重难点知识讲解股市

重难点知识讲解

第一章商法总论

商法与民法的关系

商法与民法存在共同的法理基础，其共同之处在于，二者都具有私法的属性，都有主体

平等、意思自治、诚实信用平等、意思自治、诚实信用的基本要求。民法与商法的法理也有

区别因素：民法具有较强的道德性和伦理性，尤其在涉及身份关系方面。一国的民事法律与

该国的文化传统、风俗习惯、民族精神，甚至地理位置有关，因而民法具有较强的个性特征。

私法的主体平等和意思自治在民法中体现比较充分。商法保障正当营利。就营利的正当性来

说，它与道德评价有一定联系，但更多的是独立于道德和伦理的法律评价。同时，商法中具

有的公法性质规范较民法更为突出。商法更多体现了商事活动的普遍性要求，而较少局限于

一国或地区的个性需要。

商法与经济法的关系

商法与经济法的法理区别大致如下：（1）从两者历史发展阶段和原因来看，民法、商法、

经济法相继出现。对经济活动的法律调整，是由于经济活动从个体性而社会化、从私

益性而公序化、从局部活跃到整体平衡的发展演进过程，从而使法律调整呈现多元和完

整。所以，商法是经济活动中的基础性、前置性法律，经济法是经济活动中的平衡性、

后续性法律，⑵从两者的法点和作用过程来看.商法的基点是确认和保护商事主体地位和

利益，由此出发，而作用于商事主体利益与社会利益的平衡过程；经济法的基点是确保社

会化多元化的经济结构,⑶从两者的性质和理念来看，商法是属于具有公法因素的私法，

其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调

个体的自由，个体之间的平等，个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全。经济法是

具有私法因素的公法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等法律应当具备的基本理念被

侧重于从公法的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的

平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和

私权绝对。（4）从两者的内容和制度来存，附法主要规定了两小:上体的地位、组织形式、商

事交易行为规则和行为后果，商事行为的技术性规定和营利性规范。经济法主要规定了商事

活动中竞争行为的规范，商事组织对市场的占有关系以及政府如何调整此种关系。

商法的功能

商法的功能是指商法在调整社会关系方面的作用和意义。（1）商法是市场经济的基本法。

市场是交换关系的总和，市场经济是交换经济，市场经济的参与者是交换关系的主体。主体

资格的确定和主体行为的规范，是造就市场经济秩序的基本保障。商法是调整商事关系的法

律。商事关系包括商事组织关系和商事行为关系，商事关系是市场交换关系的主要部分。如

果说宪法是政治国家的基本法，民法是市民社会的基本法.商法则是市场经济的基本法。

（2）商法是市场主体法定化的标准。市场主体法定化，是指参与市场交换的当事人资格应当

由法律界定；消费者是为了生活消费需要购买商品和接受服务的自然人，消费者资格通过消

费者权益保护法对消费事实确认而具备。经营者是从事商事经营活动的主体，其资格需要通

过商事登记才能取得，其范围和类型是由商法中的公司法、企业法等法律加以规范。经营者

资格法定化的意义在于经营者资格的取得与丧失都置于法律的调整控制中，从而减少因资格

虚假带来的交易风险，最大限度地保障消费者和其他经营者的利益。（3）商法是市场行为规

范化的尺度。市场行为，是指市场交换行为，主要包括消费行为和经营行为。消费行为是非

营利行为，经营行为是商事行为。市场行为规范化主要是指商事行为规范化。

4、商法的价值取向

商法的价值取向是在具有冲突性的价值矛盾中进行倾向性选择和协调性兼顾。

（一）保障私利，协调公益

商事利益，就本质来说，属于私人利益。商事活动的基本性质是私人（法人、自然人）之

间的活动。一般来说，在私人之间利益不发生冲突的情况下，商事活动的开展会增进私人利

益。但是，商事活动又是一种具有社会性的活动。商事活动必然与其他不特定商事主体以及

非商事主体发生关系并且可能发生利益冲突。在此状态下，商法的基本态度是划出公共利益

的范围，并确定商事活动不得损害公共利益。在不损害公共利益条件下的空间，是商事活动

的空间，也是追求私利的空间。商法对私利的保障，不是通过列举私利的种类和范围，而是

通过划定公共利益的范围以及列举商事禁止性或者命令性行为规范来实现。因此，私利的主

张，可以不需要有具体对应的法律依据；而是考量其是否违反了强制性（命令性、禁止性）

法律规范。商法的基本属性是私法，故在私利与公益的关系处理上，采用的是私法价值取向

和方法。换言之，商法不负有维护社会公共利益的重任。

（二）保障安全，协调自由

一般来说，最大自由的商事活动空间是获得最大商事利益的必要条件。然而k本号就包

含着风险。在商事活动中，自由与安全都不是目的，获利才是目的。商事活动需要自由，但

是商法不是对商事活动自由的直接满足，而是对商事活动目的的保障。所以，在自由与安全

的价值协调中，商法是通过对安全的保障来满足自由。在商事活动中，自由是个体性的选择，

安全除了具有个体性商事利益安全之外，还包括相对人和利害关系人的利益安全。就个体性

商事活动自由与商事利益安全的关系来看，商法的价值选择是以自由为优先。如果个体性商

事活动自由涉及相对人或者利害关系人利益的安全问题时，商法是以安全价值优先来协调自

由。

(三)保障效率，协调公平

如果说，经济学以效率为核心价值，那么法律学则是以公平为核心价值。而在法律学中，

民法的最基本价值取向是公平至上，商法的最基本价值追求是效益至上。值得注意的是，法

律学上的公平有形式公平和实质公平之分，效率也有个体效率和社会效率之别。商法注重个

体效率，当同时也强调形式公平。商法对效率价值追求在商法制度中表现为：交易定型化、

权利证券化、程序简易化、行为外观化、责任严格化、时效短期化等。同时商法又强调交易

公平，倡导诚实信用、公平竞争。不过商法上的公平主要是形式意义——程序性与普适性上

的要求。

5、商法的基本原则。

商法的基本原则是指体现商法价值，调整商事关系应当遵守的基本准则。商法基本原则是制

定商法的出发点，也是适用商法的指导。由于商法是民法的特别法，故而民法基本原则对商

法有指导意义。

(1)商事主体法定原则。该原则包含两方面含义：第一，商事主体形态法定，即商事主体

的类型和结构符合法律规定。第二，商事主体公示法定，是指商事主体成立或终止之时应当

按照法定程序和方式予以公示，未经公示，不得对抗善意第三人。

(2)商事行为规范原则。该原则包括两方面含义：第一，商事行为不违反法律和行政法规的

强制性规范。第二，在定型化交易中的商事行为符合标准。

(3)商事责任严格原则。在商事责任确定过程中主要采用严格责任归责原则。商事责任，是

在商事活动中由于商事主体没有履行约定或者法定的义务而应当承担的法律责任。责任严

