反不正当竞争法

反不正当竞争法第一页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（二）不正当竞争行为的特征1.不正当竞争行为的主体主要是经营者

经营者：从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织或者个人。根据《反不正当竞争法》的规定，非经营者不能成为不正当竞争行为的主体。但是在我国实践中的情况如何？第二页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五2.不正当竞争行为是经营者违反反不正当竞争法的违法行为（1）不正当竞争行为具有竞争性，是经营者以获取交易机会或市场份额为目的的争胜行为。这使不正当竞争既区别于旨在消除或抑制竞争的垄断或限制竞争行为，又区别于那些与获取市场竞争利益无直接关系的侵权行为。

（2）不正当竞争具有违法性。不正当竞争的目的在于开展竞争或获取竞争优势，但其手段违反了法律的规定。

第三页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五3.不正当竞争行为侵犯的客体是其他经营者的合法权益和社会经济秩序

应当说，任何不正当竞争都必然直接或间接地侵害其他经营者的知识产权、财产权、名誉权、经营权等合法权益，但在竞争法意义上更为重要的是，不正当竞争还同时侵犯了其他经营者的公平竞争权；未对其他经营者的公平竞争权构成损害的侵权行为，尽管要受到相关法律的禁止，但不是《反不正当竞争法》所适用的不正当竞争行为。这一特点，使得不正当竞争与其他非竞争法上的侵权行为区别开来。第四页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五二、反不正当竞争法的立法宗旨我国反不正当竞争法的立法宗旨包括以下三个层次：（1）制止不正当竞争行为，维护市场经济秩序；（2）保护经营者和消费者的合法权益;

（3）鼓励和保护公平竞争，保障社会主义市场经济健康发展。第五页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五三、反不正当竞争法的基本原则我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”

（一）自愿原则（二）平等原则（三）公平原则（四）诚实守信原则（五）遵守公认的商业道德原则

第六页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五四、竞争法的政策目标

1）价值取向方面的目标公平与效率，效率优先兼顾公平。

2）市场形态方面的目标有效竞争。有效竞争模式较好地处理了竞争与垄断之间的关系，既充分考虑竞争对促进效率的重要性，又关注规模经济所带来的高效益，从而允许市场存在一定的垄断因素，符合我国现阶段经济发展的要求。

3）利益保护方面的目标竞争者利益、消费者利益和社会公共利益三个方面。第七页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五最佳竞争强度理论（德国经济学家康岑巴赫）有限的竞争者数量1适当的产品差异2适当程度的市场透明度3寡头之间的力量大体相同4寡头间放弃了相互协调意愿5第八页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五第二节不正当竞争行为及其法律责任

《反不正当竞争法》规定的11种不正当竞争行为实际上是广义上的不正当竞争行为，可以分为两类：

1.限制竞争行为，是指滥用行政权力或经济优势妨碍或阻止其他经营者参与竞争的行为，包括公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为、政府及其所属部门限制竞争行为、搭售或附加不合理交易条件的行为、招标投标中的串通行为等四种行为。

2.狭义的不正当竞争行为，是指经营者采取限制竞争行为以外的违背诚实信用原则和公认的商业道德的手段，与其他经营者竞争的行为，包括混淆行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为、不正当有奖销售行为、诋毁商誉行为等七种行为。第九页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五不正当竞争行为的类型不正当竞争

不正当竞争行为

限制竞争行为

欺骗性交易商业贿赂虚假宣传侵犯商业秘密

公用企业政府招标搭售

低价倾销不当有奖销售诋毁他人商誉

第十页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习题(2004)：限制竞争VS不正当竞争行为甲市某酒厂酿造的“蓝星”系列白酒深为当地人喜欢。甲市政府办公室发文指定该酒为本市接待用酒，要求各机关、企事业单位在业务用餐时，饮酒应以“蓝星”系列为主。同时，酒厂公开承诺，用餐者凭借酒楼出具的证明，可取得消费100元返还10元的奖励。下列说法哪个是错误的？A,甲市政府办公室的行为属于限制竞争的行为B,酒厂的做法尚未构成商业贿赂C,上级机关可以责令甲市政府改正错误D,监督检查部门可以没收酒厂的违法所得并处罚款第十一页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五一、混淆行为混淆行为，或称之为欺骗性交易行为、假冒行为，行政执法实践中称之为仿冒行为，是指经营者在市场经营活动中，以仿冒等欺骗性手段对自己的商品或服务作出虚假表示，造成与他人的商品或服务相混淆，损害其他经营者和消费者利益的行为。广义上讲，仿冒行为包括对产品、质量、价格、广告以及一切代表企业商品或者企业商誉的外在标志的仿冒。狭义的仿冒行为仅指经营者在其商品或商品包装上对他人的注册商标、包装、装潢、名称、质量标志、产地等的仿冒行为。第十二页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（一）假冒他人注册商标假冒他人注册商标，是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。在行政执法实践中，往往将该行为理解为商标法规定的所有商标侵权行为，即《商标法》第52条规定的五种商标侵权行为。第十三页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五表现形式：《商标法》第52条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（不需要行为人主观故意，无需“明知”）（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（又称为反向假冒他人注册商标行为）（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第十四页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五1、对《商标法》第52条的解析

