让与担保基本问题之法律探讨

让与担保基本问题之法律探讨王纳新为了适应市场经济活动融通资金需要，担保物权制度甚为发达，其主要性超出用益物权。但传统担保物权制度虽确保了债权安全和实现，却限制和妨碍了担保物(尤其是动产)使用，从而使其在担保期间丧失了物使用价值，不利于物之经济效益发挥，有违市场经济对物之效益价值追求。为了适应市场经济发展需要，各国均历经艰难地去寻找一个不占有标物之动产担保制度，于是在英美法国家产生了按揭(mortgage)担保制度，在大陆法国家产生了让与担保制度。这两类担保制度虽分别出自两个不一样法系，但它们在担保机能和规则组成上具备异曲同工之效，故在日本学者看来，英美法按揭担保就是大陆法让与担保，二者并无区分，并将mortgage直接翻译为让与担保。我国学者也认为，英美法按揭担保方式相当于大陆法让与担保。我国现行法律既无让与担保制度，亦无按揭担保制度，但在现实经济活动中类似让与担保或按揭担保方式却应用频繁，如房地产按揭、汽车按揭等。这些所谓按揭担保方式是上个世纪九十年代初由香港传入中国大陆内地，而香港按揭担保则起源于英国法mortgage制度，其名称翻译与广东话关于。在我国台湾地域，这类担保不叫按揭，而称之为英美法动产抵押。为了规范实践中已大量涌现类似按揭担保纠纷案件审理，最高法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》(以下简称“担保法司法解释”)中对楼花按揭作了标准性要求，其第47条要求：“以依法获准还未建造或者正在建造中房屋或者其余建筑物抵押，当事人办理了抵押物登记，人民法院能够认定抵押有效。”由此表明，我国已初步建立让与担保或按揭担保制度。但我们必须清醒地认识到，该类制度在我国建立还只是处于一个萌芽阶段，不论是经济活动中详细利用，还是担保法司法解释相关要求，它都是仅具其形式，并不符合按揭实质内涵，其实质内容表现为一个抵押。所以，有必要从法理上探讨该类担保基本原理和规则内容，认为我国全方面引进和建立该项制度提供对应理论支撑和指导。英美法按揭担保制度，虽在担保机能和规则内容上与大陆法让与担保制度相类似，但其名称不如让与担保通俗易懂，且在其形成历史背景、文化传统、法学理论和概念体系等方面亦与让与担保制度存在较大差异。我国法律属于大陆法系，为了保持法律传统继承性和法律概念统一性，国内学者多主张以让与担保作为该类制度在我国名称。在此，本文试对让与担保基本问题作些法律探讨，并在分析让与担保基本原理和规则内容基础上，拟就我国让与担保制度建立问题略陈管见，以讨教于法律界同仁，起抛砖引玉之作用。一、让与担保涵义与特征让与担保留在广义与狭义之说。广义让与担保，包含买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、买卖担保、卖渡担保、卖渡抵当，是指以买卖方式移转标物全部权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标物买回制度。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务(或第三人)为担保债务清偿，将担保标物之整体权利(通常是全部权)移转给债权人，在债务推行完成后，标物整体权利又回归于担保人;在债务到时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿权利。本文所指让与担保系为后者，即狭义让与担保。让与担保作为一项独立担保方式，具备以下基本特征：1、让与担保是一个非经典担保。依民法典之要求是否，物权担保可分为经典担保与非经典担保。民法典上所要求抵押权、质权和留置权为经典担保;而由社会交易中所新发展起来、非民法典所要求物权担保，为非经典担保。让与担保是实践中由判例确认一个担保方式，属于非经典担保。与经典担保相比较，它们存在以下基本区分：(1)法律组成不一样。从法律组成来讲，让与担保系权利本身移转之组成，而经典担保系限制物权设定之组成。