格，是指为救济受害人利益而对商事违约或者侵权当事人追究责任时，更注重违约或者加害

行为的客观性，减少责任承担对行为人主观方面的依赖。换言之，商事责任严格是在商事责

任确定过程中主要采用严格责任归责原则。该原则的意义在于：通过对行为客观性的认定，

有利于快捷处理商事活动冲突和对受损方给予合理救济，最大限度减少因考虑行为主观因素

而导致的归责周期延长和归责费用增加。

(4)维护交易公平原则。交易公平是商事交易得以持续进行的外在条件。维护交易公平原则

包括三方面含义：第一，商事交易主体法律地位平等，任何一方不能享有特权和将自己的意

志强加于对方；第二，商事交易行为应当诚信，反欺诈、虚假和不正当竞争；第三，商事交

易当事人应当获得自己应得的合法利益。

(5)保障交易安全原则。交易安全是商事交易得以持续进行的基本保障。保障交易安全原则

包括三方面含义：第一，在商事交易中双方有相互说明、协助、通知、保护的义务，以减少

或者避免交易风险；第二，涉及第三人或者公众的交易，交易方负有信息披露或者交易揭示

义务，使第三方或公众知情而对风险合理选择；第三，通过制定强制性规范，禁止不正当竞

争，采取行为外观主义、公示主义，实行严格责任甚至追究行政责任以及刑事责任，将交易

风险限制在最小范围。

(6)提高交易效率原则。交易效率是交易成本与交易效果之间的比率。提高交易效率原则包

括三方面内容：第一，采取定型化交易方，减少合意成本，简便交易程序；第二，采用短期

时效，促使当事人及时行使权利，保证交易快捷；第三，采取行为外观主义，通过客观行为

进行法律效果判断，减少探求交易主体真意的时间和成本。

6、商事行为的特征。

(1)商事行为主观上以营利为目的。商事行为是商事主体所为，具有营利目的，至

于是否实现了营利目的，不是判断商事行为的标准。从理论上讲，营利目的是一种推

定，而非实证。故此，商事行为具有期待性和风险性。所谓期待性，是指商事行为的营

利目的是商事主体的追求；所谓风险性，是指营利目的与营利实现之间有不确定因素，

具有或然性。

(2)商事行为客观上是营业行为。所为营业行为，是指以经营活动为职业的行为。

营业行为是一种持续性、经常性、重复性的活动。营业行为需要经过商事登记才能从

事。民事主体偶然从事营利活动，不属于商事行为。商事行为是种职业性营利行为。

(3)商事行为性质上具有竞争性。商事行为既然是职业性营利行为，就具有特定性

和专业性。现代市场经济中的商事活动是一种竞争活动，商事活动通常在同业之间发生

竞争，因此商事行为具有竞争性，对于具有竞争性的商事行为，需要法律规制。这是商

事行为与民事行为的重要区别。

(4)商事行为表现上具有外观性。在频繁的商事交易中，对商事行为内容和效力的

确定，主要通过行为的外观表现来认定。在民事行为中，意思表示真实是重要因素，并

通常要追求行为人表意的主观真实性。在商事行为中，意思表示真实不是追求主观真

实，而是通过行为外观推定意思真实。行为外观是指行为的可感知和可确定的外在表

现。以此来判断行为内容和行为效力，对于防范、避免商事交易风险，具有重要意义。

比如，票据文义性规则、表见代理规则、信息披露规则等都体现了商事行为的外观性特

定。

第二章企业法

第一节重难点知识讲解:企业法律人格企业与商事主体企业法调整的对象企业法规范

性质

企业法律人格：企业在法律上有公司企业、合伙企业和独资企业之分，不同的企业形式，其

法律人格各有不同。公司是法人企业，具有独立法律人格，其表现为公司的财产与股东的个

人财产和责任完全分开，企业拥有可以独立支配的财产。并以其所有的全部财产对企业债务

承担责任。而个人独资企业和合伙企业不具有法人资格，企业财产与个人财产不完全分离，

企业的债务要由企业主或合伙人承担无限的或连带的责任。

企业与商事主体：商法上的企业概念是在经济学、经营管理学的企业概念上形成和发展起来

的。把企业引入商法是希望弥补传统商法概念的不足：商事个人的概念显然不同于作为团体

的商'业组织，而商事法人的概念也无法涵盖非法人形态的商事组织。按商法原理，商事主体

有商事个人、商事合伙和商事法人之分。当企业概念引入商法内部后，就会大大突出商事组

织的地位。企业中的独资企业、合伙企业属于商法中的商事个人和商事合伙，而企业中的公

司企业则属于商法中的商事法人。商事企业，无论在实际商业活动中还是在法律规制下，都

处于最重要的地位。能包含各种商事组织形式的企业实际上已经成为主要的商事主体。

企业法的调整对象：1、企业以及企业与投资者之间的财产关系（企业资本、企业财产归属、

企业营利分配、企业责任承担、企业财产转让、企业清算等关系）。2、企业在设立、存续和

终止过程中所发生的经济行政关系（国家宏观调控、市场运行、企业设立、变更、终止等方

面的关系）。3、企业内部的经营管理关系（企业生产经营、所有权与经营权分离、内部资金

运转、劳动关系等）。

企业法规范性质：企业法的具体内容既有为数众多的强制性规范，又有相当数量的任意性规

范。是以强制性规范为主，兼俱任意性规范的法律规范体系。强制性规范多的原因在于，企

业作为社会最主要的经济力量，已在社会经济生活中占有极为重要的地位，它的设立和活动，

尤其是社会公众性很强的股份公司对社会经济秩序的影响较大。因此，为保护企业出资人、

债权人的合法权益，维护社会经济秩序的稳定，各国家公司法都规定了较多的强制性规范，

以限制个人意志的滥用。与此同时，为确保企业市场主体地位，优化其市场竞争力，有必要

以任意性规范方式赋予企业一定程度上意思自治能力，使其更好适应市场需要，参与市场竞

争。但不管怎样，企业法是以强制性规范为主要内容的法律制度。

第二节重难点知识讲解:独资企业中的无限责任独资企'也投资人的资格投资人的持续偿

还责任个人独资企业与个体工商户的区别

独资企业中的无限责任：独资企业虽有自己的名称，并以企业的名义领取营业执照并开展经

营活动，甚至以企业名义进行诉讼，但其并无独立法人资格。企业财产与投资人的个人财产

并无明显界限，实质形成了独资企业的财产与投资人财产的一体性。那么，在债权人提出债

权主张时，独资企业投资人就应当以其所有的财产承担企业债务，即承担无限责任。

独资企业投资人的资格:独资企业投资人对本企业的经营承担责任只有对自己的行为后果有

正确了解而且不会因参与该企业的经营而影响他人或社会公共利益的人才能作为独资企业

的投资人，才能获得该投资人的资格。法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为

投资人申请设立个人独资企业。比如，不具有行为能力的人、行使某种国家管理职权的人、

现役军人、个人负债较多而耒能及时偿还的人以及对企业破产负有个人责任的企业负责人。

投资人的持续偿还责任：独资企业投资人对企业债务应当承担无限责任。独资企'也解散后，

企业的投资人对企业存续期间的债务，仍然应当承担偿还责任。如果在清算时投资人未能足

额清偿企业存续期间的全部债务，那么在清算结束、企业解散后，投资者仍然有义务清偿尚

未清偿的债务。但投资人的持续偿还责任有•定限期，在企业清算时未能获得清偿或则未能

