我国他物权制度的重新构造

我国他物权制度的重新构造

他物权，是权利人依法对他人所有之物享有的限制性物权，它与自物权相对应，二者共同构成了民法中完整的物权体系。他物权制度萌芽于奴隶社会，形成于罗马法时期，至近代而趋于完备，它基本上适应了市场经济发展的需要，为当今社会中普遍流行的做法——利用他人财产组织生产经营，最大限度地发挥财产的社会经济效益——提供了法律规范。改革开放以来，我国在他物权制度建设方面的缺位状况开始得到改变，但仍不理想。今天，借鉴古今中外的立法和司法实践经验，结合我国的具体情况，重新构造包括用益物权和担保物权在内的中国式他物权体系，是社会主义市场经济发展的必然要求，也是我国社会主义法制建设的一个重要内容。

作者杨立新，1952年生，副教授，最高人民检察院民事行政检察厅工作人员；尹艳，女，1969年生，中国人民大学法学院民法专业博士研究生。

在市场经济日益发展的当今世界，各国立法都越来越重视民法中他物权制度的法律调整作用，并且积极加强他物权的立法建设，使之能够适应市场经济发展的客观要求。我国立法也已经摈弃了将物权归结为单一所有权的传统做法，初步建立了他物权的体系。笔者认为，我国现行的他物权制度仍然存在着某些缺陷，因此有必要在认真研究的基础上对其进行重新构造。

一

按照近、现代民法观念，他物权是物权的有机组成部分，与自物权即所有权相对应，二者共同构成完整的物权体系。

我国民法学界在他物权概念的界定方面没有原则分歧，但不同的学者所强调的重点各不相同。一种是强调他物权是对所有权人的财产所享有的物权，认为他物权是“根据法律规定或当事人的约定，由他人对所有权人的财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利”《德国民法典》沿袭了罗马法的优良传统，借鉴了《法国民法典》的编纂经验，采用了先进的立法技术，充分适应了资本主义垄断市场经济的需要。它创设了将用益物权和担保物权统一规定为他物权制度，并将其置于物权体系之中的新体

例。《德国民法典》中的他物权包括了地上权、地役权、用益权、限制的人役权、抵押权和质权。现代他物权制度至此而臻完备。

在市场经济日趋发达的当代社会，利用他人的财产组织生产经营活动，以最大限度地发挥财产的经济效益，已经成为普遍的做法。他物权作为所有权与其权能分离的基本形式，也得到了新的发展。以《日本民法》为例，在它于1898年颁行时便有着较为完备的他物权规定，随着市场经济和科学技术的不断发展，这些规定又不断地得到修订和补充。例如，为适应对土地的利用从地表向地下和空中发展的需要，该法于1966年依第93号法律追加第269条之二，规定：“地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。”“前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利的情形，在得到该权利者或有以该权利为标的的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权利者，不得妨碍前款地上权的行使。”这就使地上权具有了崭新的内容。

简要地回顾他物权的历史演进过程，我们可以得出一些较为清晰的认识。

随着社会生产方式的发展变化，所有权与其权能相分离是历史发展的必然趋势，建立完善的他物权制度是社会经济高度发展的客观要求。在原始社会，财产实行共同占有、使用、收益、处分，所有权与其权能不可能明显地分开。随着奴隶社会生产关系的建立，私有制成为社会的基本经济形态，这就提供了所有权与其权能相分离的客观条件。在封建社会，封建的租佃关系为所有权与其权能的分离提供了更进一步的条件。在资本主义社会，自然经济彻底瓦解，社会化的大生产极大地扩大了社会分工和协作范围，生产经营方式发生了深刻的变化，从而使所有权与其权能相分离成为一种普遍现象，他物权制度也相应地越来越发达。关于这一点，仅从反映土地的所有权与其使用、收益权相分离的法律制度——永佃权的发生、发展就可以看得很清楚。3000多年以前两河流域的份地制度中已经出现了永佃权的萌芽，后来的封建租佃关系逐渐使永佃权发育完备。而在资本主义农业中，土地所有权与其权能的分离又有了进一步的发展，形成了永佃权的高级形式。现代市场经济的发展使得利用他人财产来组织生产经营活动、创造经济和社会效益的做法成为普遍的行为方式，物权法也随之从以重视和保护财产的所有关系为中心逐步转向了以重视和保护财产的利用为中心。他物权制度的最终目的，是使财产能够最大限度地发挥作用，创造更好的社会经济效益，这也是生产方式不断发展的必然结果。