从《商标法》第52条规定看，《商标法》通常只保护注册商标，但也不绝对。《商标法》也可以对未注册商标提供保护。比如驰名商标。例如：《商标法》第13条就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。对于非驰名商标，如果没有注册，也可以受到《反不正当竞争法》的保护，《反不正当竞争法》具有兜底作用。第十五页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五2、驰名商标

2.1驰名商标的含义

2003年国家工商行政管理局公布《驰名商标认定和保护规定》第二条规定：本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。对于驰名商标的保护是最为广泛的，无论是否注册，也不限定同一种或者类似商品。第十六页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五2.2驰名商标的认定和保护认定驰名商标可以考虑意下事项：

1、公众对该商标知晓程度；

2、该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；

3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；

4、该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；

5、该驰名商标的其他因素，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等。

第十七页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五中国驰名商标网第十八页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五《商业周刊》杂志2004年刊登的全球最有价值的100个品牌排行榜。第1名：可口可乐品牌价值：673.9亿美国

第2名：微软品牌价值：613.7亿美国

第3名：IBM品牌价值：537.9亿美国

第4名：通用电器品牌价值：441.1亿美国

第5名：英特尔品牌价值：335.0亿美国

第6名：迪斯尼品牌价值：271.1亿美国

第7名：麦当劳品牌价值：250.0亿美国

第8名：诺基亚品牌价值：240.4亿芬兰

第9名：日本丰田品牌价值：226.7亿日本

第10名：万宝路品牌价值：221.3亿美国第十九页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五例子：Google(谷歌)根据市场研究机构Brandz的2006年评比结果，谷歌成为世界上价值最高的商标，价值664亿美元。评级采用把一美元投入当前的商标品牌，预计未来收入的办法。同时考虑了实际的经济数据和其他可变因素，如：用户的忠诚度和预期的增长潜力。2006年，谷歌商标价值提高了77%，而微软则从的商标价值的冠军跌落到第三位，其商标价值549亿美元。通用电器公司排在第二位，商标价值619亿美元。但是，也有人在仿冒，例如。第二十页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五3、关于“反向假冒”的构成要件(1)产品是原告生产的，如果是被告或第三人生产的，没有反向假冒的问题；(2)原告产品已经在公众中有了产品声誉；(3)未经原告许可被告错误标示产品的来源的,经过许可的，也没有反向假冒的问题；(4)错误标示可能导致消费者的混淆的；(5)原告遭受损害的(原告的声誉的损害)。第二十一页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五例子：“枫叶”诉“鳄鱼”反向假冒

原告：枫叶公司被告：鳄鱼公司

1994年4月，原告发现，百盛购物中心鳄鱼服装专卖店出售的“鳄鱼”西裤是经过改装了的原告的“枫叶”西裤。1994年5月3日，原告从该专卖店（以560元的单价）购得西裤两条。经勘验发现，该“鳄鱼”西裤系原告的产品，只是其“枫叶”商标替换成了“鳄鱼”商标，而且其销售价格远远超过了原告的销售价格（单价200元左右）。原告认为被告冒用他人产品谋取暴利，既损害了消费者的经济利益，又恶意败坏了原告的产品信誉、声誉，扰乱了社会经济秩序，违反了诚实信用的竞争原则，败坏了原告在消费者心目中的形象。要求被告：(1)公开赔礼道歉、消除影响；(2)赔偿原告100万元，包括被告非法获利及对原告商业信誉造成的损害；(3)承担本案的诉讼费、律师费等。请问：鳄鱼公司的行为属于不正当竞争行为吗？第二十二页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五(二)仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢1、对知名商品的认定知名商品是在市场上具有一定的知名度，为相关公众所悉知的商品。认定标准：“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”这是一个“反推标准”，只用知名商品的名称等才会被人擅自使用。此外，知名商品的认定还可以参考如下因素（一）使用时间。（二）地域范围。（三）广告数量。（四）销售数额。（五）消费者口碑。（六）获奖情况。第二十三页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五2、对“混淆”的认定《反不正当竞争法》第5条第2款的混淆，指的是现实混淆，但从立法宗旨看，还应包括可能混淆。《若干规定》第2条第2款规定：“前款所称购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。”