换言之，传统经典担保属于一个限制物权，不移转担保物整体权利，尤其是全部权;而让与担保是将担保物整体权利让受给债权人，意味着担保人对担保物全部权丧失(起码是观念上)。(2)公告是否不一样。经典担保通常以公告为必要，而让与担保不以公告为必要，以双方当事人约定即可。所以，经典担保具备排他性物上之代位权，而让与担保是介于债权与物权之间一个权利，若登记了，就具备物权效力，能够反抗第三人;若没有登记，就只具备债权效力。实际上，让与担保是用债权外观包裹着物权内容，而经典担保则是以债形式设置一个限制物权。(3)实施方式不一样。经典担保是一个变价权，严格禁止当事人在协议条款中约定直接流质担保物，即禁止有流质条款;而让与担保不受此种限制，既可采取变价方式，也可采取流质方式。2、让与担保是一个约定担保。依担保物权发生原因，可将其区分为法定担保和约定担保。法定担保是依法律要求而当然发生，如留置权、优先权和法定抵押权;约定担保是依当事人约定而发生，如通常抵押权和质权。让与担保是一个约定担保，它设置系基于当事人约定。法定担保具备维护债权平等之作用，其隶属性尤其强烈;而约定担保具备融通资金之作用，其隶属性有逐步减弱之势，故法律对这两种担保发生原因和所具作用在设计安排上有所不一样，在详细处理方法亦有所不一样。3、让与担保是由判例法确立一个担保方式。让与担保是判例法确认产物，世界各国均无成文法要求。这是因为让与担保是一个变态担保、不规则担保，故传统民法对其此种具备信托性质担保制度多未设明文，并曾质疑其适法性，后终必定其存在价值，经由判例学说发展为一个担保方式。而其它物权担保方式都由成文法加以要求，有要求于民法典中，有则在尤其法中加以要求。二、让与担保社会意义让与担保制度起源甚早，中间退出担保历史舞台，而今又复苏并盛行，是因为其具备独特功效和意义，能够填补经典担保缺点和不足。概括起来，主要表现在以下几个方面：1、能填补动产质押不足。动产质押以移转物占有为要件，不得占有改定，故不能完全满足动产担保制度在近代商业活动中需求;而让与担保仅以全部权形式上让与为条件，标物设定之后，设定人仍可占有担保物，保留其对担保物使用收益权，故可填补动产质押上述缺点，既能发挥担保债权、融通资金之功效，又能发挥物使用效益，从而能适应该代商业活动需要。2、担保标范围十分广泛。与经典担保相比较而言，让与担保标十分广泛，它既能够是动产，也能够是不动产;既能够是现实之财产，也能够是社会新形成或尚在形成中财产权，如计算机软件和正在建筑中建筑物。另外，基于一物一权与物权特定标准，经典担保中物仅能就一个个独立物分别设定担保物权;而让与担保能够就集合物设定担保，如商人就其流动中多个商品，企业就其工厂机器、厂房、原材料和其余设备等，能够让与担保方式设置集合物担保，从而能处理企业、商人融通流动资金之需，促进市场经济繁荣和发展。3、实施方法简便灵活，并能维护担保物价值。经典担保实施都有一定程序，耗时花费，且在拍卖过程中，基于各种原因，可能造成担保物拍卖价值过低现象，从而有损设定人利益。而让与担保权实施，既可估价流质，也可变价出卖，操作起来简易便捷;其变价和估价均须通知设定人，若价值过低，设定人可持异议权，故担保物价值通常得十足估定，由此可防止和填补经典担保上述缺憾。让与担保亦存在消极一面，因其属民法上所未要求一个非经典担保，故存在一些潜在危险。就债权人而言，标物由担保人占有，若担保人有失诚信，私自处罚标物，债权人即有丧失其债权担保危险。就设定人而言，其与债权人之间虽有信托条款，但若债权人有失诚信，私自处罚标物，设定人将丧失对担保物权利;就债务人而言，因担保物权利在债权人手中，其极易迫使债务人就债务之本利偿还方式订立苛刻条款，从而有损于债务人利益;就第三人而言，因为让与担保缺乏外在公告方式，在担保双方当事人一方私自处罚担保物时，将包括第三人取得担保物财产利益是否受法律保护问题。尽管如此，但瑕不掩玉，它不能从根本上否定让与担保留在主动意义，为防止实务中存在上述之弊端，我们能够在规则设计上给予防范和规制。三、让与担保设定1、设定主体。让与担保设定人能够是债务人，也能够是债务人以外第三人。