带的机动车驾驶人”作出的行政处罚罚款决定标准不一、有轻有重，有罚10元的，有罚20元的，有罚50元的，有罚80元的、有罚100元的、有罚120元的、有罚150元的、有罚170元的、有罚180元的、有罚200元的，处罚标准多达十几个。

案例三例：某县城市管理行政执法局，在开展城市管理行政执法活动时，重点对“未经批准，擅自占用街道从事店外经营、摆摊设点”的违法现象进行集中整治，从事行政执法和行政处罚的依据都是国务院颁布的行政法规《城市市容和环境卫生管理条例》和山东省政府颁布的地方政府规章《山东省实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》，但对这同一违法行为，不同的执法队、不同的执法人员，在作出具体的行政处理和行政处罚决定时，执行的标准却各不相同，作出的行政处理、处罚也不相同。有的作出责令改正、限期清理决定，有的作出警告处罚，有的作出罚款（100元、200元、500元、1000元、5000元不等）处罚，有的直接把店外经营的物品没收、强行拉走等。

案例四例：某县公路执法人员在公路上巡查时，发现一农民老大爷在公路边上割草，不小心铲掉几块公路沥青石块，公路执法人员当即以造成公路路面损坏为由，要罚5千元。

二、行政自由裁量的理性边界主要涉及到行政自由裁量权的“合理性”问题。行政自由裁量的合理性体现在：一是符合立法的目的。法的精神实质就是维护社会正义，保护社会的和谐，防止公共权力滥用而损害公民利益。二是符合社会正义。正义的行为就会受到大家支持，反之，即便符合法律精神，也不会得到老百姓的支持，三是拥有选择的自由。社会公共事务的复杂性以及老百姓需求的多样性，使得行政人员必须要从多方面来进行研究，才能更好的满足社会需要。三、行政自由裁量的道德边界由于行政自由裁量权涉及行政主体的意志自由,道德是行为主体出于自由意志的自我约束,因此,提出设立行政自由裁量权的道德边界的设想。行政自由裁量权的道德边界是以行政主体自身应有的道德尺度的形式存在着。这样的道德尺度,是行政主体用以衡量自由裁量行为之正当与否的具体的道德指标。而这样的道德指标,至少应当包括以下这些原则:(一)平等裁量原则平等裁量原则要求行政主体在自由裁量中应当平等地对待任何有关的行政相对人。任何行政相对人在人格上都是平等的,行政主体应当充分体现出对于各种行政相对人的平等人格的尊重。尽管不同的行政相对人可能在地位、身份等方面有差异,但行政主体却不能因此而优待或歧视某些行政相对人。因此,行政主体应当客观地根据事实的性质、情节、后果等按照同一标准做出自由裁量,而不能根据行政相对人的地位、身份,随意变动标准,使不同的行政相对人受到不同的对待。(二)公正裁量原则公正裁量原则要求行政主体在自由裁量中始终出以公心,秉公办事,不为任何出于私利的考虑所左右。从本质上看,行政自由裁量权代表着社会全局性、普遍性的公共利益。因此,行政自由裁量权不能被用于达到行政主体的私人目的,不能使行政自由裁量权蜕变为追逐私利的工具。(三)据实裁量原则据实裁量原则要求行政主体应当始终以事实为依据,实事求是地进行自由裁量。事实是客观的,是不以人们意志为转移的。行政主体应当充分尊重客观存在的事实,既不应随便缩小事实,也不应任意夸大事实。主观武断,弄虚作假,都是不尊重事实的表现。而不尊重事实的自由裁量,必然会产生错误的裁量结果。平等裁量原则和公正裁量原则都是十分必要的,但必须与据实裁量原则相结合。不实事求是的平等,没有事实根据的公正,就有可能使自由裁量陷入主观性、盲目性的误区。只有在尊重事实的基础上落实平等裁量原则和公正裁量原则,才可能使自由裁量沿着正确的方向进行。由于道强制性德的本质属性是自律性，它就没有法律的，因此要使道德发生作用，就必须使道德指标即前述之道德原则真正进人行政主体的内心世界，内化为行政主体自身的道德信念，并借助于行政主体的良心机制而自主地控制其行政自由裁量行为。使行政自由裁量的道德原则内化为行政主体的内心信念，行政主体应当在认识和行为两方面做出相应的努力。首先，行政主体应当充分意识到这些道德原则在行政自由裁量中的独特价值和作用。行政主体应当认识到，行政自由裁量的具体行为是法律的强制力所鞭长莫及的。其次，行政主体在自由裁量中，应养成以相关的道德原则审视所选择的自由裁量行为的习惯，即将行政自由裁量的道德边界落实在每一次的自由裁量中。第三节行政自由裁量权的失范与控制一、行政自由裁量的失范行政自由裁量权具有的自由度和灵活性,既可以对改善行政管理、提高行政效率起到积极的作用,也可能因其自由、灵活而被某些行政主体在法律规定的幅度内滥用。主要表现在以下六个方面：第一，考虑不相关因素。行政机关及其工作人员行使自由裁量权,本应基于法律法规授权的目的,选择最恰当的行为方式,以达到最佳的管理效果,但某些行政机关及其工作人员作出实施某种行为的决定和选择某种行为方式是为了给个人或本单位带来某种经济利益或者某种好处,或者是为了打击报复,或者是为了表现其才能、政绩,以邀功请赏,或者是为了自己一时兴趣、欲望等等。总之,是基于与立法目的无关的考虑。案例：司法部长短期内废除、制定设立特别检察官规定的行为”，不到一个月的时间，将一个法规，说废止就废止，说制定就制定，将纳税人授予的公共权力玩弄于股掌之间，将公权力成为达成个人目的的手段，就是为了利用公共权力达到小集团的目的。还有一个典型案例发生在法国。1934年，一位市长对该市酒吧和舞厅实行管制，仅仅是为了不与他开办的客栈竞争。第二，对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释。法律法规采用弹性法律用语,意味着授予行政机关一定解释自由。但行政机关解释法律用语,必须根据法律法规的目的,整个法律法规的内容以及社会公认的基本规则。如果行政机关离开这一标准,甚至不顾人们的一般常识,对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释,法律法规就会变成握于行政机关之手的一种捉摸不定的东西。第三，违背平等公正原则。即国家行政机关及其工作人员在法律规定范围内不适当地行使执罚自由裁量权,造成明显不合理、不公正,从而损害公民、法人或者其他组织的合法权益。例如,同责不同罚,不同责同罚,畸轻畸重,适用法律条款不全而导致显失公正。案例：在德国，一次有138个学生参加的法律考试中，其中的28位学生被允许携带他们自己的书参加考试，其余的学生则由考试机构提供用书。一个落榜的学生提起诉讼，联邦行政法院认为，就部分学生携带他们自己的书以便利用他们自己的标记而其他学生不能获得此种利益这一点而言，考试机关违反了机会均等原则。这是一个典型的违反平等对待原则而构成滥用自由裁量权的案件。第四，故意拖延。法律法规对行政机关办理某一事项,通常规定了一定时限,如半月、一月、半年等。在这个时限内,行政机关在何时办理某事有自由裁量权。但在某种特定情况下,由于某一种特殊原因,行政相