获得足额清偿的债权人，债权人如果5年内未向投资人提出偿债请求的，投资人的偿还责任

自动消灭。

个人独资企业与个体工商户的区别：

两者经营者不同，个体工商户只能自己经营，而个人独资企业可以自己经营，也可以委托或

者聘用他人经营。

两者出资人不同，个体工商户可以是一个人设立，也可以是家庭出资，而个人独资企业只能

是个人出资。

两者组织形式不同，个人独资企业采用的是企业形式，个体工商户采用的不是企业形式

两者债务承担不同，个人独资企业以出资人个人财产对企业债务承担无限责任，而个体工商

户的债务中，个人经营的，以个人财产承担。家庭经营的，以家庭财产承担。

第三节重难点知识讲解：合伙人连带责任合伙企业的财产构成合伙企业的法律地位合

伙企业与第三人的关系合伙企业的清算

合伙人连带责任：合伙人以个人所有的全部财产作为合伙企业债务的担保，当合伙企业财产

不足以清偿合伙企业债务时、每个合伙人对不足的部分承担连带清偿责任，即当企业无力清

偿债务时，债权人有权向任一或全体合伙人要求清偿全部债务，清偿了全部合伙企业债务的

合伙人有权要求其他合伙人按合伙协议约定的比例向其予以补偿。在合伙企业条件下，合伙

人因共同的行为导致产生了共同的债务，由于连带责任，每个合伙人对于合伙企业债务在总

体上负责。

合伙企业的财产构成：合伙企业不同于一般民事合伙，它必须依法建立相对稳定和相对独立

的财产制度。从财产来源上讲,合伙企业的财产主要分为原始取得的财产和经营取得的财产。

原始取得的财产即是全体合伙人为设立合伙企业而认缴的投资额，以及在合伙企业存续期

间，新加入的合伙人依合伙协议的约定向合伙企业缴纳的出资财产。由于新加入的合伙人认

缴的出资仍属于出资部分，这部分财产上设立了合伙人的权利和义务，故新入伙人出资的财

产属于原始取得而非经营取得的财产。经营取得财产专指合伙经营积累的财产。

合伙企业的法律地位：在我国，合伙企业具有团体资格，它是一种经济组织。在税务关系中，

合伙企业是一个独立「各合伙人的纳税主体；在民事诉讼中，合伙企业以企业的名义参与诉

讼活动，享受权利并承担义务。因此我国合伙企业因合伙协议而产生，具有相对独立的财产，

以自己的名义进行经营活动并可取得财产，是市场主体中的种类型，具有团体资格。但由

于其不能独立承担民事责任，在其财产不足以清偿企业所欠债务时，合伙人全体得承担连带

之债，故依我国的法人制度的条件来看，合伙企业不具备法人资格。所以说，从法律地位来

讲，我国合伙企业具有商业团体资格。

合伙企业与第三人的关系：合伙企业与第三人的关系包括以下内容：1、合伙企业内部对合

伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

2、合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。3、合伙人个人负有债务，其债权人不

得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。4、合伙人个人财产不足清偿个人所负债务的，

该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制

执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

合伙企业的清算：合伙企业解散后，要进行清算，并通知和公告债权人。清算人由全体合伙

人担任，未能由全体合伙人担任的，经合伙人半数同意，可以臼合伙人解散后15日内指定

一名或数名合伙人，或者委托第三人担任清算人。15日内未确定清算人的合伙人或则其他

厉害关系人，可以申请人民法院指定清算人。合伙企业财产在支付清算费用后，按以下顺序

清偿：1、合伙企业所欠职工工资和劳动保险费用2、合伙企业所欠税款、3、合伙企业的债

务4、返还合伙人的出资。合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍然承担

连带责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债要求的，该责任消灭。

第三章公司法

子公司与分公司相比较的区别。

A、主体资格不同。子公司具有独立的主体资格，享有法人的主体地位：而分公司不具有法

人资格，仅仅上（是）本公司的分支机构。B、财产关系不同。子公司大部分财产受到母公司

的控制，但子公司仍然有属于自己独立法人财产；而分公司的财产全部属于本公司。C、意

志关系不同。子公司是独立的法人，其意志是独立的；而分公司作为本公司的分支机构，其

业务的执行、资金的调度完全受制于本公司。

D、财产责任不同。分公司作为独立的法律主体，自主经营，独立核算，其一切经营后果包

括财产责任完全由自己承担：而分公司作为非独立主体，其经营成果归属于本公司，因此而

产生的财产责任也由本公司承担。

公司的社团性和我国公司法所确认的国有独资公司的关系。

就国有独资公司而言，由于投资主体的单一性，它显然属于一人公司。在我国由于历史的原

因，有大量的国有企业存在，我国公司法制度必须考虑到国有企业的改制，因此在我国公司

法中专门规定了国有独资公司。承认国有独资公司并非对公司社团性的否认。

国有独资公司投资主体的特殊性。

国有独资公司是由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为惟一的投资主体投资设立

的公司。除此而外的其他主体不能投资成立这类公司，多个国家授权投资的机构和授权投资

部门共同设立的公司也不是国有独资公司。即这类公司必须是单一的国家授权投资机构或者

部门投资设立。

为什么公司这种企业形式有利于形成合理的产权结构。

公司通过登记取得公司法律人格，公司将从事具体的经营活动来实现公司的营业目的。公

司拥有股东投资所形成的独立法人财产，任何主体包括股东在内对于公司的法人财产都不能

随意进行处理。在公司中股东的股权与公司的法人财产权相分离，股东不能再占用公司财产

和处分公司的财产，公司成为真正意义上的企业法人。

募集设立与发起设立相比较的优缺点。

优点在于可以通过发行股份的方式一方面充分吸收社会的闲散资金，在短期内筹足公司所需

的巨额资本，另一方面，全部资本不需要发起人募足，可缓解发起人出资压力，有利于公司

成立。但募集设立公司的程序极为复杂，受到许多方面的制约，筹资成本较高。

公司成立与公司设立的区别。

A、性质不同：成（设）立主要是民事行为，成立主要是行政行为。B、法律效力不同：设立

是成立的前提条件，成立是设立所追求的结果。C、设立与成立的行为人不同：设立的行为

人是发起人，成立的行为人是依法具有注册登记权的法定机构。

公司资本和公司资金以及公司资产的概念和比较。

公司资本：指公司成立时由章程确定的由股东出资构成的公司的财产总额。公司资金：指可

供公司支配的以货币形式表示出来的公司资产的价值，它主要包括公司股东的投资、公司发

行的债券、向银行贷款等。公司资产：指公司在成立之后所拥有的可支配的全部财产.

