法学考试大论坛：行政法学笔记

?行政法学?复习笔记第一章

行政法概述

一、法、法律与法学

〔一〕法、法律与法学的概念

法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的反映统治阶级意志的标准体系

法律是国家权力机关制定的法的表现形式。

法学是研究法律这一社会现象发生开展变化及消亡规律的学说。

〔二〕法、法律与法学的关系：法学究研法、法表现法律

〔三〕法学学科体系

1.理论法学：法学根底理论，比拟法学总论

2.历史法学：中国法律制度史，外国法律制度史，中国法律思想史，外国法律思想史。

3.应用法学：中国应用法学，国际应用法学

4.边缘法学：法律社会学，犯罪心理学司法精神病学

二、法在社会中的作用及法律观

1法在社会中的调节作用

2在物质世界的调节作用

3在人文社会的调节作用

三、行政法的含义

〔一〕行政的概念

1.我国古代对行政的理解：在我国古籍中，行政一词通常是指行使国家政权。

2.行政概念的不同理解

一种把行政看成与国家没有专门、特定联系的管理，即一般的社会管理。

另一种解释把行政看成是国家的一种专有活动，认为只有国家的活动才是行政，一般社会组织和个人的活动——哪怕是管理活动——不属行政。

关于行政是国家哪些活动的问题上，有三种不同的观点。

①“广义的行政〞，认为国家的一切活动和作用都是行政，“目的实现说〞便属此例。

②“狭义的行政〞。一局部是国家意志的制定和表达，另一局部是国家意志的执行和推行，行政便是后一局部的国家活动。

③“最狭义的行政〞。它认为国家的活动可以分为三局部，即立法活动、司法活动和行政活动，行政是除立法活动、司法活动之外的一切国家活动，即行政活动。

行政就是国家行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动。换句话说，行政是国家行政主体实施国家行政权的行为。因此行政法上的行政应包括以下含义：

〔1〕行政的主体主要是各级国家行政机关(主体)

〔2〕政府行政管理活动的发生依据是依法享有的行政权(依据)

〔3〕政府管理活动必须依法进行

〔4〕行政并不是行政主体的所有活动。它限于指行政主体对国家和社会事务进行管理的(涉及〕活动，行政主体的非管理活动〔如借用、租赁、买卖等〕不属于行政。

(二〕行政的特征

1.行政具有国家意志性。2.行政具有执行性。3.行政具有法律性。4.行政具有强制性。

〔三〕行政法的概念:我国指调整行政关系的标准和控制行政权的法律标准系统。

〔四〕行政法的调整对象

1.行政管理关系:是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系。

2.行政法制监督关系：是行政法制监督主体在对行政主体国家公务员和其他行政执法主体进行监督时发生的各种关系。行政法制监督主体是指根据宪法和法律法规的授权对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家机关。

3.行政救济关系

4.内部行政关系

四、行政法律关系

〔一〕行政法律关系概念

行政法律关系是指为行政法所调整和规定的具有行政法上权利与义务内容的社会关系。

〔二〕行政法律关系特征

1.行政法律关系主体上的特征

〔1〕主体的恒定性与不可转化性〔2〕主体资格的受限制性〔3〕主体地位的不对性

2.内容上的特征：〔1〕内容的法定性

〔2〕内容处分上的有限性

〔3〕纠纷处理的特殊性，表现为纠纷处理的不可调解性

〔三〕行政法律关系的构成：1.主体2.客体：物、行为、精神财富3.内容

五、行政法的法源

〔一〕行政法的一般法源

1.制定法

2.判例法

3.习惯或惯例

4.行政法理

5.条约协定

〔二〕我国行政法的法源

1.宪法

2.法律

3.行政法规部门规章

4.地方性法规自治条例单行条例

5.地方政府规章6.条约协定

7.经国务院批准的较大的市的市人民政府规章

六、行政法的特征

〔一〕形式上的特征

1.没有统一的完整的实体行政法典

2.有统一的行政程序法典。

〔二〕内容上的特征：

1.行政法涉及领域广泛，内容丰富。2.具有很强的变动性。3.常集实体与程序于一身。

七、行政法的内容

1行政法根本理论

2行政组织法：行政机关组织法、公务员法、行政编制法

3行政行为法：行政创制性行为、行政指导性行为、行政效劳性行为、行政控制性行为

4行政救济法：行政复议、行政诉讼、行政赔偿。第二章

行政法根本原那么

一、行政法根本原那么概述

〔一〕行政法根本原那么概念

指贯穿在一国行政法中指导与统帅具体行政法律标准，并由它们所表达的根本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵守的根本行为准那么。