他物权制度的建立和完善不但固定了所有权与其权能相分离的社会关系，而且确认了这种分离的基本形式和不同种类。一般财产的所有权与使用权相分离，构成用益权；耕地的土地所有权与使用、收益权相分离，构成永佃权；建筑用地的所有权与使用权相分离，构成地上权；等等。各种不同的情况都需要由他物权制度作出明确的认定。此外，他物权制度还规定了财产的所有者和使用利用人之间的权利义务关系，并调整该种社会关系协调发展。

从他物权自身体系的发展状况上看，可以说已经趋于完备。他物权制度自萌芽至今历时3000多年，与所有权相辅相成，已成为现代物权法中不可或缺的两大支柱之一。他物权自身分为用益物权和担保物权两个部分，前者由地上权、地役权、用益权、永佃权构成，后者由质权、抵押权、留置权构成，这已经被各国立法所确认。现代科技的发展要求丰富他物权的具体内容，却没有突破他物权的自身体系，日本民事立法的实践证明了这一点。由此可见，现代立法中的他物权制度对于市场经济的发展有着高度的适应性。依据本国的实际情况，建立与各国立法协调一致的他物权制度，对于发展中国家来说是十分必要的。

二

中国他物权的发展历史，可以分为古代法和现代法两个时期。古代法时期即古代中华法系的他物权发展、形成时期。据考证，地上权制度在西周已经出现，质权也产生在秦以前。北齐时出现了独具特色的典权，宋代产生了永佃权。抵押权起于何时，较难确定，但元朝已有成例。至于地役权、地基权在古代文献中亦有记载，但不多，当是视为不急之处所致。

因此，可以说，我国已初步建立了他物权体系。

我国现行他物权立法体系的局限性

我国现行的他物权体系存在着相当大的局限性。

1.他物权体系设置不科学。他物权是民法中一个完整、严密、科学的法律制度。从《德国民法典》开始，他物权立法就改变了分散规定的体例，完全纳入到物权法体系之中，分成用益物权和担保物权两大系列，并为后世立法所遵循。然而，在我国的《民法通则》中，却将他物权分割开来，将用益物权纳入财产权之中，将担保物权纳入债权之中。这种做法与《法国民法典》相类似，但事实证明《法国民法典》对他物权的规定是不尽科学的。担保物权具有严格的物权性，它不可能也不应该成为债权法的组成部分。否则，用益物权与担保物权，以至他物权与整个物权体系的内在逻辑联系便遭到了破坏。

2.他物权的基本概念不完备、不准确。在立法上没有使用他物权的概念，仅使用“与财产所有权有关的财产权”的概念。后者不能概括他物权的全部内涵和外延，实际上指的是用益物权的某些内容。这样，在立法上就没有与财产所有权即自物权相对应的概念。用“与财产所有权有关的财产权”的概念指称用益物权，既不准确，也

不严谨。它不能概括用益物权的全部内容，且表述累赘、拗口。在立法上没有使用担保物权的概念，抵押权和留置权缺少其上位概念，无法与用益物权相对应。

3.现行的用益物权体系既不合理，亦不完整。最典型的用益物权体系，应当包括地上权、地役权、永佃权、德国和瑞士法中规定的用益权和我国古法中固有的典权。在我国现行用益物权体系中，没有设立地役权、永佃权，地上权和典权虽然在司法实务上予以适用，但立法未明文规定。已设立的土地使用权、国有资源使用权，有的属于地上权，有的与用益权相类似。至于土地承包经营权，实际上相当于永佃权，而国营企业经营权则是一个独具特色的用益物权。凡此种种，均未以他物权的体系予以规范。

4.将抵押权与质权合二为一统称为抵押权实属失当。抵押权与质权，历来是两个不同的担保物权种类，其适用对象、行使方式乃至成立条件均不相同，抹煞二者差别必然造成适用上的混乱。