混淆的程度：不要求完全一样，只要商业标志的主要部分和整体印象相近，就可以造成混淆。认定混淆的主体标准是一般购买者，以普通注意力，即一般社会公众的知识、经验为标准。第二十四页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五3、对“近似”的认定对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。第二十五页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五例子Google与GooglNokia与Nokta第二十六页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习题1（单选）甲酒厂生产的“太岁康”高粱酒，在本省市场上颇有名气。以后，乙酒厂推出“状元乐”高粱酒，其酒瓶形状和瓶贴标签的图样、色彩与“太岁康”几近一致，但使用的注册商标、商品名称以及厂名厂址均不同。对此，下列表述中哪一个是正确的？（）A因注册商标、商品名称以及厂名厂址均不相同，乙厂对甲厂不构成侵权。B“太岁康”商标仅属省内知名，其标识又未获得专利，甲厂不能起诉乙厂侵权。C两种商品装潢外观近似，足以造成购买者发生误人，故乙厂的行为构成不正当竞争。D两种商品装潢虽外光近似，但常喝“太岁康”的认仔细辨认可以加以区别，故乙厂的行为不受法律禁止。第二十七页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习题2（单选）甲欲买“全聚德”牌的快餐包装烤鸭，临上火车前误购了商标不同但外包装十分近似的显著标明名称为“仝聚德”的烤鸭，遂向“全聚德”公司投诉。“全聚德”公司发现，“仝聚德”烤鸭的价格仅为“全聚德”的1/3。如果“全聚德”起诉“仝聚德”，其纠纷的性质应当是下列哪一种？

A诋毁商誉的侵权行为

B低价倾销的不正当竞争纠纷

C欺骗性交易的不正当竞争纠纷

D企业名称侵权纠纷第二十八页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习题3天津大湖新鲜食品果汁有限公司生产的大湖橙汁有一种特殊的包装装潢，该产品成为当地名牌产品，拥有一定的消费者群体．天津丽雅日用化工厂生产的“水果精华果王洗发露”仿照大湖橙汁的包装装潢，两者的包装装潢非常相似，以致使有些消费者误认、误购和误食．天津电视台告诫市民注意防止误食．问：果汁与洗发露没有竞争关系，日化厂的行为是否是不正当竞争行为？第二十九页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五相关规定国家工商局《关于在非相同或类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似使用的定性处理问题的答复》中指出：“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似的商品上，但经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或类似使用，造成或足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条第（二）项的规定，认定为不正当竞争行为，并按《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的有关规定查处。”

第三十页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名企业名称权、经营者的姓名是受法律保护的人格权中重要的组成部分。企业名称和经营者姓名时区分商品生产者、经营者，或服务来源的重要标准，它能够反映出该企业或该生产经营者的商品声誉及商业信誉。根据相关司法解释，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为“企业名称”。具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为“姓名”。第三十一页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志（对商品质量作引人误解的虚假表示）认证标志是产品质量认证机构准许经其认证为产品质量合格的企业在其商品上使用的一种质量标志。如：中国强制认证（ChinaCompulsoryCertification）的英文缩写为“CCC认证”，也就是通常所说的3C认证，是中华人民共和国强制规定各类产品进出口、出厂、销售和使用必须取得的认证，只有通过认证的产品才能被认为在安全、环保等方面符合强制要求。长城标志：中国电工产品认证委员会（CCEE）质量认证标志。已经实施强制认证的产品有：电视机、收录机、空调机、电冰箱、电风扇、电动工具、低压电器。第三十二页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五认证标识绿色食品标志真皮标志第三十三页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习题

某啤酒厂在其产品的瓶颈上挂一标签，上印有“获2005年柏林国际啤酒博览会金奖”字样和一个带外文的徽章。此奖项和徽章均属子虚乌有。对这一行为应当如何认定?（）

A．根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假宣传行为

B．根据《反不正当竞争法》，该行为构成欺骗性交易

C．根据《民法通则》，该行为构成为以合法形式掩盖非法目的的伪装行为

D．该行为违反商业道德，但不违反法律第三十四页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（五）仿冒产地或地理标志产地名称是表明某项产品来源于某个国家或地区的说明性标志，一般是由于历史原因、地理气候等因素的影响，使某些地区的某种产品逐渐形成传统优势，反映了产品的质量。著名产地是名优产品的标志，如：法国香槟（Champagne)为法国北部的一个省，苏格兰威士忌，慕尼黑啤酒，中国茅台，西湖龙井，景德镇瓷器等，都具有明显的市场竞争优势。

注意——这与《反不正当竞争法》第9条规定的虚假宣传是有区别的。虚假宣传行为必须是发生在宣传过程中，这是两者最根本的区别。第三十五页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五二、商业贿赂行为