公司资金的外延比公司资本更宽泛，公司资本只是公司资金的组成部分。公司资金是公司资

产的货币形态。

公司盈余分配的原则

答：A、公司必须以当年发生的盈利作为分配的依据，当年无盈余的原则上不能派发股息。B、

公司盈余分配必须按照法律规定的顺序和比例进行。C、公司盈余分配必须经股东会或者股

东大会批准后由董事会执行。

股份公司与有限责任公司的区别。

A、规模大小不同。有限责任公司的规模一般较小，而股份有限公司的规模一般比较大B、

公司设立的方式不同。有限责任公司采用准则主义方式设立而股份公司则采用核准主义方式

设立。C、公司的公开程度不同。有限责任公司是一种相对封闭的公司，而股份公司则是一

种开放性的公司D、公司的组织机构繁简不同。有限责任公司的组织机构根据公司的情况可

以灵活设置，而股份公司的组织机构则很健全，必须依法设立股东会、董事会、监事会。

股份公司的利弊。

股份公司与其他公司相比较其优点：A、它是集中资本的一种最有利的形式。B、有利于分散

风险。C、投资方式灵活。1）、公司管理更加科学。但是股份公司也存在一些缺点：A、公司

的设立和运作成本高。B、易造成少数股东对公司的操纵和控制。C、股东的流通性太大。D、

容易产生投机行为。

需要减资的主要法定原因。

A、公司滥发股份导致公司资本过剩，使公司资本的使用效率下降，为了提高公司资本的利

用效率而减少资本。B、公司严重亏损，使留存的公积金不足以弥补公司的亏损，公司不得

不减少注册资本。C、公司经营效益欠佳，股东的资金回报率太低，为了提高股东的资金回

报率，激励股东的投资热情而削减作为分配基数的股本。D、因公司合并，为了理顺彼此间

的关系而削减部分公司或全部公司的股份。

公司证券的作用。

A、公司证券有利于保障公司获得更多的资本来源。B、公司证券有利于加速社会资本的流

转。C、公司证券有利于分散投资者的投资风险D、公司证券有利于增加和维护投资者的利

益。E、公司证券有利于社会财富得到最大限度的使用

普通股和优先股各自的特点。

普通股指具有一般公司权利义务的股票，这种股票的持有人既享有收益的分配权，有

（又）享有投票权和对公司重大事项的决策权。而优先股比普通股享有某些优先权，比如股

息可以预先确定、股息可以优先支付。另外，在公司破产时，优先股可以优先于普通股受偿。

但优先股不享有表决权，对公司的公积金也不享有权益。

股票和公司债券的区别。

A、主体地位不同。就发行主体而言，股票的发行主体只有股份公司，而债券的发行主体比

较广泛，包括股份公司也包括有限责任公司；就购买主体而言，股票的购买者是公司的股东,

可以对公司的重大事项做出决策。而公司债券表示的是一种债权债务关系，双方是•种合同

关系，权利人不能直接参与公司的经营管理。B、获得收（删）收益的方式和顺序不同。股

票的收益的主要方式是股息或股票交易的价差，因而收益的好坏与公司的经营业绩密切相

关，而公司债券的收益的方式则是债券的利息，是事先约定的。C、风险不同。股票的风险

要大于债券的风险。因为股票只能转让不能退回公司，如果公司经营不善发生亏损甚至破产

时，股票持有人会损失本金，而公司债券具有到期还本付息的特点，不管公司经营情况如何,

必须按事先约定的利息对债权人进行支付。D、资本性质不同。股票是公司为了筹集自有资

金而采用的方式，而发行公司债券筹集的资本属于借入资本。E、期限不同。股票是一种永

久性投资，没有法定的还款期，而公司债券是•种有期限的借款凭证。

公司债券的发行方式中，代销和包销各自的有优缺点。

答：代销是指公司委托代理发行机构以公司的名义发行债券，其优点是代理费比较低，但缺

点是发行的数量不稳定，发行人承担的风险较大。包销是指承销机构在结束发行后将未能售

出的全部债券由自己购买的方式。这种方式的优点是资金筹措的数量比较稳定，但发行人需

要支付较高的费用。

有限责任公司的人合兼资合性。

有限责任公司的人合兼资合性是一种人合兼资合的公司。有限责任公司是在总结其他公司形

式的优缺点的基础上产生的，它吸取了股份公司的资合性，保留公司股东对公司债务仅就出

资额为限承担有限责任的优点，同时又吸收无限责任公司的人合性特点以加强股东在合作经

营方面的凝聚力。有限责任公司通过资本的联合和股东之间的相互信任为基础，既解决了公

司的资本来源又有良好的信用，是一种既便于设立的公司，又是一种适应商品经济的公司形

式。

票据法

1、票据的要式性：为了保障票据的流通顺利进行，维护交易的安全和提高票据的流通效率,

各国法律都规定有法定格式性标准。我国的法律也不例外，非常严格强调票据的格式及制作

要求，所有票据格式必须统一。

2、票据的无因性：基于各种债权行为所产生的票据关系，一旦形成之后，票据关系将脱离

于原有债权债务关系而存在。原有债权债务关系的瑕疵不影响票据的流通。票据的无因性是

一种对于票据持有人的绝对保护。票据无因性的实质是指在票据签发并投入流通过程中后，

产生票据和票据流通所依赖的基础合同关系中的瑕疵将不能对抗支付了票据对价的善意持

有人。但是，在信贷消费交易中限制正当持票人保护制度，是现代消费者保护运动的发展结

果，是对传统的票据无因性原则提出了真正的挑战。

3、票据权利包含付款请求权和追索权双重权利。票据权利真正的实质是一种债权，付款请

求权是第一顺序的票据债权，而追索权是第二顺序的票据债权。

4、出票：票据的发生，必须依赖于有权制作票据的合法主体依法进行票据制作行为。出票

包括出票人、签发票据及交付行为。出票行为的重点在于如何签发票据。票据有严格的格式

要求，出票人必须按照法定的要求将票据的基本内容填写。根据我国票据法笫22条，汇票

的法定记载事项包括：

表明“汇票”的字样：

无条件支付委托；

确实的金额；

付款人名称；

收款人名称；

出票日期；

（7）出票人签章。

5、承兑：承兑是汇票特有的一种制度。承兑并不是出票人与付款人之间的合同行为，而是

付款人表明承担票据债务的单方行为。汇票承兑总会涉及三方当事人，即出票人、票上所载

的付款人和持票人。汇票未按照规定期限提示承兑的，持票人丧失对前手的追索权。付款人

收到提示承兑请求后，必须在法定期间内做出是否承兑的答复。我国票据法规定，付款人应

当臼收到提示承兑的汇票之日起3日内承兑或者拒绝承兑。

6、票据伪造和变造的根本区别：在于修改的内容。伪造只单--针对票据的签章事项，而其

他记载事项的改变则是票据变造，票据变造是针对有效票据的无权修改。

7、票据抗辩与民法上抗辩的区别：票据抗辩源于民法上普通债权法的抗辩制度，但与一般

债权抗辩有重大区别，不能简单的适用民法上的抗辩制度，仅得以票据法规定的抗辩规范为

准绳。票据抗辩与民法上的抗辩的重大区别在于有无“抗辩切断”，即债权人转让债权后，

债务人可否就与原债权人之间存在的抗辩事由，对受让债权之人进行抗辩。

第五章保险法

重难知识点讲解

保险与保险法概述

保险的概念

保险分为商业保险与社会保险,在商法中所指的保险是指商业保险。我国保险法第2条规定:

“本法所称保险，是指投保人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定

的可能发生的事故(因其发生所)造成的财产损失承担赔偿保险金的责任，或者当被保险人

死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”

要区别保险与储蓄、赌博、保证的异同。

保险的基本原理是，将少数人的意外损失分散与社会大众，使受到损失的人得到补偿，从而

实现社会的安定。保险既是一种经济补偿制度，又是一种法律关系。

2、保险的构成要素

保险的构成要素主要包括三方面：即前提要素、基础要素、功能要素

(1)、保险的前提要素是危险的存在

(2)、保险的基础要素是众人协力，即多数人参与

(3)、保险的功能要素是损失补偿

3、保险的分类

(1)、根据保险标的不同可以把保险分成财产保险与人身保险

(2)、根据保险实施的形式不同可以把保险分成强制保险和自愿保险

强制保险又叫法定保险，这种保险是基于国家政策的需要而产生的，是否保险与当事人的意

志无关。

自愿保险是指保险双方当事人在平等互利、协商一致的基础上自愿订立保险合同，被保险人

自由决定保险与否，保险人也有权决定承保与否的保险。

原保险也称为第一•次保险，是指保险人对被保险人所受到的保险事故损失直接承担风险责

任。

(3)、根据承担责任的次序和方式不同可以把保险分成原保险、再保险和共同保险

原保险也称为第一次保险，是指保险人对被保险人所受到的保险事故损失直接承担风险

责任。

再保险又叫分保险或第二次保险，是指原保险人将其承担的保险责任的一部分或全部再进行

投保。我国保险法第29条规定：“再保险人将其承担的保险业务，以分保形式，部分转移给

其他保险人的，为再保险。”