5.现行司法解释规定的典权适用范围过窄。典权原则上适用于一般不动产，包括土地、房屋，以及在他人不动产上设置的用益物权。我国目前只准许房屋出典，范围很窄。在我国，集体所有的土地应准许出典；取得土地使用权和农村土地承包权者，也应当准许其出典。《民法通则》第80条、第81条规定的土地，国有或集体所有的林地、草原、荒地、滩涂不得设置抵押的规定，均因《宪法修正案》关于准许土地使用权等有偿转让的规定而失去其效力，依此，对土地及土地使用权设典当无问题。

6.规定相邻权为他物权不甚合理。自罗马法创设相邻权，将其纳入所有权的体系，作为对所有权行使的限制性措施［f］，后世立法均沿此制。将相邻权认作他物权显然混淆了自物权与他物权的界限。

我国他物权立法局限的成因

我国现行他物权立法之所以出现上述局限，其原因主要有以下几点：

1.过于轻视法律的继承性。人类社会生产方式和文明发展的继承性决定了法的继承性，而就立法而言，在各个法律部门中最具有继承性的就是民法，其中包括他物权立法。

新中国的法制建设，在相当长的时间内没有充分认识到法的继承性特点，在废除了国民党时期的法律以后，对他物权问题采取全盘否定的态度，没有从旧法关于他物权的规定中吸收其合理因素。在制定《民法通则》的过程中，不敢借鉴、继承民国民法及外国民法中的合理因素，无疑是导致他物权立法局限的一个重要原因。

2.不能彻底破除前苏联民事立法思想的影响。在全盘废除旧法体系的同时，我们曾经把前苏联的法律当成社会主义法律的典范。前苏联民事立法只承认所有权，不承认他物权，我国的民事政策、法律和民法理论则亦步亦趋——既不敢提出他物权的明确概念，也不敢采用他物权立法的独立格局，而是简单地强调物权制度的阶级性，这就难免造成一些混乱。

3.导致我国他物权立法局限的根本原因，在于对社会主义社会经济制度认识的局限。长期以来，我们陷入了视市场经济为社会主义的“异己”的理论误区，他物权制度受到排斥就是这种错误认识的必然产物。

今天，党的十四届三中全会确定的建立社会主义市场经济体制的大政方针从根本上为在我国建立他物权制度开辟了道路。可以认为，重新构造他物权制度的条件已经成熟。

三

关于他物权重新构造的基本设想

笔者认为，重新构造我国他物权制度的指导思想应当是：

1.借鉴国外立法经验。他物权制度在国外经过数千年的发展已很完备，在相当程度上满足了市场经济的需要。这种作为人类共同精神财富的立法经验，对于重新构造我国的他物权制度无疑有着重大的借鉴意义。

2.继承本国立法传统。前已述及，我国古代法律中原有某些与现代他物权制度十分接近的规定，如关于典权、永佃权的规定；本世纪30年代，当时的中国政府制定并颁布了以西方国家和日本的民事立法为蓝本的民法，其中关于他物权的立法颇具特色。继承中华民族古代和近代的立法精华，对于重新构造我国的他物权制度显然具有直接和便捷的意义。

3.吸收司法实务经验。尽管在建国后的30多年中我国的他物权立法处于空白状态，但司法实务机关在实际操作中依据法理和政策，处理了大量的他物权纠纷案件，积累了一定的经验。例如，最高人民法院发布的有关典权的司法解释就多达数十件。《民法通则》颁布以后，司法机关在实践中积累了大量有关他物权制度的正反两方面经验，特别是现行他物权制度的缺陷在司法实践中暴露得比较充分，认真总结这些经验无疑具有重要的实际意义。

4.审度本国具体情况。在物权法中，所有权制度在法的类型上具有明显的差别，需要按照我国的基本制度进行构造；而他物权制度则具国际化而少民族性。重新构造他物权制度，应当注重采用国际通用的立法和惯例，与各国先进立法接轨。同时要考虑我国的具体国情，以适应社会主义市场经济发展的需要。

重新构造他物权的基本设想是：

1.调整他物权的体系结构。对此，应从宏观上着眼，改变他物权体系被割裂为物权法和债权法两个部分的状况，把他物权建设成为物权法中与所有权相对应的完整的制度。最基本的工作，是把担保物权从债权法中回复到物权法中，在物权法中构建完整的用益物权和担保物权两大系列。同时，对用益物权应当改变“与财产所有权有关的财产权”的表述，直接称之为用益物权；还应当把担保物权从“债的担保”中分离出来，直接称之为担保物权。