（一）商业贿赂的概念商业贿赂行为，是指经营者为了争取交易机会，暗中给予交易对方或者能够影响交易的有关人员以财物或者其他利益的行为，或经营者在交易中暗中收受财物或其他利益的行为。第三十六页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（二）商业贿赂行为的特征1、主体：范围广泛。买方、卖方；法人、其他经济组织、公民个人均可以成为商业贿赂的主体。既包括有经营主体资格的经营者，也包括在经营者的业务中承担一定工作任务或代为履行一定职责的个人。（如推销员、采购员）。2、主观：故意。3、客观：经营者为了销售或购买商品，采用财物或者其他手段进行贿赂或者索取、收受特定利益。（1）目的：销售或购买商品、服务。（2）时间：商业交易过程中，以区别其他贿赂。（3）手段：财物或其他手段，都属于“利益”的范畴。包括：宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金或者报销各种费用等。4、暗中帐外是认定商业贿赂行为的核心要素。第三十七页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（三）对于“回扣”的界定问题

回扣是指经营者销售商品是在帐外暗中以现金、实物或者其它方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

《反不正当竞争法》第8条对回扣等问题作了明确的规定：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”这就明确了在回扣问题上合法与非法、罪与非罪的界限。第三十八页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五回扣VS折扣1、支付的主体不同。回扣广泛存在的范围广泛，其支付的主体是不确定的，可以是所有的经济组织及经营者个人，并随着供求关系的变化而变化。折扣则是只存在于商品或者服务购销活动中，其支付方是固定的，只能是卖方。2、接受的对象不同。回扣的收受者是个人，具体包括经济组织的负责人、采购人员、代理人等与促成交易有关的个人，还包括经营者个人的代理人。政府机关作为民事活动的主体时，相关人员也可以成为回扣的接受者。折扣的接受者一般是买方，归单位集体所有。个人成为买方时(即独立民事主体)，折扣归个人所有。第三十九页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五

3、给付的内容不同。回扣名目繁多．并不只限于支付金钱形式，常见的回扣有现金回扣、实物回扣、提供高级招待、提供其它报酬或服务等。折扣具体表现为一定比例的价款或货物数量，一般为营业收入额。

4、实施的方式不同。回扣是秘密给付的，是“暗扣”。而折扣则是公开明示的，一般在合同上或发票上标明，是“明扣”，买卖双方均如实入帐。第四十页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五

5、承担的法律责任不同。现行法律对回扣设定了较为严厉的惩罚措施，包括刑事责任和行政责任。《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其它手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”而折扣是一种合法行为，受法律保护，因而无法律责任可言，但双方必须依法入帐，否则，将比照商业贿赂行为论处。第四十一页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五回扣VS佣金1、佣金是由经营者付给中介人或居间人的，而回扣则是付给交易对方的。2、佣金是以明示的方式公开支付的，回扣是秘密给付的。3、佣金是履行居间合同的形式，是支付给中间人的正当的劳务报酬，回扣是利用交易相对人权力来获取交易机会。4、佣金不仅要规定于合同中，而且要按正规程序出具票据、记入会计账目，缴纳税收；回扣既不入账，也不纳税，属“黑色收入”。第四十二页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（四）有关商业贿赂的现实焦点这些年我国打击商业贿赂的重点领域，主要集中在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、资源开发、经销等领域。第四十三页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五商业贿赂的表现形式

1、在医药行业，一些新产品上市，厂家为了推销产品对政府机关进行贿赂；有的在经济交往中间，对进购医药一方进行贿赂，比如,医院进购大型医疗器械设备，这些设备从国外进购时，国外厂商对中方医药人员进行商业贿赂。

2、还有在工程承包当中，为了得到一项工程出现贿赂；

3、在金融领域，为了贷款也产生贿赂。第四十四页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五医院行贿流程图

进药、出库、医生处方三大关卡

90%的回扣，零售价的10-15%

药房与医药公司之间的桥梁

进药环节

医生

库房

医院药事委员会

药剂科主任、需用药科室主任第四十五页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习题（单选）华安公司为了促销，在店门口树起一个大招牌，上面写到“凡在本店购买办公用品、劳保用品的，给总价款4%的回扣，介绍推销者给付总价款1%的佣金。”有人举报到有关部门，经调查：该公司给付的回扣、佣金，账面上皆有明确详细的记录。请问，该公司给付回扣、拥金的行为是（）

A正当的促销行为

B排挤经营者的行为

C变相行贿行为

D不正当竞争行为第四十六页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习题（多选）明日百货商场的章程规定，对日交易量超过2万元的摊主，应将手续费的4%作为折扣退还给商场，并办理完整的财务手续。商场摊主对此提出了异议。下列说法不正确的是（）

