人权保障与实体真实的博弈

人权保障与实体真实的博弈

案情：被告人袁某因盗窃罪于2008年3月被判处拘役6个月，缓刑6个月，并处罚金人民币1000元。在缓刑执行期间，于同年7月30日，伙同被告人柳某、颜某至本市宜川路、甘泉路附近，扒窃被害人洪某现金人民币1000元，事后被公安机关抓获，检察机关依法向法院提起公诉。一审法院对其判决如下：撤销原判对袁某的缓刑部分，执行拘役6个月，并处罚金人民币1000元；对袁某此次犯盗窃罪，判处其拘役6个月，缓刑10个月，并处罚金人民币1000元，决定执行拘役6个月，缓刑10个月，并处罚金人民币2000元。一审宣判后，被告人不服提起上诉，检察院未抗诉。上级检察机关出席二审法庭，认为一审判决对袁某适用缓刑于法无据，应当改判实刑。二审法院经审理亦认可了检方的观点。但是出于对上诉不加刑原则的尊重，二审法院根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二百五十七条第一款第项的规定，裁定驳回上诉，维持原判，待二审裁判生效后由法院启动审判监督程序以改判袁某实刑。这是一起极为普通的轻微刑事案件。上级检察机关依法履行了国家公诉人的职能，指出一审裁判的错误。二审法院也严格遵守了最高法院司法解释中有关上诉不加刑的规定。表面上看来，这起案件处理得非常圆满，实体真实得到了维护，程序也得到了切实的遵守。但是，在这起案件的背后，我们也发现了诸多问题。如此一个简单的案件，却要耗费大量的司法资源，甚至不惜推翻生效裁判，最终把被告人引向一个更重的处罚，上诉不加刑原则在此并没有得到真正的贯彻，而且这样的处理程序并非是真正的公正。

一、在人权保障与实体真实的博弈中，实体真实往往会占据上风不难看出，司法机关在本案中的做法完全符合法律的规定，没有任何违法之嫌。但刑诉法中写得明明白白的上诉不加刑怎么就一晃变成了“上诉加刑”呢？这其中最关键的法律依据就是《解释》第二百五十七条第一款第项，“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”从条文中我们不难想象，立法者在作出这样的规定之前，必然面临一个两难的选择，要么完全贯彻刑诉法上诉不加刑原则的精神，放弃对被告人追究少科处的那部分刑罚，充分保障被告人的程序性权益；要么对上诉不加刑原则做限制性解释，仅从字面上把其理解成只适用于上诉审裁判之中，而人民检察院为被告人利益提起的抗诉和再审之裁判则不适用该原则。选择前者，意味着立法者对个案公正和实体真实的追求在一定程度上有所减损；而选择后者，则说明追求被告人程序性权益的价值取向在与有错必纠的刑事司法理念的抗争中，终因动力不足而遭到挫败。立法者经过一番深思熟虑之后，选择了后者，于是便有了上述规定。有错必纠的刑事司法理念不但得到了马克思主义“事实求是”理论的完美诠释，而且已经深入人心，为广大人民群众所接受，也自然成为立法者在进行制度设计的时候所遵循的最高宏旨。另外，在司法实务中的现行体制酿成了司法机关对实体真实的倾向性追求。公安机关的职责就是要搜集尽可能多的有罪证据来侦破案件，检察机关则要竭尽全力为被告人编织一张犯罪的“证据网”，以获得公诉成功的结果，而法院就是要按照罪责刑相适应原则迅速将被告人推向一个有罪判决，以准确实现国家刑罚权。只要司法机关顺利地完成了上述任务，相应的办案人员就会受到肯定性评价，而一般不会因为程序上存在的瑕疵受到惩罚，更不会因为对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障不够充分而受到否定评价！现行司法行政管理制度中针对警察、检察官和法官的奖惩机制几乎完全围绕着“侦破案件”、“公诉成功”和“审判不出错案”而建立。这样的奖惩机制不但无法催生司法工作人员保障犯罪嫌疑人、被告人人权的内在动力，反而激励他们为了保证案件质量不惜在一定程度上牺牲部分程序正义，甚至侵犯人权的现象也屡见不鲜。这与司法工作人员的素质无关，不恰当的制度设计才是罪魁祸首。因此一味的呼吁提高司法工作人员的素质，改变他们的执法观念，这必然是徒劳的，只能是隔靴搔痒，不可能在根本上解决问题。于是，当人权保障与实体真实发生价值冲突的时候，无论是立法者还是司法工作人员，经过简单的利益衡量，都更倾向于选择后者，人权保障只能做出让步。