2.完备用益物权系统。鉴于我国目前用益物权立法杂乱、不完备的现状，重新构造的重点是理顺用益物权的体系，完备具体的用益物权类型。

补充地上权、地役权，改变目前调整这些法律关系无法可依的状况，使其纳入用益物权的体系。

创设用益权，将国营企业经营权、国有资源使用权改造成为用益权的具体内容，改变这些以用益为其基本特征的民事权利过于杂乱的状况，以统一的用益权包容之。

改造农村土地承包经营权为永佃权，使之既可容纳当前农村土地耕种的现实法律关系，又可为将来农村土地的大规模集约化、现代化经营提供法律依据，成为具有我国特色的公有制基础上的新型永佃权。

扩充典权范围。首先应将典权纳入用益物权体系，改变目前只靠司法解释调整的状况；其次是扩大典权适用范围，让其在经济生活中发挥更大的作用。

将相邻权排除出他物权体系，归入自物权体系。

3.调整担保物权体系。最重要的是将抵押权与质权分开。抵押权只适用于担保物不转移占有的场合，质权则调整动产、不动产及权利转移占有的关系，故应设立动产质权、不动产质权和权利质权。此外，还应保留并完善留置权。

4.完善他物权的具体内容。对他物权立法体系作如上调整以后，应当全面完善各项他物权制度的具体内容。我国目前的民事立法过于简略，不便操作，在实践中往往造成司法解释机关越权解释的弊端。因此，他物权的具体内容应予详细规定，避免上述缺陷。

重新构造用益物权的具体设想

1.地上权

地上权是在他人的土地上营造建筑、隧道、沟渠等工作物或培植林木而使用该他人土地的权利。对于我国现行立法中是否存在地上权的问题，学者们有不同见解。有人认为我国没有地上权，仅承认立法中规定的国有土地、自然资源的使用权。实际上，永佃权并不为封建社会所独有。目前我国的农村土地承包经营权，就是一种新的永佃权，以它为基础创设我国的新型永佃权制度是可行的。

从概念上看，农村土地承包经营权不是一个严格的法律用语。农村土地承包经营权所反映的，是农民耕种集体所有的土地，并向集体交纳承包费的土地耕种形式。这种用语既不简明又不具法律概念的特点。确认永佃权这一反映各国土地租佃耕作关系的统一概念，无疑具有合理性。

从内容上看，将农村土地承包经营权改造成新型永佃权的基本条件是存在的。首先，永佃权的主体一方是土地所有人，另一方是租佃耕作人，双方构成永佃关系。由于永佃权在我国历史上是剥削农民的制度，人们对它往往存有偏见。实际上，永佃权的土地所有人并不仅仅为封建地主。在古罗马，土地所有人就包括国家；在现代资本主义社会里还包括土地资本家。在我国农村，土地所有人是农村集体组织，农民是耕地的使用人，这符合永佃权的主体要求。其次，永佃

权的客体与农村土地承包经营权的客体完全一致，均为耕地和草场。再者，永佃权的内容是租佃，土地承包经营权的内容是承包，二者虽有差异，但在基本方面相同，如二者均为使用他人耕作土地而经营、收益，均须向土地所有人交纳佃租或承包费，均准许转佃、转包。既然永佃权与土地承包经营权的基本内容相同，就不必舍弃准确的、统一的永佃权概念不用而使用不准确的农村土地承包经营权的概念。

此外，用永佃权代替农村土地承包经营权还存在着一种思想障碍。对于永佃权，人们往往只看到了、记住了它历史上的剥削功能，没有看到、记住它固定租佃关系，维护佃户利益的一面。新型的永佃权借鉴原有形式，其主体完全是社会主义土地所有者和租佃者，既不含有剥削成分，又有利于固定双方当事人的法律关系，使租佃者享有更广泛的权利，为将来大农业的发展打下法律基础。