A、明日商场的行为不构成不正当竞争

B、明日商场的行为既构成受贿又构成不正当竞争

C、明日商场的行为构成行贿

D、明日商场的行为构成不正当竞争第四十七页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习题某经销公司所在地的夏季十分炎热，凉席的销路一向很好。1995年春，该公司购买了一批凉席，准备在夏季买。但该年夏季气候反常，气温较低，造成了该公司的凉席销路不好，积压在仓库。为了销售积压的凉席，收回资金，该公司用奖励的方法来促销凉席，将购买凉席的价款的10％给与购买者，并如实入帐。此时，有一企业招待所采购员李某到该公司购买了100张凉席，其中货款的10％作为该公司给李某的奖励，双方均不入财务帐。后来该公司又用同样方法推销积压的凉席，库存凉席销售一空。问题：该公司将10%价款让给消费者的行为是否合法？该公司与李某交易的行为和李某的行为是否属于商业贿赂行为?为什么？第四十八页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五参考答案1、该公司将10%价款让给消费者的行为合法。因为是明示、如实入帐，因此这属于正常的折扣。2、该公司与李某交易的行为和李某的行为属于商业贿赂行为。根据《反不正当竞争法》第8条第2款规定：经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。第四十九页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五三、虚假宣传（一）概念虚假宣传行为，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品或服务作引人误解的不实宣传的行为。

《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”

第五十页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五耐克伪科学案

2005年3月1日，北京市一中院开庭审理了郑庆生起诉耐克气垫鞋伪科学欺诈宣传案。2005年11月，原告郑庆生在该案被西城法院一审判驳后，随即提起上诉。据介绍，他从事鞋与健康研究有10年。他认为耐克公司在其网站上宣传气垫运动鞋“能给予肌肉、骨骼及关节最佳的保护”等都缺乏事实和科学依据具有伪科学和商业欺诈的嫌疑。

另外，郑提交的新证据焦点则在耐克鞋的属类方面。耐克宣传其产品均是运动鞋，但国家专利局专利公报显示，耐克在中国申请的３３项技术专利，没有一个属于运动鞋之列。此外，国家抽检报告也表明，所谓的耐克运动鞋实际是旅游鞋，而并非运动鞋。针对郑庆生的上述意见，耐克公司代理人称，本案焦点问题是耐克公司是否存在虚假宣传问题，而耐克公司始终认为其宣传是客观真实的，不存在对消费者进行误导性虚假宣传。原告也没有提供一份有效证据证明耐克存在虚假宣传。第五十一页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五“14天快速美白”宣传词受质疑涉嫌虚假宣传高露洁被调查

“高露洁”持久超感白牙膏宣传说14天能快速美白，而消费者陈先生在用了好几支都没达到预期效果后将其投诉到工商部门。南昌市工商局公平交易局相关工作人员昨天向记者证实了该消息，并表示，广州高露洁棕榄有限公司因涉嫌虚假宣传已被正式立案调查。

高露洁昨天给记者发来的声明强调，高露洁产品包装上的广告用语完全符合国家相关法律规定，高露洁超感白“14天快速美白”具有四川大学华西口腔医学院临床报告的验证。

使用高露洁超感白牙膏两周或四周都能有效减少牙齿色斑面积，或减少牙齿色斑程度。这种功效主要针对外源性的牙齿染色，如抽烟、喝茶引起的牙齿色斑，而针对由于四环素等内源性因素造成的色斑则没有功效。作为研究机构无法评判企业行为，消费者对产品的过高期望与厂家的广告宣传不一致，关键的问题是国家还缺少类似专家委员会这样的机构对企业广告用语进行审核。第五十二页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五(二)构成要件1、主体是经营者。包括广告主、广告经营者，还可以是以广告以外的其他方法进行虚假宣传的其他经营者。第五十三页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五2、引人误解。引人误解即客观上引起人们的错误认识。（1）引人误解包括几种情况：A对经营者的误解；B对商品或服务的误解；C对商品或服务价格的误解。引人误解是判断虚假宣传行为的核心要件。只要宣传足以引人误解，即使该宣传是真实的，也构成不正当竞争行为。（2）引人误解的判断标准：一般人施以普通注意原则。即广告对象的确定应以普通消费者的平均水平为参照。但对于专业产品或服务的广告宣传，因为专业产品或服务的通常消费者一般为相关专业领域的公众，这部分人才属于该领域的普通消费者，应被视为“一般人”。该原则中的一般人理解为具有普通水平的广告宣传中所指向的商品或服务的通常消费者。第五十四页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五3、虚假宣传。对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作不真实的陈述、讲解、说明。虚假宣传，不是指事实本身一定虚假，而是指所宣传的事实与真实的事实不一致，使人产生错误的认识。第五十五页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（三）虚假宣传的手段第一，虚假广告行为。包括利用报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒体，进行刊播、设置、张贴广告等各种形式。第二，虚假的新闻报道。第三，虚假降价宣传行为。通常采用“清仓大甩卖”、“跳搂价”等方式。第四，利用他人进行销售诱导行为，就是俗称的“托儿”。第五，虚假宣传不然导致误解，但引人误解的宣传不一定是虚假宣传。第五十六页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五例：欧典地板