共同保险是指对于相同标的、相同利益，由多家保险人共同承担保险事故的保险方式。

(4)、根据保险是否以营利为目的可以把保险分成商业保险和社会保险

凡是以营利为目的的保险被称为商业保险，几乎所有的保险公司所经营的保险都是商业保

险。

社会保险是指国家为了保障社会成员生活福利而提供的各种物质帮助措施的总称，它具有非

营利性和强制性。

第二节保险法的基本原则

1、保险利益的概念

保险利益又叫可保利益，是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益。我国保险法第12

条规定：“投报人对■保险标的应当具有(保险利益。)投保人对保险标的不具有保险利益的，

保险合同无效

保险利益的构成要件有三项：即适法性、经济性、确定性。

2、最大诚实信用原则

最大诚实信用原则是指在保险活动中，任何一方当事人对他方不得隐瞒欺诈，都须善意地全

面地履行自己的义务，且基于保险的特殊性,法律对诚实信用的要求远远高于其他民事活动。

a、投保人的忠实告知义务

投保人的忠实告知义务既包括狭义的方面，也包括广义的方面。前者指订立合同时的告知

义务，后者除了订立合同时，还包括当保险标的的危险增加时的通知义务和保险事故发生时

的通知义务。

忠实告知的方式包括询问回答式和无限告知。对与违反忠实告知义务的结果是保险人有权

解除合同。

b、保险人的说明义务

保险法第18条规定：“保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时

应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力

c、保证义务

保证是指保险人和投保人在保险合同中约定投保人对某一事项作为或者不作为，或者担保

某一事项的真实性。包括明示担保和默示担保。

d、弃权与禁止反言

弃权指保险人放弃投保人或者被保险人违反告知义务或保证义务而产生的保险合同解除

权。禁止反言是指保险人放弃自己的合同解除权，将来不得反悔再向对方主张已经放弃的权

利。

3、损失补偿原则

a、损失补偿原则的概念

该原则是指当保险事故的发生使被保险人遭受到损失时，保险人应在其责任范围内对被保

险人所受到的损失进行赔偿。这是由保险的经济补偿性只(职)能所决定的。

b、损失补偿的范围：保险事故发生时，保险标的实际损失；合理费用；其他费用

c、赔偿的方式：-是货币赔偿；二是恢复原状；三是置换，如果被保险人受损坏的财产是

实物，保险人可以赔偿与损坏的财产相同的财产。

4、近因原则

a、近因原则的概念

近因原则又称因果关系原则，是指损坏结果的形成与危险事故的发生有直接的因果关系，

保险人才负损坏赔偿的责任。

b、近因原则的具体应用

(a)、单一原因造成的损失

(b)、多种原因造成的损失：原因同时发生；原因连续发生：多种原因间断发生

第三节保险合同通论

1、保险合同的特点

(1)、保险合同是特殊的双务合同

(2)、保险合同是一种最大的诚信合同

(3)、保险合同是一种射幸合同

(4)、保险合同是一种附合合同

(5)、保险合同是一种以缴费为前提的要式合同

2、保险合同的形式

(1)、保险合同的形式

保险合同的形式为书面形式，我国保险法第13条对此进行了规定。其具体形式主要有投

保单、保险单、暂保单和保险凭证。(见保险法第13条)

a、投保单

投保单是指投保人向保险人申请订立保险合同的书面要约。通常由保险人制成统一格式。

b、暂保单

暂保单又叫临时保单，它是保险人或者其代理人在正式保单出具给被保险人之前签发被保

险人的保险凭证,它表明保险人已经接受了投保人的投保。

c、保险单

保险单简称保单，它是保险人与投保人之间订立的保险合同的正式书面形式，由保险人制作

签章后交付投保人。

d、保险凭证

保险凭证又称为小保单，是一种简化的保险单，它是保险人出具的证明保险合同已有效成立

的另一种法律文件，与保险单具有相同的法律效力。

3、保险合同的当事人

(1)、保险人

保险人又叫承保人或者保人，是依法经营保险业务，与投保人订立保险合同并向投保人收

取费用，建立保险基金，当保险事故发生时或者保险期限届满时向被保险人承担赔偿责任或

者给付保险金的主体。

保险人应当具备以下条件：a、保险人是依法成立并可以经营保险业务的保险公司；b、保

险人在保险合同成立后有权要求投保人向其支付保险费；c、保险人必须依法组织、管理和

使用保费，其经营活动应当遵循保险业的规定和接受保监会的监管；d、保险事故发生时，

保险人应当承担赔偿损失和给付保险金的义务。

(2)、投保人

投保人又叫要保人，是指向保险人申请订立保险合同，对保险标的具有保险利益并负有缴

纳保险费义务的主体。既可是法人，也可是自然人。

投保人须具有以下条件：a、投保人必须具有权利能力和行为能力；b、投保人对保险标的

应当具有保险利益；c、投保人具有缴纳保费的义务。

4、保险合同的主要内容

(1)、保险合同的基本条款

a、保险合同有关主体的情况

b、保险标的

c、保险责任和除外责任

d、保险期间(和保险责任开始时间)

