2022年造价工程师《案例分析》典型案例三

2022年年造价工程师《案例分析》典型案例三

3.1涉及建立工程承发包模式的相关法规条文

《建筑法》第十三条

《建立工程勘察设计企业资质治理规定》第六条

《建筑业企业资质治理规定》第五条

《合同法》其次百七十二条

《招标投标法》第三十条

《房屋建筑和市政根底设施工程施工分包治理方法》第五条

《关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条

《关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条

3.2建立工程承发包模式相关法规解读

3.2.1关于建立工程承包资质的问题

法律明确规定，对从事建筑活动的企业和单位，不仅需要具备公司法所规定的必备条件，还需要取得相应等级的资质证书，才能在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

建立工程实施阶段主要由勘察、设计和施工三个时段组成，因此，从事建筑活动的主体可分为：工程总承包单位、勘察单位、设计单位和施工单位以及效劳于建立工程实施阶段的中介机构（建立工程招标投标代理机构、建立工程造价询问机构、建立工程监理机构等）五大类，每一大类中又有更细的分类以及每一类对应的等级。

3.2.2关于施工承包权的非专业分包、专业分包和劳务分包的法律特征

分包是相对与总包而言的，是总承包人将一局部施工承包权分包给分包人完成的行为。依据分包所指向的施工承包权所涉及的专业性质，分包可分为非专业施工分包、专业施工分包和劳务作业分包。一般状况下，专业施工分包又可以分为指定专业施工分包和非指定专业施工分包。法律对分包行为有肯定的限制。

1.无论是非专业分包，还是专业分包，均需要发包人同意

建立工程合同是承包人进展工程建立，发包人支付工程价款的合同。是属于完成工作成果的合同，是特别的承揽合同。而作为完成工作成果的特别的承揽合同的建立工程合同，承揽人工作具有独立性的特点。因此，总承包人需要进展分包时，法律规定必需经发包人同意。同意的方式可以在合同中商定，也可以在合同外以书面形式表示。

2.不得将主体构造工程以非专业分包形式分包

《建筑法》明确规定，在合理使用年限内，必需确保建筑物地基根底工程和主体构造的质量。而地基工程一般可以由特地地基与根底工程专业承包企业承建，为了保证建筑物的工程质量，履行总承包人的职责，法律规定主体构造工程不得分包。

3.总承包人不得将全部的承包权予以分包

《建筑法》虽然允许总承包人将其承建的局部工程，在符合相关规定的前提下进展分包，但是法律规定不得将取得的全部承包权均予分包，并规定这种状况为非法转包，所签订的分包合同无效。

4.分包人与总承包人共同就分包工程向发包人担当连带责任

若责任人是多数人的，则依据各责任人之间的共同关系、可将共同责任分为按份责任、连带责任。所谓按份责任是指各责任人根据法律的规定或者合同的商定各自担当肯定份额的民事责任。而连带责任是指各个责任人对外不分责任份额和次序担当责任的民事责任。对权利人而言，连带责任相比按份责任更能充分、更有效地爱护自身的权益。

5.施工分包与劳务分包

在法律上施工分包与劳务分包是有差异的，施工分包合同的标的物是工作成果，属于完成工作成果的合同，非专业分包与专业分包统称为施工分包；而劳务分包合同的标的物是供应肯定技能的劳务效劳，属于供应劳务的合同，二者主要存在如下差异：

1）主体资质要求不同。施工分包主体要求的资质是施工总承包资质或专业施工承包资质；劳务作业分包主体要求的资质是劳务作业的资质。

2）分包的限制条件不同。施工分包必需经发包人同意，并且分包人不行再分包；法律并没有规定劳务分包必需要经发包人（或者总包人）同意。

3）有偿对价支付对象不同。施工分包合同中，发包方对价支付给分包人的是工程款（由人工费、材料费、机械台班费、治理费、利润以及相关税费组成）；而劳务分包合同中，发包人对价支付给分包人的是劳务酬劳（由人工费、简易机械设备费、治理费、利润以及相关税费组成）。

4）价款结算方法不同。施工分包的工程款结算主要有固定合同价、可调合同价和本钱加酬金合同价；而施工劳务分包的劳务酬劳结算主要有固定劳务酬劳价、不同工种计时单价、不同工作计件单价。