虚假广告案号称行销全球80多个国家，源自德国，著名品牌地板德国欧典总部其实根本不存在，存在严重欺诈消费者行为。”央视“3·15”晚会向全国消费者揭开了这个内幕。欧典地板“德国出身”被媒体曝光后，公众将疑问的目光投在连续6年使用中消协“3·15”标志上。4月13日，据当事方一位知情人士透露，工商部门对欧典的处罚基本已经确定，罚金在800万元上下。处罚的理由不是之前风传的商业欺诈或虚假宣传，而是违反广告法的规定，发布违法广告。第五十七页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（四）虚假宣传的责任主体

1.商品经营者，在广告关系中就是广告主，是自行或委托他人设计、制作、发布广告以推销其商品或服务的人。

2.广告的制作与经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的人。第五十八页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五法条

《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。

广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”

第五十九页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五四、侵犯商业秘密行为（一）概念侵犯商业秘密行为，是指经营者或者其他主体通过不正当竞争手段，违法获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密权利人的商业秘密的行为。第六十页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（二）对商业秘密的界定商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。可见，商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。技术信息有工艺流程、技术秘诀、设计图纸、配方等；经营信息有管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。第六十一页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五商业秘密的构成要件1、不为公众所知悉。即商业秘密具有秘密性。

“不为公众所知悉”，不是指不为任何人知悉，而是指仅为特定范围内的人所知悉。2、权利人采取了保密措施。权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。保密措施包括：警告知悉者保密，限制进入实用商业秘密的区域，划分职责范围，加密码，使用保险箱等。3、具有实用价值，能为权利人带来经济利益。实用价值即包括现实价值，如已经研发成功，正在获利，也包括潜在价值，如在研发试验阶段的技术；包括积极价值，也包括消极价值，如失败的实验报告、设计图案等；既包括长期价值，如祖传秘方，也包括短暂价值，如招投标中的标底及标书内容。第六十二页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习题（单选）下列哪些选项不是反不正当竞争法所称的商业秘密？A、不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息和经营信息B、不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息C、不为第三人所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息和经营信息D、不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息第六十三页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五D根据《反不正当竞争法》第10条商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。第六十四页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（三）侵犯商业秘密的行为类型1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。行为人可以是任何人；主观上是故意；客观方面是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段，非法获取商业秘密，合法获得不在此列。例如，用高薪聘请的方法“挖人才”，从而获得商业秘密，或者是用重金收买企业技术人员，诱使其泄露商业秘密。第六十五页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。行为人可以是任何人；主观上是故意，知道权利人的商业秘密；客观方面是披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密。第六十六页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是侵害他人商业秘密的最常见的行为，也是早期对商业秘密的保护规定。尽管侵权人是以正当的手段获得该项商业秘密，但由于对权利人有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，否则，被认为是侵权行为。第六十七页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五4、第三人明知或者应知上述违法行为，仍获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。主观：可以是故意也可以是过失，明知或应知。将第三人的恶意行为作为侵权行为进行制裁，追究第三人的责任具有重要的理论价值和实践意义。虽然，第三人并非直接以不正当手段获得他人的商业秘密，但是，这种类似于“销赃”的行为对于商业秘密权的侵害以及对公平竞争秩序的危害与上述三种行为是同样的，正因为有了转让的市场，才促使侵权人去实施上述行为。因此，将其列入侵权行为，有利于制止违法的行为。第六十八页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习题（多选）下列哪些行为属于侵犯商业秘密的行为？

A、AB两公司因矛盾激化而终止合同关系，A公司恼羞成怒，将掌握的B公司的商业秘密公布于众。

B、张三明知某商业秘密是C公司从D公司处盗窃来的，但为了获取利润，又将其以高价卖给王五

C、E公司派人重金收买F公司的某技术开发人员，以致获取F公司已采取秘密措施的并能带来经济利益的技术信息

D、G公司将盗窃的H公司的商业秘密高价卖给I公司第六十九页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习题（多选）甲旅行社的澳洲部经理王某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办理移交手续即到了乙旅行社，并将甲社澳洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无澳洲业务，自王某加入后，澳洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人们法院起诉乙社和王某侵犯商业秘密。法院如认定乙社和王某侵犯甲社的商业秘密，需审查下列哪些事实？