e、保险价值

3保险金额

g、保险费及其支付办法

h、保险金赔偿或者给付办法

i、违约责任和争议的解决

j、保险合同订立的时间

(2)、保险合同的附加条款

5、保险合同的生效要件

保险合同的生效是指已经成立的合同发生法律约束力。保险合同生效的条件：

(1)、主体合法

(2)、投保人对保险标的具有保险利益

(3)、当事人意思表示真实

(4)、内容合法

（5）、投保人缴纳了保险费

6、保险合同法定解除的条件

我国保险法规定当投保人或者被保险人有下列行为之一，保险人可以解除保险合同：（1）投

保人故意隐瞒事实，不履行如实告知的义务；（2）保险人或被保险人在未发生保险事故情况

下谎称发生了保险事故，伪造有关证据；（3）保险人或被保险人在未履行其对保险标的的安

全应尽的义务；（4）在保险合同的有效期内，保险标的的危险增加，被保险人未尽及时通知

的义务；（5）投保人申请的被保险人的年龄不真实并且其真实的年龄不符合合同约定的年龄

限制，但合同成立后超过2年的除外：（6）投保人违反特约条款。

7、保险合同的履行

（1）、投保人的义务

a、缴纳保费的义务

b、危险增加的通知义务

c、出险通知义务

d、出险施救义务

（2）、保险人的义务

a、赔偿或者给付保险金的义务

b、及时签单的义务

c、保密义务

第四节保险合同分则

1、财产保险合同的主要条款

（1）、保险标的

（2）、保险金额与保险价值

保险金额是指当保险事故发生时保险人应当向投保人或者被保险人赔偿的最高金额，是确定

保险费的重要依据。

保险价值是指保险标的在一定时期和一定地点的市场价值。

(3)、保险责任与除外责任

保险责任是指保险合同中约定的保险事故造成时鹿当由保险人承担的赔偿责任或者给付责

任。

保险人不承担赔偿责任的例外情况就是除外责任。

(4)、保险期限

保险合同中规定的合同生效利终止的期限。

13、代位追偿的条件

代位追偿是指在财产保险中，保险人在向被保险人赔偿之后，得以在其赔偿的范围之内要求

被保险人转让其对造成(损失)的第三方要求赔偿的权利。

其成立的条件有：

(1)发生的危险事故必须是保险责任范围之内的事故：

(2)危险事故的发生是由第三方的责任造成的；

(3)被保险人对第三方具有赔偿请求权；

(4)代位追偿权产生在保险人向被保险人进行赔偿之后。

2、委付的条件

委付是指投保人将保险标的的一切权利转移给保险人，要求保险人向其支付全额保险金的制

度。

委付应但当符合以下条件：

(1)必须经保险人的同意；

(2)必须就全部保险标的进行委付；

(3)委付时被保险人或者投保人必须向保险人提出书面通知。

3、人身保险合同的特征

人身保险合同是保险合同中的一种，它是指以人的寿命和身体作为保险标的一种保险合同。

其特征是：

(1)、主体的特殊性

(2)、投保人与保险人的关系的特殊性

(3)、它是定额保险合同

(4)、人身保险期限的长期性

(5)、人身保险的储蓄性

4、人身保险合同的条款

(1)、不可争议条款

(2)、年龄误告条款

(3)、不丧失价值条款

(4)、宽限期条款

(5)、复效条款

(6)、自杀条款

(7)、战争条款

(8)、受益人条款

5、人身保险合同复效的条件

复效必须具备以下条件：

(1)复效申请必须在复效期间内提出

(2)仍然具备保险合同订立时的可保条件

(3)投保人必须补缴保险单失效期间的全部保费及利息

(4)复效必须经保险人同意

保险业法

1、保险业法的作用

保险业法是指保险组织和保险监督法，是规定保险公司的成立和经营活动以及国家对保险公

司的监督方面的法律。其作用在于：

(1)、为了保护被保险人的合法权益

(2)、促使保险人合理合法经营

(3)、维护保险市场的竞争秩序

2、保险业监管的主要内容

保险业的监管是指国际家相关机构通过法律、行政和经济手段对保险市场进行监督和管理。

包括以下内容：

(1)、金融监管部门对保险业监管的主要内容

a、组织方面的监管

b、财务方面的监管

c、业务活动的监管

d、报表帐簿方面的管理

(2)、金融监管部门对保险公司的整顿和接管

a、整顿

b、接管

(3)、保险业的自我监管

3、保险公司的设立条件

(1)公司章程

(2)注册资本的最低限额

（3）具备规定的任职资格

（4）健全的组织机构和管理机构（有遗漏，见保险法第72条（5）有符合要求的营业场所

和与业务有关的其他设施。））

第六章证券法

第一节证券与证券法

一、证券具有以下儿个法律特征：

L证券是一种投资权利证书，代表了投资者的一定权利；2.证券是一种可转让的权利证书，

可根据当事人的意志在不同的主体间无偿或有偿地转让；3.证券是一种面值均等的权利证

书；4.证券是一种含有风险的权利证书，证券投资是一项具有市场风险的行为。

二、什么是国有股、法人股、社会公众股，以及普通股、优先股？

国有股指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产向公司投资形成的股份，包括以公司现

有国有资产折算而成的股份。法人股是指企业法人或具有法人资格的事业单位和社会团体，

以其依法可经营的资产向公司投资所形成的股份。如果是国有企业投资形成的也叫国有法人

股，另外法人股还可分为境内发起人法人股、外资法人股和募集法人股。社会公众股是指我

国境内的个人和机构，以其合法财产向公司投资所形成的股份。普通股和优先股的区别在

于股东的权利和义务不同。普通股股东在公司的经营管理和盈利及财产分配上享有广泛的

（普通的）权利，其盈利的分配和财产的索取在满足债权人和优先股股东之后进行。由于对

债权人和优先股股东的利益分配都是固定的，因而普通股股东可能享有公司良好经营所带来

的超额利润，相应地，他们也承担了不能获得收益、甚至亏损的风险。目前我国上市交易的

股票都是普通股。优先股股东享有包括优先领取固定的股息，优先获得企业破产清算时的补

偿等，但优先股股东不能参与企业的经营管理，不能参加公司的红利分配。

三、有价证券的法律属性：

1、表明持券人享有某种财产权利的凭证；2、具有营利属性的凭证：3、可以自由流通的凭

证。

四、我国证券法的内容有：

1、证券法；2、公司法；3、刑法；4、行政法规；5、司法解释；6、部门规章；7、自律规

则。

第二节证券发行与承销

一、证券发行的概念和内容:

证券发行是指发行人或承销机构对非特定人以同一条件进行证券要约和销售的行为。证券发

行包括了证券募集与证券发售两种行为。证券发行具有以下法律特征：⑴证券发行的主体是

符合法定条件的组织或政府；⑵证券发行的客体是有价证券；⑶证券发行的目的在于筹集资

金或调整股权结构；⑷证券发行的程序由法律规定，具有较强的技术性。

二、证券发行注册制:

证券发行注册制是在公开主义的基础上形成的。在证券发行注册制下，证券机关对证券发行

不作实质条件的限制。凡是拟发行证券的发行人，必须将依法应当公开的，与所发行证券有

关的一切信息和资料，合理制成法律文件并公诸于众，其应对公布资料的真实性、全面性、

准确性负责，公布的内容不得含有虚假陈述、重大遗漏或信息误导。证券主管机关不对证券

发行行为及证券本身作出价值判断，其对公开资料的审查只涉及形式，不涉及任何发行实质

条件。在一段时间内，在未对申报书提出任何异议的情况下，注册生效等待期满后证券发

行注册生效，发行人即可发行证券。证券发行注册制的优点是：1、以公开原则为指导思想;

2、具有较高的效率；3、一定程度上抑制了证券违法行为，保障证券市场健康有序运作。

三、证券发行核准制:

具体内容包括证券发行须遵守信息披露义务，证券发行也必须符合证券法规定的证券发行条

件并接受证券监管机构的监管,政府有权对证券发行人资格及其所发行的证券作出实质审查

和决定等。证券发行核准制的优点在于有效地确保证券发行人的资格和条件。此外，核准制

并未抛弃公开主义思想，其仍然以公开原则为核心，从而使投资者的利益获得双重保障。

四、我国证券发行制度:

《证券法》一改我国实行多年的审批制，转而区分股票和债券实行不同的发行审核制度。对

股票发行采取核准制，对债券发行采取审批制。

五、证券的承销:

是证券公司根据承销协议，依法协助证券发行人推销其所发行的证券的行为。证券承销具有

以下法律特征：⑴证券承销的主体必须是具有合法资格的证券公司；⑵证券承销的内容具有

法定性。

第三节证券上市与证券交易

一、什么是证券市场？

证券市场是供给中长期（一般是一年以上）资金的金融市场，它通过买卖各种中长期债券、

股票，满足市场主体（包括政府和企业）对中长期资金的需要。因为通过证券市场所筹集的

资金通常被用作固定资产投资，所以证券市场被称为“资本市场”，证券又称为“资本证券

证券市场是个抽象概念，并不是具体的交易场所或者系统，而是指包括证券投资活动全过程

在内的证券供求交易的网络和体系。证券市场中有各种金融工具。所谓的金融工具是指交

易双方在交易活动中按照一定的格式明确各自权利义务的书面凭证，比如股票、债券；证券

市场有不同的组织方式，比如证券交易所方式（即通常所说的主板、场内交易）和柜台交易

方式（即场外交易形式，OTC）。

二、证券市场的内部结构：

证券市场有两个组成部分，一个是发行市场，一个是交易市场。没有发行市场，资金需求者

就无法筹集资金，资金供给者就无法进行证券投资。发行市场的存在是交易市场运行的前提。

从发行市场购买的证券，要通过在交易市场上出售转让给第三者，才能收回投资。交易市场

又是发行市场得以保持和繁荣的条件。

证券发行市场又称“初级市场''或“一级市场”。发行市场是个由发行者、投资者及证券公司

（或投资银行）三者构成的市场，它为发行者筹集资金提供便利的条件。•般证券发行市场须

有两个必要条件：其一，凡证券的出售，须有管理机构的许可；其二，证券公司包销或承购

证券，须领有执照。证券交易市场乂称“次级市场”或“二级市场”。交易市场是一个由证券出

让者、交易场所、证券购买者三者构成的市场。它为投资者转让所持证券收回本金提供便利

的条件。证券市场的交易量，只代表现有证券所有权的转移，不代表社会资本存量的增加。

也就是从这个意义讲在证券交易市场中流动的资本是虚拟资本。

三、暂停上市：

是指已获准上市的证券，由于上市公司发生•定的事由，经证券交易所或证券监管机关决定

暂停其股票或公司债券上市。股票暂停上市的与债券暂停上市的条件不同。分别由《公司法》

和《证券法》规定。

五、终止上市：

是指已获准上市的证券，因发生法定事由，由证券交易所或证券监管机关决定终止其上市资

格。当证券上市暂停原因造成严重后果或者在法定期间内未能消除暂停原因的，暂停上市的

证券应终止上市，但若暂停上市的证券又重新具备了法定条件的，可恢复上市交易。

六、证券交易的程序：

我国上市证券交易基本程序包括：开户、委托、成交、交割。

七、内幕交易行为的表现形式：

内幕交易行为的表现形式为：⑴内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人

买卖证券；⑵内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；⑶非内幕人

员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖

证券；⑷其他内幕交易行为。

第四节信息公开制度

一、信息公开制度的定义及要求：

信息公开制度是证券发行公司在证券发行，以及发行后上市交易的•系列环节中，依法将与

其证券有关的一-切真实信息以一定的方式向社会公众予以公开，以便投资者知晓其真实情况

做出证券投资判断的法律制度。信息公开制度的基本要求是“八字”：真实、准确、完整、

及时。

二、持续信息公开的主要内容：

根据我国法律法规的规定，持续公开的信息主要包括：⑴上市公告书，上市公告书是证券交

易所规定的申请股票或公司债券上市的发行公nJ必须提交并公布的报告，它是上市申请时所

提交的重要文件之一；⑵定期报告书，是指股票或公司债券上市交易的公司定期公布其财务

和经营状况的文件，主要包括年度报告和中期报告；⑶临时报告书，指股票或公司债券上市

交易的公司因发生了可能影响其证券的市场价格，影响投资决策的重大事件时，公司立即向

证券监管部门提交并向社会公开说明事件实际情况的报告；⑷上市公司收购公告，指公开h

市公司收购信息的文件。

第五节上市公司的收购

一、上市公司收购的概念及特征：

从法律意义上说，上市公司收购指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公

司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公

司的股份达到一定程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。上市公司

收购的法律特征有：⑴上市公司收购的主体是不特定的证券投资者；⑵上市公司收购的目标

公司为上市公司；⑶上市公司收购的目的是为了控制或兼并目标公司；⑷上市公司收购的最

终结果是该上市公司控制权和股权分布发生变更甚至丧失上市资格，或者公司主体资格出现

新设、变更或消灭等情况。

二、要约收购中的股东平等原则的内容：

1、要约收购应当向所有的除收购人外的目标公司发出，而不论该要约是在强制要约收购程

序中还是收购人自愿发出的要约收购中；2、发出要约后，股东待遇平等；3、要约有效期的

效力适用于目标公司的所有股东，股份转让合同于要约有效期满时成立生效。

三、协议收购的一般程序：

协议收购的一般程序包括:⑴上市公司收购报告书的报告及公告;⑵被收购公司董事会意见、

独立董事意见和专业机构意见的公告；⑶履行收购协议。当协议收购的标的为上市公司的流

通股时，法律法规对其应当履行的程序另有规定。

第七章破产法

破产与破产法

1、破产：法律意义上的破产，指的是法院根据当事人的申请或依职权，（我国不行只能依

申请开始）对不能清偿到期债务的债务人所进行的一种特别程序，通过这种程序概括性地解

决债务人和众多债权人之间的债权债务关系。

2、破产的特征：（1）破产是一种法定偿债手段。（2）破产以债务人不能清偿债务为前提。

（3）破产以公平清偿债务为宗旨。

3、破产程序的特殊性：（1）破产程序由人民法院主持，由丧失了债务清偿能力的债务人及

全体债权人共同组成。（2）破产程序不能用起诉的方式，只能采取申请的方式开始。（3）人

民法院的审理结果只能采用裁定而非判决的形式做出。

4、我国破产法律制度的现状：以《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》

破产还债程序为依据，以法律和最高人民法院关于审理破产案件的司法解释为依据，以各地

区符合法律的地方性法规和符合司法解释的地方法院指导性意见为补充的破产法律制度。

破产程序的开始

1、破产能力：指民事主体（债务人）依法能够适用破产程序被宣告破产的资格。

破产原因：破产原因又称破产界限，英美法系成为破产行为，是指认定债务人丧失债务清偿

能力，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准。

2、不能清偿：不能清偿，或称之为清偿不能、支付不能，是指债务人以其现有的财产、信

用以及技术手段等客观上不能偿付已届清偿期的债务。其构成要件包括：①债务人欠缺清偿

能力。②不能清偿的债务是到期债务。③须是持续地不能清偿。

3、停止支付：是指债务人明示或默示地表示其不能支付一般债务的行为。停止支付只是破

产的推定原因，是债务人可以用事实与证据推翻的原因。

4、债务超过：我国称之为“资不抵债”，是指法人的资产或遗产不够清偿其所负的全部债务。

债务超过是一种特殊的破产原因，以适用于法人和遗产为限。①法人不必构成清偿不能，法

人的债务也不必届清偿期，只要有债务超过的情形，就构成宣告破产的当然原因。②被继承

人生前所欠债务，以遗产价值为限接受清偿，当遗产不足以清偿债务时，为满足多个债权人

公平受偿，只能适用破产程序。

5、恶意破产：所谓恶意破产，是指申请人意图通过申请破产的方式达到某种不正当或者非

法的目的。恶意破产的情形包括：（1）债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申

请破产的：（2）债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的。

6、破产宣告：法院依法定程序对已经具备破产条件的债务人所作出的宣告其为破产人并进

行破产清算的司法裁定。

破产债权

1、破产债权：（1）形式意义上的破产债权，是依破产程序申报并依破查程序受偿的财产请

求权。（2）实质意义上的破产债权，是在破产程序开始前成立的对债务人享有的金钱债权或

得以金钱评价的债权。破产债权的四个特征：（1）破产债权是财产请求权。（2）破产债权仅

限于破产程序开始前成立的财产请求权。（3）破产债权必须是能够予以强制执行的债权。（4）

破产债权是必须依破产程序进行申报并行使的债权。

2、债权申报：债权申报，是指债权人在破产程序开始后法律规定的期限内，向法院或法院

指定的机关呈报债权，以明确其参与破产程序行使权利的活动。

3、债权人会议：债权人会议，是破产程序中全体债权人的意思表示机构，通过会议的形式

对破产程序中的重大事项进行决定，并对破产程序予以监督。债权人会议的职权：（1）选任

和撤换监督机构。（2）讨论通过对债务人财产的管理、变价和分配方案。（3）审查债权。（4）

讨论和通过和解协议。

4、法定召开：①《企业破产法（试行）》第14条规定：“第一次债权人会议由人民法院召集，

应当在债权申报期限届满后十五日内召开。”②《破产若干规定》第40条规定：“第一次债

权人会议应当在人民法院受理破产案件公告三个月期满后召开。”