5）可选择适用的示范合同文本不同。施工分包选择适用的示范文本一般是《建立工程施工合同（示范文本）》（GF-2022年-0201）或《建立工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2022-0213）；劳务作业分包则一般选择《建立工程施工劳务分包合同（示范文本）》（GF-2022-0214）。

固然，除了以上五点不同外，还有质量标准标准不同（施工分包的质量标准除当事人商定外，根据建立工程质量规定，而劳务分包的质量标准除当事人商定外，按《建筑安装工程施工及验收标准》和《建筑安装工程质量评定标准》执行）、分包人生活临时设施费用担当不同、甚至连分包人在施工现场内使用的安全爱护用品由谁负责供给也有所不同。尽管如此，但最本质的还是合同性质不同，其他的不同则是由此派生出来的。

3.2.3关于违法分包、非法转包、肢解分包的法律规定

1.违法分包与非法转包

依据分包是否违反法律的制止性规定，可将分包分为合法分包和违法分包，没有违反法律制止性规定的分包是合法分包；反之则是违法分包。

违法分包主要有以下四种情形：

1）总承包人将建立工程分包给不具有相应资质条件的单位的；

2）建立工程总承包合同中未有商定，又未经发包方的同意，承包人将其承包的局部建立工程交由其他单位完成；

3）施工总承包单位将工程主体构造的施工发包给其他单位的；

4）分包单位将其承包的建立工程再分包的。

非法转包是指工程施工合同的承包人不履行合同商定义务，将其承包的工程建立任务转让给第三人的行为。从合同履行过程来看，假如消失工程技术、质量问题，非法转包人仍需担当相关的经济法律责任。转包的表现形式主要有两种状况：承包人将全部工程转包；承包人将全部工程肢解后以分包的名义转包。

合法分包与非法转包的本质区分是：合法分包的发包人在合同履行过程中并未脱离合同当事人的地位，其仍在履行总包治理责任；而非法转包在合同履行过程中已实际脱离了当事人地位，其不再履行任何合同义务。但从法律责任上讲，无论是合法分包还是非法转包，发包人均应与分包人或转包之承包人担当连带法律责任。“

合法分包与非法转包在本质上有根本的区分，但在表现形式上两者均由第三人完成应由自己完成的建立工程的局部或全部工作，有肯定相像之处。正确区分二者，既有法理上的理论意义，更有着现实的实践意义。主要可从以下几点来推断，即原承包主体是否实际变更、现场实际治理人员的隶属关系是否正常、原材料的供给主体是否与承包主体全都等。法律规定，但凡分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立工程治理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进展组织治理的，视同转包行为。

2.肢解发包

肢解发包是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程分解成若干局部发包给不同的承包单位的行为。这种行为会导致缺乏一个统揽全局协调各方的总包治理的单位，从而各承包单位各自为政、各行其事，势必会导致整个工程治理上的混乱，简单造成建立工期延迟，建筑本钱的增加，更为严峻的是不能保证建筑工程的质量与安全。所以，建筑法提倡对建筑工程实行总承包，制止将建筑工程肢解发包，整个建筑工程的工程质量和工程安全由总包单位统一治理。

《建筑法》制止肢解发包。肢解发包的表现形式主要有两种状况：一是发包人将其建立工程肢解后发包给若干个单位；二是总承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人。

虽然法律制止肢解发包，但也不由于法律制止肢解发包的规定，就排斥全部建立单位的正值的直接发包，即肢解发包与直接发包是两个不同的概念。而理解这两个不同的概念的关键是正确理解“应当由一个承包单位完成的建筑工程”这句话。为此，必需理解以下几个概念：建立工程工程、单位工程、分部工程、分项工程。

若将不同的单位工程发包给不同承包人施工，应当不属于肢解分包，若将不同的分项工程分包给不同施工单位施工有可能涉嫌肢解分包。因此，对肢解分包与直接发包不应教条理解，而应当依据法律的规定并结合详细的建立工程工程的特点进展分析。

3.3建立工程承发包模式典型案例分析

3.3.1根本案情

2022年6月10日，上海某房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）与浙江某建筑工程公司（以下简称为“B公司”）签订《建立工程施工合同》，合同中商定：由B公司作为施工总承包单位承建由A公司投资开发的某宾馆工程工程，承包范围是地下二层，地上24层的土建、采暖、给排水等工程工程，其中，玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包，工期自2022年6月26日至2022年12月30日，工程款按工程进度支付。同时商定，由B公司履行对玻璃幕墙专业工程工程的施工协作义务，由A公司按玻璃幕墙专业工程工程竣工结算价款的3%向B公司支付总包治理费。