二、程序迂回曲折，有违诉讼效益最大化原则这样一起轻微的刑事案件，却要经历一场漫长的诉讼，一审，二审，再审，即使案件最终能得到正确处理，也没有人会成为最终的“赢家”。被告人在历经了长时间的忐忑不安后，最终由缓刑被改判实刑。司法机关却要为这起事实清楚、证据充分的案件，不断从有限的司法资源中挤出人力、物力、财力和时间。从诉讼效益最大化的角度来看，这起案件的处理无疑是非常失败的。有学者指出：“人类所从事的任何社会活动都必须遵循经济性的原则，即力求以最小的消耗取得最大的效果，从而实现社会资源的最佳配置。”[3]刑事司法活动本身尽管存在一定的特殊性，也同样要遵循这一具有普适性的原理。刑事司法资源稀缺是一个不争的事实，司法机关面对日益增加的刑事案件数量和趋于专业化、复杂化的新型犯罪案件，常常疲于应对。因此，如何利用稀缺的司法资源来处理更多的案件，将司法投入与产出的比例降到最低，是一个非常现实的问题。当然我们并不赞同那种为了节省司法资源在程序上“偷工减料”的做法。对于诉讼效率的追求必须以保障诉讼公正为前提。美国学者麦克尔说：“如果只是追求经济成本的最小化，我们就没有必要开庭审理，提供信息，只需要抛掷硬币或用其他方法就能成本低廉地作出一个解决争执的判决”。[2]波斯纳把诉讼效益视为公正在法律上的第二层含义，一个拖沓、漫长且耗费巨大的诉讼程序，不可能有公正可言。正如西方法谚所言：“Justdelayedisjustdenied”。寻求一个公正与效益的最佳契合点，是我们要努力实现的目标。而很显然，《解释》的规定是以牺牲诉讼效益为代价来追求一个实质上并不甚公正的结果，这让我们无法接受！

三、二审法院自我否定生效的判决，逻辑混乱，且有损法院权威在第二个问题中我们就已经谈到，二审法院裁定驳回上诉维持原判，然后通过再审程序来加重被告人的刑罚，不仅是对有限司法资源的浪费，这个做法本身在逻辑上就有混乱之嫌。二审法院先是维持该判决，然后通过另外一种程序迅速将自己的裁定推翻，无异于搬起石头砸自己的脚，法院的权威也受到很大挑战。按照通常的逻辑，二审法院要么对量刑不当的一审判决直接改判，加重被告人刑罚，要么放弃对这部分刑罚的求刑权，姑且“纵容”一次被告人。前一种做法为上诉不加刑原则所明令禁止，第二种做法则不存在立法上的障碍，而且是上诉不加刑原则的内在应有之义。因为上诉不加刑原则的实质就是国家有条件的宽容部分被告人，以牺牲个案公正为代价换取更大的价值目标。二审法院如果能根据我国刑诉法的立法本意而不是《解释》的变通规定，对这样的量刑畸轻的判决摆出一种宽容的姿态，纵使牺牲一点实体真实，也比“打自己脸”要好得多。乌尔比安在《论尤里亚和帕比亚法》的第1编中提出了一句著名的格言：“已决案被视为真理”，不到万不得已“真理”是不能被推翻的。司法的权威性恰恰体现在这里，已经生效的判决对于诉争事实具有终局确定力，如果随意推翻，那么这部分业已紊乱的社会关系将永远处在不确定状态，法院定纷止争的职能无法实现。司法的权威也必将大打折扣。另外，《解释》的变通规定实质上是修改了刑诉法的规定，破坏了法律体系的统一。根据我国《刑事诉讼法》第一百八十九条第项规定，“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定维持驳回上诉或者抗诉，维持原判”，也即只有在原判正确的时候，才能做出维持的裁定。而《解释》第二百五十七条却规定认定事实清楚证据充分但判处的刑罚畸轻的案件，必须依法改判的，应当在第二审裁判生效后，按照审判监督程序重新审判。按照《解释》的规定，二审法院对适用法律正确但量刑畸轻的案件首先要做出维持的裁定，待二审裁定生效后再通过审判监督程序重新审判。显然，《解释》的规定与刑诉法相冲突，作为下位法的《解释》的相关规定应当归于无效。

四、“必须依法改判”的标准模糊，法官自由裁量权过大，上诉不加刑原则存在被规避的可能性在这起案件中，上级检察机关和二审法院均认为一审判决属于“判处的刑罚畸轻……，必须依法改判”的情况。一审对被告人理应判处实刑却适用了缓刑，这认定为“必须依法改判”没有很大的争议。但是，由于刑诉法和相关的司法解释中都没有具体的认定标准，这也就留给了法官很大的自由裁量权，使得在诸多类似案件的处理中，最后是否会通过审判监督程序予以纠正存在很大的随意性。可能会造成这样的局面：同样的案件摆在不同的法官面前，可能会遭遇不同的处理结果，被告人可能会面临两种截然不同的命运。此外，由于法院在一定程度上受追求实体真实的价值取向的影响，更倾向于将“必须依法改判”做任意扩大化解释。这样一来，几乎任何被告人单方上诉的案件都可以不受上诉不加刑原则的限制，只要被法院认定为属于“必须依法改判”的情形，法院就可以以正当的理由把案件推向审判监督程序，加重被告人的刑罚。上诉不加刑原则也就通过另外一个程序变成了“上诉加刑”。因此，笔者认为必须通过立法制定一套可行的认定标准，规定哪些情形确属“必须依法改判”，才能在一定程度上限缩法官的自由裁量权。孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[3]只有给法官的自由裁量权设定一个界限，让他们在法律的框架内行使权力，权力才不会被滥用。只有这样，上诉不加刑原则才能真正发挥它的作用而不至于被规避或架空。笔者认为，上诉不加刑原则所存在的问题主要归咎于立法的疏漏和不完善。立法者在进行一系列的价值判断和利益衡量的时候，始终无法跳出“实体真实至上”的圈子，忽略了上诉不加刑原则在人权保障领