债务人或者第三人标准上只能以其所享受动产或者不动产全部权为限设定让与担保;但依我国关于法律要求，企业对其经营管理财产能够设定抵押权和质权，由这类推也可设定让与担保。对国有资产部分，因让与担保包括标物全部权移转，故设置时标准上应经国资局同意。对不属于自己动产或者不动产，标准上不得设定让与担保，但征得物之全部些人同意，则不在此限。依我国《协议法》第51条要求，能够推断：无处罚权人在他人财产上设定让与担保，若事后得到权利人追认或无处罚权人在设定担保后取得处罚权，应认定让与担保设定有效。另外，我国土地全部权不具备流通性，只能归国有和集体全部，而土地使用权县可流通性，土地使用权在我国可作为土地这种特殊财产整体权利，故依此取得(经过出让与土地使用权者亦可作为可购担保识定主体)对于设定主体资格，不论是自然人还是法人，均应符合民法关于权利能力和行为能力要求。2、设定行为。设定让与担保法律行为通常包括两个行为：一是债权行为，即以协议形式订立担保契约;二是物权行为，即变动担保物全部权。让与担保须以当事人意思表示而设定，在详细设定方式上，通常应以书面方式设置，但德国亦认可口头方式设置。参考我国《担保法》第38条要求，让与担保设置应以书面形式设定，其既可在主债权协议中约定担保条款，也可单独订立担保协议。设定让与担保协议，通常应记载以下主要内容：(1)被担保主债权种类、金额及范围;(2)债务人推行债务期限;(3)担保物名称、数量、质量、情况、所在地、全部权权属;(4)担保物全部权移转时间、方法;(5)担保物返还请求权和处罚方式;(6)当事人认为需要约定其余事项。因让与担保是以全部权让渡作为担保条件，故协议成立后还包括物之全部权变动问题。德国让与担保，不以公告为必要，结果因欠缺公告方法，造成很多问题。设置时是否需要国资局同意，值得探讨。笔者认为，所以，我国让与担保应以公告为标准。详细讲：⑴动产公告方式为交付。在让与担保中通常采取占有改定方式。所谓占有改定，是指双方当事人基于一个尤其约定，由物原全部些人继续占有该标物一个交付方式。对于“占有改定”能否成为反抗要件，国外理论界有争议：通常学说和判例认为，占有改定是以一个“转移”形态来作为反抗要件;但也有学者认为，所谓占有改定，只不过完全是当事人间意愿，并不具备公告机能，而将没有被公告事物作为反抗要件来考虑是矛盾。所以，为安全起见，动产让与担保设定采取转移占有或登记方法最为妥当。⑵不动产公告方式为登记。至于不动产登记事因，通常以买卖为通例，但以“为担保”或“为让与担保”作为登记事因也能够，其余财产登记事由亦同。⑶对于股票、知识产权等财产权公告，可参考《担保法》第78条、79条要求，分别向证券登记机构和关于管理部门办理登记。⑷对于正在建筑中建筑物公告，应向城建主管部门办理预告登记或登记立案手续。⑸对于集合物设定让与担保，须依三个标准加以界定(特定化)，即种类、所在场所和量范围，然后将每个集合物组成部分打上标识，以明认方法进行公告。3、设定标。让与担保设定标十分广泛，凡依法可转让财产或财产权利，皆能够设定让与担保。详细而言，可设定让与担保财产既包含动产，也包含不动产;既包含财产权利，如汇票、支票、本票，存款单、债券、仓单、提单及依法能够转让股份、股票和依法能够转让知识产权中财产权等也能够是正在形成中财产权或事实财产权，如建设中建筑物和未办理产权登记建筑物等。但参考我国《担保法》第36条第3款、第37条要求，以下财产不得设定让与担保：(1)乡(镇)、村企业土地使用权不得单独设定;(2)土地全部权;(3)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体全部土地使用权;(4)学校、幼稚园、医院等以公益为目标事业单位、社会团体教育设施、医疗设施和其余社会公益设施;(5)全部权、使用权不明或有争议财产;(6)依法被查封、扣押、监管财产。四、让与担保效力(一)效力认定通常来讲，影响让与担保协议效力原因主要有：1、主债权无效。让与担保以担保主债权实现为目标，故应以主债权有效存在为前提。这与经典担保物权相同，具备隶属性特点。若担保设定后，主债权归于无效或未发生，则让与担保也归于无效。