玻璃幕墙工程由江苏某一玻璃幕墙专业施工单位（以下简称“C公司”）施工。施工过程中，在总包工程已完工的状况下，由于C公司自身缘由，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工程也存在较多的质量问题。

A公司在屡次督促B公司履行总包治理义务和C公司履行专业施工合同所商定的要求未果的状况下，以B公司为第一被告、C公司为其次被告向法院提起诉讼，诉讼恳求有三项：

1）恳求判令第一被告与其次被告共同连带向原告担当由于工期延误所造成实际损失和预期利润；

2）恳求判令第一被告与其次被告共同连带担当质量的返修义务；

3）恳求判令二被告担当案件的诉讼费和财产保全费用。

3.3.2争议焦点

本案的发包人以施工总承包单位B公司收取“总包治理费”却没有履行总包治理职责，而要求与玻璃幕墙专业施工单位C公司共同担当连带责任，而总承包单位B公司则以玻璃幕墙专业工程工程的合同当事人并非是B公司与C公司所签订为由而拒绝担当连带责任，从而产生纠纷。

分清这一纠纷的关键是分清总包协作费与总包治理费的异同之处，详细争议焦点主要是有以下几点：

1）B公司收取的“总包治理费”，其实质是什么？而总包治理费与总包协作费的区分主要有哪些？

2）若B公司在履行协作义务过程中存在瑕疵，是担当按份责任还是担当连带责任？而共同责任中的按份责任与连带责任法律有哪些主要规定？

3）A公司要求违约者担当宾馆延误开张的预期利润是否有法律依据？

3.3.3简要评析

1.B公司收取的“总包治理费”，其实质是“总包协作费”，二者是不同的概念

作为总承包单位的B公司情愿承受所谓的“总包治理费”主要有二个道理，其一是认为总承包人收取总包治理费实属“天经地义”；其二是在总包范围外多收取一局部工程价款“何乐而不为”。但是，就是这个看似“你情我愿”的合意，却由于“名不符实”而“祸起萧墙”。由于，B公司收取的名曰“总包治理费”，其实质是“总包协作费”。

依据《建筑法》其次十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中商定的分包外，必需经建立单位认可。”因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并商定以分包工程价款的肯定比例向总承包人支付总包治理费。此时总承包单位收取的是名符其实的总包治理费。

依据《合同法》其次百八十三条规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应担当向承包人供应符合要求的施工条件的义务。因此，当发包人实行总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程工程的施工条件往往需要总承包人协作才能满意，此时，发包人会与总承包人签订就总包人供应的协作工作（例如脚手架、垂直运输等）而商定双方的权利和义务。往往就消失犹如本案中B公司与A公司所商定的情形，虽然，双方商定的是由总包人收取总包治理费，但是，其实质是收取的是总包协作费。

B公司虽然收取的是“总包治理费”，但其实质收取的是“总包协作费”。由于总包治理费与总包协作费所商定的主体和取费的形式一样并且取费比例相近，所以，在实际工作中，往往二者简单混淆，甚至正好相反，以至于，当需要协作的专业工程工程质量或工期消失问题时，发包人往往要求收取“总包治理费”的总承包人担当连带责任。二者的主要区分是：总承包人对该专业工程工程是否有发包权，若有，则对该专业工程工程有治理的义务，则收取的费用无论如何，其性质是总包治理费，若无，则对该专业工程工程无治理的义务，其性质仅是总包协作费。

2.B公司收取总包治理费实为总包协作费，不应当与C公司共同担当连带责任

玻璃幕墙工程不属于B公司的总承包范围内，是由A公司直接发包给C公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言，B公司没有总包治理的义务，虽然B公司从A公司收取的费用名称为“总包治理费”，但其实质是总包协作费。既然是总包协作费，B公司应只就协作义务担当相应法律责任。

《合同法》其次百七十二条其次款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的局部工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人担当连带责任。”《建立工程质量治理条例》其次十七条规定：“总承包单位依法将建立工程分包给其他单位的，分包单位应当根据分包合同的商定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量担当连带责任。”因此，假如收取的费用性质属于总包治理费，当专业工程工程消失质量等问题，总包人与