A甲社所称的“商业秘密”是否属于公开渠道不能获得的

B乙社的澳洲客户资料是否有合法来源

C甲社所称的“商业秘密”是否向有关单位申报过“密级”

D乙社聘用王某时是否明知或者应知他掌握的甲社的上述信息第七十页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五如果法院判定乙社和李某侵权成立，确定其赔偿责任可以采用下列哪种办法？

A,按照甲社在侵权期间的利润损失进行赔偿，乙社和李某承担连带赔偿责任

B,甲社在侵权期间的利润损失无法计算时，按照乙社所获得的利润进行赔偿，李某承担连带责任

C,对李某按照其在甲社时的工资标准乘以侵权时间确定赔偿额，对乙社按照其实际取得的利润确定赔偿额

D,按照甲社要求的数额确定赔偿额第七十一页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习题（多选）下列行为属于侵犯商业秘密的是（）

A.甲公司为了解竞争对手乙公司的销售渠道，重金收买移动公司某职员提供乙公司经理的手机通话记录。

B.非凡公司通过购买丙公司产品简单分析后，生产出类似产品在市场上销售。

C.天霸公司将正德公司的专利产品模仿后，生产出本公司产品在市场上销售。

D.鱼香饭店唆使天红饭店主厨带着其招牌菜制作方法跳槽至本饭店。第七十二页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五五、低价倾销行为（一）概念低价倾销行为，或称为低于成本价销售的行为、降价排挤行为，是指经营者为了排挤竞争对手而以低于成本的价格销售商品的行为。这种行为的实质是一种掠夺性的竞争行为，是不正常的削价行为。第七十三页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（二）构成要件第一，经营者实施的行为在主观上是故意的，即以排挤竞争对手为目的。第二，以低于成本的价格销售商品。这里的成本是指企业在生产产品、销售产品或者提供劳务中发生的费用的总和。第七十四页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（三）除外规定并非所有的降价销售行为都构成不正当竞争《反不正当竞争法》第11条规定：有下列行为之一的，不属于不正当竞争行为：（1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。第七十五页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五六、不正当有奖销售行为（一）概念有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性的向购买者提供物品、金钱或者其它经济上的利益的行为，包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售两种。不正当有奖销售行为，是指经营者在销售商品或提供服务时，违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或者其它经济利益引诱消费者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。第七十六页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（二）表现形式1.欺骗性有奖销售（1）谎称有奖销售或对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。如经营者对外诈称其商品为有奖销售，实则并未采取任何有奖销售或者只设小奖而不设大奖。（2）采取不正当手段故意让内定人员中奖。即将有奖号码作特殊处理的行为，此奖只能由其内定的人员得到，而广大购买者虽然从理论上有中奖的可能性，但实际上却无法得奖。（3）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场，或故意将带有不同奖金金额或者奖品、奖券按不同时间投放市场。（4）其他欺骗性有奖销售行为。第七十七页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五2.利用有奖销售推销质次价高的商品

所谓“质次价高”的商品，需要由工商行政管理部门根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定。利用有奖销售推销质次价高的商品是违背公认的商业道德的行为。第七十八页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五3.巨额奖品的有奖销售所谓巨奖是指抽奖的奖品、奖券超过法律规定的允许设奖的金额限度。我国《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。若以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。第七十九页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五七、诋毁商誉行为（一）概念诋毁商誉行为，是指经营者为牟取市场竞争优势，通过捏造、散布虚伪事实，借以损害竞争对手的商业信誉或商品声誉的行为。

《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”第八十页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五康师傅纯净水、冰红茶、碗面均发现苍蝇报道

相关报道：正月初八下午，在临上由安庆开往北京的1428次列车之前，我在车站附近的超市买了一碗“康师傅”香菇炖鸡面预备作第二天的早餐。在经过一夜的颠簸、睡了N多个不完整的觉后，6日早上8点左右洗漱完毕坐下来香甜地冲泡起这碗香菇炖鸡面，在面里边发现苍蝇……

如果是虚假事实，则可能构成诋毁商誉行为。第八十一页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（二）诋毁商誉行为的构成要件1、主体是经营者。一般来说，主要限于以竞争为目的处于同一经营领域的竞争者。

实施方式：（1）自己亲自实施；（2）通过他人或利用他人来实施。2、主观上是故意。目的是为了贬损对手的商誉从而排挤其竞争，占领市场。如果出于其他目的，如为了发泄私愤或为了打击报复，就只能构成民法上的名誉侵权或刑法上的诽谤罪，而不构成不正当竞争行为。第八十二页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五3、实施了诋毁行为，即捏造、散布虚假事实损害竞争对手的商誉的行为。（1）捏造，即无中生有、歪曲事实，可以是全部捏造，也可以是部分捏造。散布，即扩散布告。散布的形式多样，可口头、书面；可通过大众传媒，也可私人传播。只要散布的内容到达任何一个第三人，散布行为既可成立。（2）捏造、散布的必须是虚假事实。该事实从客观上看是根本不存在的、虚假的。认定事实是否虚假要由行为人来证明。（3）虚假事实必须对商誉不利。第八十三页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五