2、主体不正当。担保设定人主体资格不正当，会造成担保协议无效。3、标物不正当。设定让与担保标物为法律所限制流通或禁止流通之物时，担保协议会归于无效。4、登记是否。对于不动产和其余特殊财产，通常依法应办理注册登记手续，但登记是否对担保协议效力影响存在不一样立法例：一个登记反抗主义，另一个是登记要件主义。依我国《担保法》关于要求，我国采取是后者。此种要求不尽合理。笔者认为，让与担保为非经典担保，应采取登记反抗主义。5、其余原因。如对于国有资产设定让与担保，依我国关于法律要求，在设定之前应报国资局同意，未经同意，将影响协议效力。担保协议无效，担保权人应依不妥得利要求，将担保标物返还担保设定人。当担保协议无效可归责于设定人时，设定人应对担保权人债权损失负担对应赔偿责任。(二)对内效力让与担保对内效力，是指让与担保对担保当事人之间应有效力及其作用范围。它主要包括以下几个问题：1、及于担保债权效力范围。当事人有约定，依其约定;当事人无约定或约定不明确时，所担保债权范围应包含主债权及其利息、违约金、损害赔偿金及实施让与担保权费用。2、及于担保物效力范围。当事人有约定，依其约定;当事人无约定或约定不明确时，担保效力及于标物范围标准上应包含担保物本身、从物和孳息。担保效力及于担保物本身，自不待言。对于从物，若让担保设定时即存在之从物，担保效力应及于该从物;若让与担保设定之后，设定人在占有担保物时取得具备“从物性质”物，所以时担保物全部权已将转给担保权人，故该从物不属于担保权人，不组成担保物从物，不为担保效力所及。让与担保效力及于担保物孳息，并不以担保物自然孳息为限，法定孳息亦属其列。3、对标物占有、利用与保管。对与担保标物应由设定人还是担保权人占有、利用，并非是让与担保组成要素，全由当事人自行约定。当标物占有、利用归于担保权人时，称之为“让与质”或“质让与担保”;反之，当占用利用归于设定人时，称之为“让与抵押”或“抵押让与担保”。然后，让与担保最大作用和意义，在于标物留在担保设定人手中，实践中亦以此种形式为最多。所以，当事人对标物占有、利用未约定或约定不明确时，通常应解释为由设定人占用、利用。标物应由何方当事人负保管义务，标准上应由实际占用、利用标物人负有保管义务。当设定人占有标物时，设定人应负有保管义务，违反此项义务而存在使标物毁损、灭失或因怠于管理而致标物价值降低等情形发生时，设定人因违约而应负损害赔偿责任，其赔偿数额标准上以担保债权额为程度。当标物为动产时，设定人私自处罚标物，第三人由此可能取得标物全部权或质权，此时设定人不但负有民法上损害赔偿责任，而且负有刑法上侵占罪责任;当担保权人占用利用时，担保权人对标物负有保管义务，并对设定人就超出设定担保目标以外权利，负有不得行使义务。在主债务清偿期届满之前，担保权人不得私自处罚标物，倘有违反而将标物让与第三人时，因其违反信托义务而对设定人应负债务不推行违约责任，通常表现为损害赔偿责任，其赔偿数额应为标物受侵害时价值。此时，依担保权组成说中期待权理论，担保权人也组成对设定人于担保物全部权回复之期待权侵害。另外，担保权人违反保管义务，致标物毁损、灭失或价值降低时，亦应负担违约损害赔偿责任。(三)对外效力让与担保对外效力，是指让与担保效力对当事人以外第三人所产生权利义务关系。其主要包括以下几个问题：1、让与担保与第三人保护。即在债务推行期限届满之前，设定人或担保权人私自处罚担保物，第三人所以而取得担保物之全部权或其余物权行为是否有效。就担保权人而言，因让与担保系移转全部权担保，担保权人所以而取得担保物全部权，不论担保物是动产?通常须在担保权人实际占有下才有可能或不动产，担保权人在法律上都有权处罚，故不论第三人是善意或恶意，其所以而取得担保物全部权或其余物权均为有效;但也有些人认为，不动产让与担保若办理了登记手续，且登记事由为“为担保目标”之记载时，则可解释设定人就其未来请求标物返还之债权保全，已为预告登记，债权人超出担保目标所为之处罚，有妨碍债务人之返还请求权者，对于债务人无效，即为相正确无效，但债务人于清偿期届满不推行债务时，不得再主张清偿期届满前之处罚行为无效。