我国的社会主义永佃权，是指农民支付地租，永久在农村集体组织所有的土地上耕作或畜牧的用益物权。它是使用集体土地为收益的他物权，既不需有耕作物与牲畜的存在方成立，也不会因耕作物与牲畜的灭失而消灭；它是以耕种或畜牧为目的的他物权，而不论其耕种或畜牧经营的规模；它是支付佃租而取得土地使用权的权利，因而佃租就是使用土地的对价；它是永久存续的权利，为物权，而非租赁权这种债权。

建构我国的永佃权，应当规定其取得方式，这包括原始取得和继受取得。原始取得是农民从农村集体组织手中依法律行为而取得，应按永佃合同方式进行，并作物权登记。继受取得包括继承或永佃权的转让，亦应采取要式行为并作物权登记。

应当明确永佃权人的权利和义务。永佃权人对租佃的土地有占有、使用和收益权，对于侵害其地上物及永佃权者得行使物上请求权以为救济，对于其使用的土地范围内享有相邻权，对其享有的权利有让与、抵押或出典权。永佃权人负有支付佃租的义务，有佃地出租的禁止义务。

应当规定永佃权消灭的原因及后果。撤销，转让，积欠佃租达一定时期，抛弃，灭失，征用，混同，都将导致永佃权的消灭。永佃权消灭后，原永佃权人有恢复土地原状的义务，并可取回土地上的收益。

4.用益权

用益权是一种具体的用益物权。它产生于罗马法，后世德国、瑞士法均设用益权，认其为人的役权之一种，谓对于物或权利不加变更，而由物或权利收取利益的他物权。用益权中的物上用益权，与我国的国营企业经营权、国有自然资源使用权非常接近，如《德国民法典》规定的森林和矿山经营的用益权，与我国的森林经营权和采矿权基本一致；关于聚合物上的用益权，则与国营企业经营权相似。因此，可以将国营企业经营权和国有资源使用权加以改造，重新构造成新型的用益权。

有的学者不同意这种观点，认为用传统民法上的用益权概念来概括社会主义国有企业的财产权是不适当的。理由是，国家财产权不能因设定企业的用益权而成为“虚所有权”；用益权一般以用益人的生存为期限，而企业财产权的存在没有明确的时间限制；国营企业财产权由法律规定产生和消灭，而用益权则是通过继承、时效、契约取得；用益权不包括处分权，企业财产权含有处分权［i］。笔者认为，尽管二者之间存在着种种区别，国有企业财产权的用益权性质却是无法否认的。

这种新型的用益权，是指法人或者公民依照法律或者约定，占有、使用、收益国家所有的财产而不得损坏其财产本质的他物权。其中国家为用益物所有人，占有、使用、收益用益物的法人或者公民为用益权人。用益物可以是工厂，即聚合物，也可以是国家的自然资源。国家与用益权人就此种用益物经营工厂、开采矿藏、经营森林、使用资源而形成的法律关系，就是用益权民事法律关系。它较好地解决了国家财产所有权与其权能分离的具体形式问题，有利于正确处理国家与用益权人的利益关系。

我国的用益权可分为两种。一种是国有企业经营权，另一种是国有资源使用权。其取得，一是国家授权，如国有企业的用益权，由国家授权取得；二是国家审批，如采矿权、用水权等，由使用人申请，经主管部门批准取得；三是某些用益权应准许依合同缔结而取得。用益权的取得为要式行为，非经登记，不生物权效力。

用益权人享有占有、使用、收益用益物的权利，就用益物享有物上请求权和不动产相邻权，享有用益权的转让权和添附物取回权。其义务是支付对价，提供防止用益物损毁的担保，保持用益物的原用途，终止用益权时将用益物返还。

用益物所有人享有收取用益物价金的权利，有对用益人违法或不当使用用益物的监督权，在可证明其权利受到危害时请求用益权人设立担保，在保留用益权的前提下有权对财产进行处分。

用益权因期限届满、权利撤销、用益人死亡或消失、权利抛弃而消灭。

5.典权

典权是指承典人支付典价，占有、使用、收益出典人的不动产，出典人在一定期间内找回典价赎回典物的用益物权。

典权是我国古代就有的制度。新中国在立法上始终没有确认典权，但在现实生活中始终存在典权关系。重新构造他物权，必须在立法上承认这种制度。其中最重要的工作，就是扩大典权的适用范围。