4、侵害了他人商誉。认定标准：根据中立的相关交易者对该行为的判断为准。只要该行为在相当一部分相关交易者中引起了他人商誉受到侵害，就可认为该行为侵害了他人商誉。

“他人”可以是特定的竞争对手，也可以是同行的众多企业。第八十四页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习题根据我国的《反不正当竞争法》和相关法律的规定，下列哪一种关于诋毁商誉行为的表述是正确的？

A,新闻单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的，可与经营者构成共同的不正当竞争；

B.经营者通过记者会形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要信息是真实的，不构成诋毁行为；

C,诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施的；

D,经营者对其他竞争者进行诋毁，其主管态度可以是故意，也可以是过失第八十五页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五练习（单选）下列关于诋毁商誉行为的说法正确的是：

A经营者对其他竞争者进行诋毁，其主观心态即可以是故意，也可以是过失

B诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施的

C经营者通过新闻发布会形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要该信息是真实的，不构成诋毁行为

D新闻单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的，可与经营者构成共同的不正当竞争行为。第八十六页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五CA项的说法不准确；B项只考虑了一般情况，并不全面。D项中的新闻单位因为不是经营者，所以只构成一般的侵害他人的名誉权行为，而非不正当竞争行为。第八十七页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（三）诋毁商誉的表现形式

1、利用散布公开信、召开新闻发布会、刊登比较广告等形式，诋毁竞争对手。

2、利用商品的说明书，抬高自己，贬低别人。

3、向业务客户和消费者诋毁竞争对手。

4、唆使他人诋毁竞争对手。

5、组织有关人员以顾客或消费者的名义向相关经济管理监督部门虚伪投诉，促使相关部分查处竞争对手第八十八页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五诋毁商誉行为(A)VS引人误解的虚假宣传(B)联系：同种行为可以同时构成A和B。比如：比较广告。虚假宣传行为和诋毁商誉行为是可以竞合的。二种行为可以产生相同的后果——排挤竞争对手，损害消费者的利益。区别：（1）A可以采取多种形式，包括采取比较广告形式的虚假宣传，目的是诋毁商誉。比较广告可以是虚假宣传行为的一种采用形式。（2）A没有明确的法律责任，B有。因此，实践中对采取虚假宣传形式诋毁商誉的行为，多认定为B。第八十九页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五案例原告W公司和被告L公司都是经营医疗器械的企业，两公司均享有计划生育用品的批发权。原告W公司成立于2000年5月10日，被告L公司则于2002年6月18日正式开业。被告L公司开业时，采用了在嘉兴××报刊登启示和在其店堂向零售商、消费者散发宣传单的两种形式进行“开业大酬宾”的商业性宣传。两份开业大酬宾均有误导消费者的文字内容，而在宣传单上又特别增加了虚假内容：“我公司是嘉兴市唯一享有计生用品批发权的企业……”。正是由于被告的宣传行为，使原告W公司商誉下降和产品销售数量下滑。同年7月16日原告W公司向法院提交诉状，状告L公司侵权，要求法院判令被告L公司停止不正当竞争行为，公开赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失。第九十页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五本案焦点国家工商行政管理局就《广告法》有关条款适用问题（工商广字1996第238号）规定：商业企业为推销某种产品在广告中使用“唯一经销商”的用语，如与事实不符，属于虚假广告。由于其在广告中所称“唯一经销商”违背事实而在消费者中形成误导，容易使消费者对该产品的合法性产生误解，从而贬低了其他企业的商业信誉，因此可适用《广告法》第12条之规定予以处理。《广告法》第12条规定；广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。第九十一页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五比较广告的特征

①比较广告所涉及的产品应属于同一竞争领域内的产品，比较之处有可比性。②对比的内容应以具体事实为基础，且这些事实是可以证明。③比较广告不得贬低其他商品经营者的商品的服务。虚假广告和含有贬低内容的比较广告都可以构成虚假宣传行为。第九十二页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五八、公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第九十三页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（一）主体的具体界定公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、公共交通等行业的经营者。依法具有独占地位的经营者，是指公用企业之外，依法从事垄断性经营或者其他具有优势地位的经营者，如专营专卖行业、为国民经济运行提供金融、保险等基础性经济条件的行业以及其他由国家进行特殊管制的行业。第九十四页，共一百零五页，编辑于2023年，星期五（二）行为的具体表现1.限制用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关产品。2.限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品。3.强制用户、消费