5、任意召开：①《企业破产法（试行）》第14条规定：“以后的债权人会议在人民法院或者

会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权总额的四分之一以上的债

权人要求时召开。”②《破产法意见》第23条规定：“第一次债权人会议由人民法院主持，

以后的债权人会议由会议主席主持。”

6、债权人会议决议：指债权人会议在职权范围内，对会议议题进行讨论，由出席会议的有

表决权的债权人通过表决，形成的一致意见或者决定。债权人会议决议的通过：《企业破产

法（试行）》第16条规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数

通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议

草案的决议，必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。”

破产财产

1、破产财产：破产财产是破产程序开始时由债务人所有的财产及财产权利所构成的财产性

集合体。破产财产的特征：（1）破产财产必须是破产人的责任财产。（2）破产财产是能够受

破产分配的财产。（3）破产财产受破产财产管理人的占有和支配。（4）破产财产是法律明文

规定范围内的财产。

2、破产财产管理人：指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及

破产方案拟定和执行的专门机构。特征：（1）临时性。（2）中立性。

3、破产财产管理人的选任：（1）法院指定。由法院指定的破产财产管理人向法院负责，并

接收其监督。（2）债权人会议选任。在召开债权人会议或选出破产财产管理人前，法院可以

任命临时破产财产管理人负责破产清算事务。（3）债权人会议选任与法院指定相结合。

4、清算组的主要职责：（1）接管破产企业。向破产企业原法定代表人及留守人员接收原登

记造册的资产明细表、有形资产清册，接管所有财产、帐册、文书档案、印章、证照和有关

资料。破产宣告前成立企业监管组的，由企业监管组和企业原法定代表人向清算组进行移交;

（2）清理破产企业财产，编制财产明细表和资产负债表，编制债权债务清册，组织破产财

产的评估、拍卖、变现；（3）回收破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法

行使财产权利；（4）管理、处分破产财产，决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动。

确认别除权、抵消权、取回权；（5）进行破产财产的委托评估、拍卖及其他变现工作；（6）

依法提出并执行破产财产处理和分配方案；（7）提交清算报告；（8）代表破产企业参加诉讼

和仲裁活动；（9）办理企业注销登记等破产终结事宜；（10）完成人民法院依法指定的其他

事项。

5、破产财产变现的限制：（1）在一般债权审查终结前，不能对破产财产进行变现；（2）提

出和解协议时，也不得将破产财产变现；（3）破产财产管理人处分财产应当征得债权人会议

的同意。

6、破产分配：（1）破产分配以存在可供分配的破产财产为必要。（2）接受破产分配的债权

人以破产债权人为限。（3）破产分配是以法定顺位进行的公平分配。（4）破产分配具有强制

执行力。分配方案应记载的内容：（1）可供分配的财产。（2）参加分配的债权人及其债权数

额、分配顺位。（3）分配方式。

破产程序中的其他财产权

1、破产取回权：对于属于他人所有的财产，权利人可不依破产程序而直接从破产财产管理

人处取回。特征：（1）取回权的标的物非属破产人所有；（2）取回权据以存在的实体法上的

权利，须于破产宣告前成立；（3）取回权以所有权及其他物权为基础，具有物权特性；（4）

取回权是不依破产程序行使的权利。

2、一般取回权：财产权利人依民法上物的返还请求权，从破产财产管理人处取回其财产的

权利。内容：（1）所有权；（2）担保物权；（3）占有权。

3、出卖人取回权：指异地买卖成立后，尚未收取全部价款的卖方，在发运货物后而卖方尚

未收到货物前即被宣告破产的，可以取回在运途中的货物的权利。构成要件：①适用于异地

买卖；②出卖人已将货物发送而买受人尚未收到；③买受人在受领货物前被宣告破产；④买

受人尚未付清全部货款。

4、行纪人取回权：指行纪人为委托人的利益发送货物后，委托人在尚未收到货物时被宣告

破产的，可以取回已发送的货物的权利。

5、破产撤销权：指破产程序开始后，破产财产管理人请求法院对破产债务人在破产程序开

始前法律规定的期限内实施的有害于破产关系人利益的行为予以撤销，并使因该行为转让的

财产或利益回归破产债务人的权利。

6、可撤销的五种无效行为：（1）隐匿、私分或者无偿转让财产；（2）非正常压价出售财产；

（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（4）对未到期的债务提前清偿；（5）放弃

自己的债权。

7、破产抵消权：指破产债权人在法院裁定开始破产程序时，对破产债务人负有债务的，不

论给付种类是否相同，也不论其债权是否到期，均有不依破产程序以其对债务人的债权抵消

其对债务人所负债务的权利。抵消权的行使应当具备以下条件：（1）债权人的债权己经得到

确认；（2）主张抵消的债权债务均发生在破产宣告之前。

8、破产别除权：指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有

的优先受偿权利。法律特征：（1）别除权以担保物权为基础。（2）别除权的标的物是破产人

的特定财产。（3）别除权是不依破产程序而行使的权利.

破产程序的终结

1、破产程序的终结：（一）破产程序因强制和解而终结，发生以下效力：（1）破产人或债务

人受破产程序的一切限制，自破产程序终结之H起解除；（2）因破产宣告而对债务人发生的

公法或私法上的限制，也因和解的成立而终结；（3）和解债权人在破产程序终结后，只能取

得和解协议规定的清偿利益。（二）破产程序因财产不足而终结，《破产法（试行）》第34

条规定：“破产财产不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结。”，发生以下

效力：（1）当破产人是法人时，在破产程序终结时日即应解散法人；（2）破产人是自然人的，

自破产程序终结之日起免受破产程序的支配或限制，恢复到破产程序开始之前的地位；（3）

破产人是自然人的，不因破产程序的终结而免责；（4）破产人因破产宣告受到的公私法上的

限制，因各国破产法对免责和复权的规定条件不同而不同。（三）破产程序因全体债权人同

意废止而终结，其效力有如下特点：（1）破产程序的终结不适用破产免责的规定；（2）破产

人因破产宣告所受公私法上的权利限制，因破产程序的终结而解除；（3）恢复破产人对其财

产的占有管理，但该恢复没有溯及力。（四）破产程序因破产分配完毕而终结，《破产法（试

行）》第38条规定：“破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。”，其效力

如下：（1）对债务人而言，因破产程序的终结，恢复对其财产的占有