我国的典权原来只有私有房屋的出典，近年来有扩大的趋势。事实上，房屋、土地，山林等不动产，都可以设立典权，地上权、永佃权、不动产用益权，作为出典的权利，可以与不动产一起出典，转典的本身，就是典权出典。很多学者认为土地为国家或农村集体组织所有，不能出典。其实国有土地、集体土地既然可以准许有偿转让使用权，便应当准许出典。

我国的典权制度经过了千余年的发展，至民国已较完备。在重新构造典权的时候，关于典权的取得，典权的典期、回赎期，回赎、绝卖、找贴作死，以及出典人、承典人双方各自的权利与义务，都不妨参照民国民法的有关规定，结合我国社会主义市场经济的特点，努力制定出科学的典权立法来。

重新构造担保物权的具体设想

1.抵押权

我国《民法通则》所设抵押权的不科学处有二，一是质押合一，二是设于债权之内。重新构造抵押权，必须明确其担保物权的性质，必然将抵押权与质权分开。

对于抵押权与质权的区分标准，各国的规定不同。笔者认为，我国重新构建的抵押权，应当是指抵押权人在债务人或第三人提供的不转移占有的财产上设置，用以督促债务履行，当债务人不履行债务时，抵押权人得依照法律规定，以抵押物折价或变卖抵押物价款优先受偿的担保物权。这种物权的基本性质，是确保债务清偿的担保方式；是设置于他人财产上的他物权；抵押物不转移占有而异于质权；抵押权的实质是优先受偿权。

重建抵押权的另一项工作，就是完善抵押权的具体内容。

首先，应当规定抵押权的取得。其基本方式为设定，由抵押人与抵押权人依抵押合同为之，采书面形式订立，并应进行抵押权登记。抵押合同是从合同，附属于主合同而存在，随主合同的生效而生效，随主合同的消灭而消灭。抵押合同产生的是物权，即抵押权，而不是债权。抵押权也可依让与而取得，如主债权转移，债权受让人取得债权，继

受取得抵押权。

其次，应当规定抵押权担保债权的范围。一是原债权的全额，二是原本债权所生的法定利息，三是债务人因债务履行迟延所应给付的利息，四是实行抵押权时所支出的必要费用。

再次，应当规定抵押权的效力。一是在抵押权人与抵押人之间产生权利义务关系。抵押权人的权利主要是物上追及权和优先受偿权；抵押人的权利是，在抵押期间占有抵押物并继续使用收益，就抵押物的剩余价值有权另设抵押权。二是对抵押物的所有权产生限制效力，抵押人不得擅自处分抵押物，经同意而让与他人时，抵押权不受影响。三是对不动产设定抵押后，准许抵押人在其物上设置用益物权，但不得影响抵押权的实现。四是抵押人对抵押物负有价值保全义务。

最后，应当规定抵押权实现的期限和方式，《民法通则》在这方面缺漏较大。抵押权实现的期限，始于债务人履行债务期限届满之时，终于主债权诉讼时效届满之时。抵押权人应于此期限内行使抵押权。关于抵押权实现的方式，应规定申请由人民法院进行，依照法定程序拍卖或变卖或以抵押物抵偿债务。

2.质权

重新构建担保物权，必须规定独立的质权。这既是市场经济发展的要求，也是基于质权本身的复杂性。《民法通则》将质权归并于抵押之内，是明显的错误。

质权，是指质权人占有债务人或第三人移交的财产或权利，以担保债权，在债务人不履行债务时，质权人得依照法律规定，以质物或权利折价优先受偿的担保物权。它的性质是担保物权；其标的物即质物，既可以是动产、不动产，也可以是权利；其担保方式是担保物转移归质权人占有；其实质，也是优先受偿权。

我国的质权制度应包括以下内容：

质权的设定。质权应依合同而设定。质权人应与出质人就质权的设立和担保债权的关系订立质权合同。以动产设质者，应将其物交质权人占有；以不动产设质者，应将其物及产权证明书等一并交付质权人，并经物权登记；以权利设质，则应区分情况，交付债权文书或证券。完成设定和交付行为，质权即生效力。此种设定为质权的原始取得，质权让与、质权继承，为质权的继受取得。

质权的担保范