就设定人而言，设定人所能处罚通常为动产(因为不动产须办理登记)，第三人因善意而取得动产担保物之全部权和其余物权，应认定为有效，受法律保护。此时，担保权人债权实现受到影响，能够向设定人主张损害赔偿权。2、让与担保与强制执行。即让与担保设定人或担保权人因其余债务而被其债权人申请法院就担保物给予强制执行时，法院能否就担保物进行强制执行。就担保权人而言，其债权人对于担保物申请强制执行时，因该物在法律上系担保权人全部，故法院据此可予强制执行，而设定人不得提出异议来排除强制执行;就设定人而言，其债权人对于担保物申请强制执行时，因担保物之全部权已移转给担保权人，故法院不能给予强制执行，不然，担保权人能够全部权人身份提出异议来排除强制执行。3、让与担保与破产程序。即当让与担保设定人或担保权人破产时，担保物是否归于破产财产问题。就担保权人而言，担保物全部权在法律上属其全部，其破产时担保物当然归属破产财产，而设定人无异议权和取回权;就设定人而言，担保物之全部权在法律上已移转给担保权人，故其破产时担保物不能作为破产财产。当设定人破产时，若担保物在其占有中，担保权人依法可行使取回权。但也有学者认为，担保权人被适用破产程序，让与担保设定人在清偿被担保债权后，担保物全部权回归设定人，设定人对担保物有取回权;设定人被适用破产程序，因为担保权人仅有法律形式上全部权，担保物仍属破产财产，担保权人不能行使取回权，但对担保物能够行使别除权。笔者认为，让与担保物是否归于破产财产，看是否进行了公告。若进行了公告，让与担保将产生物权效应，当担保权人破产时，担保物应属破产财产，设定人无取回权;当设定人破产时，担保物不应属于破产财产，担保权人对设定人占有下担保物，能够基于全部权请求取回担保物。反之，若没有进行公告，担保权人破产时，担保物不应属破产财产;而设定人破产时，则应属于破产财产。此时担保权人所享受仅是通常债权而已，而不是具备物权效应担保物权。4、第三人对担保物侵害。当担保标物被第三人无权占有或侵害时，担保权人可依全部权人身份行使物之请求权，设定人也可依占有些人身份行使物之请求权。当担保标物被第三人不法侵害而致毁损、灭失时，担保权人可基于侵权行为以全部些人身份请求损害赔偿，而且其请求赔偿范围，不以被担保债权为限，应包含担保物全额赔偿;设定人此时虽在法律上不是全部权人，但在债务清偿之后，具备回复全部权之期待权，故他也能够期待权受到侵害为由，向第三人请求损害赔偿。5、让与担保与其余担保物权竞合。同一标物上既设定有让与担保，又设定有其余物权担保，即发生担保物权竞合时，何种物权担保应具备优先受偿效力。这需要详细问题详细分析，不能一概而论。与让与担保发生竞合情形主要包含：(1)让与担保与留置权竞合。依担保物权通常原理，法定担保物权应优先于约定担保物权，如担保法司法解释第79条要求。让与担保为约定担保物权，故其与留置权发生竞合时，留置权应优先于让与担保权。(2)让与担保与抵押权竞合。在以不动产为标设定让与担保时，不动产全部权须移转给担保权人，并须办理登记，故在此种情况下不可能发与抵押权竞合问题;但若不动产抵押设定在先，让与担保设定在后，则有可能发生竞合问题。此时应以登记时间先日后决定其受偿次序，即不动产抵押权应优先于让与担保权。当让与担保以动产为标时，其不以登记为必要，而动产抵押也不以登记为必要，故二者发生竞合可能性比较大。此时，应分以下几个情况来处理：第一，当让与担保与动产抵押均办理了登记时，应依登记时间先日后决定其受偿次序，登记在先具备优先受偿效力。第二，当让与担保与动产抵押均未办理登记时，二者应处于同一受偿次序，按债权百分比清偿。第三，当一个办理了登记，另一个未办理登记时，办理了登记应优先受偿。(3)让与担保与动产质押竞合。在设置动产让与担保且登记情况下，此时让与担保具备反抗第三人效力，而设定人不得以同一动产再设定质押，故此时不可能发生与动产质押竞合情形;若设定动产让与担保未经登记，则让与担保不具备反抗善意第三人效力，设定人若将占有担保物交给善意第三人设定质权，应认定质权有效，此时因质物归质权人占有缘故，质权应优先于让