〔二〕国外行政法根本原那么的现状

1．英国：越权无效，自然公正

2．美国：“联邦主义〞、“分权主义〞、“法治主义〞

3．法国：“行政法治〞

4．德国：合法性原那么、比例原那么

5．日本：“法治行政〞

〔1〕法律保存

〔2〕法律优先

〔3〕司法救济

二、我国行政法根本原那么

〔一〕行政合法原那么

1.行政合法原那么的前提

行政合法的前提很多,首要的是所依之法必须是良法。良法应具备以下条件：

〔1〕合宪性；〔2〕法律之间在纵向上衔接，在横向上左右和谐，共同构成一个完整的法律体系,法律之间不存在冲突。

2.依法行政的宪政根底——现代宪政所包含的民主、法治和人权原那么与理念

〔1〕作为依法行政度前提的民主

①根据近代以来的民主理念，人民是国家的主人，国家的主权属于抽象的人民全体：但是，人民作为一个抽象的主体，又必须通过宪法和法律将管理国家事务的权力授予具体的国家机关和官员。②行政权的行使必须尊重民意，保障行政权的运行过程中的公众参与。③行政权的行使必须接受公众的监督。

〔2〕作为依法行政机制保障的法治

法治意味着严格依照法律治理国家的政治主张、制度体系和运行状态，它在功能上表现为对专制权力的决然否认和对民主政治的完善与维护，在价值取向上，意味对正义的追求和对平等自由权力的保护。宪政是法治的根本标志，法治是宪政的必然结果。

法治原那么的核心是行政权要受法律的控制，因为行政权是国家权力中最活泼的权力，是最需自由空间又最易膨胀，最需要控制但又最难以控制的权力。

〔3〕作为依法行政价值追求的人权

人权是指人作为人应该享有的权利，是人在社会中应享有的政治经济和文化等各项自由平等权利的总称。人权具有三种形态：应有人权法定人权和实有人权。应有人权构成公民根本权利的根底和源泉，公民根本权利是由应有人权所衍生的法定人权。实有人权是公民在社会生活中实际享有权利的状况。宪法是应有人权向法定人权转化的关键，宪政是法定人权向实有人权转化的关键。

3．行政合法原那么的内容

〔1〕行政主体的行政职权由法设定与依法授予。〔2〕行政主体实施行政行为必须依照和遵守行政法律标准。〔3〕行政主体的行政行为违法无效。〔4〕行政主体必须对违法的行政行为承当相应的法律责任。〔5〕行政主体的一切行政行为〔法律另有规定的除外〕必须接受人大、行政和司法监督。

4．依法行政与中国人文根底——中国人文根底与依法行政理念的冲突

〔1〕儒家思想的影响〔2〕中国人的性格特征〔3〕中国的文化根底〔4〕封建宗法思想影响

〔二〕行政合理性原那么

1．行政合理性原那么确实立

行政合理性原那么〔thePrincipleofReasonableness〕是与行政合法性原那么相并列的一项根本原那么，而且又是对行政合法性原那么的补充。它要求行政主体的行政行为不仅是合法，而且同时要合理。违反合法性原那么将导致行政违法，违反合理性原那么便将导致行政不当。

2．行政合理性原那么的内容

〔1〕正当性。即行政主体作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的。

〔2〕平衡性。即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。

〔3〕情理性。即行政主体作出行政行为，必须符合客观规律，符合情理。不能要求行政相对人承当其无法履行或违背情理的义务。

〔三〕信赖保护原那么

1.涵义:是指行政机关应当确保管理活动的明确性，稳定性和连贯性，从而树立和保护行政相对人对行政机关及其管理活动的真诚信赖原那么，又称为保护合法信赖原那么

2.信赖保护原那么的根据

〔1〕是法治国家的必然要求

〔2〕是法律安定性原那么的必然结论

〔3〕是根本权利保护原那么的要求

〔4〕是行政行为的效力和行政自我约束性的要求

3.信赖保护原那么的内容

(1)行政机关之间应当相互信任和忠诚

(2)除非法律有明文规定，行政机关不得撤销或废止已经生效的具体行政行为。

(3)撤销具体行政行为后，要补偿受损害人的损失。

(4)行政机关不得制定对公民产生不利影响的具有溯及力的法律标准。

(5)行政机关应当确保事实行为的真实性，接受行政惯例的约束。

〔四〕比例原那么

1.涵义:是指在采取行政行政机关在采取行政行为时，应当全面权衡有关的公共利益和个人利益，采取对公民权益造成限制或损害最小的行政行为并使行政行为造成损害的损害与追求的行政目的相适应。

2.内容:

〔1〕行政行为应当具有适合性

〔2〕具有必要性

〔3〕符合比例第三章

行政法主体概述

一、行政法主体概述

〔一〕行政主体概念和特征

1.概念：在我国，行政主体不是法律概念，而是法学概念，系指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。

2.特征：〔1〕行政主体是一种组织，而不是个人。

〔2〕行政主体依法拥有独立的行政职权。

〔3〕行政主体能以自己的名义行使行政职权和参加行政诉讼。

〔4〕行政主体能独立地承受行政行为所引起的法律效果和行政诉讼的效果。

〔二〕行政主体与行政法主体

行政法主体系指受行政法调整和支配的有关组织和个人。

从静态看，行政法主体包括：〔1〕国家行政组织；〔2〕国家其它组织；〔3〕企事业单位和社会团体；〔4〕中华人民共和国公民；〔5〕在中国境内的外国组织和外国人〔包括无国籍人〕。

从动态看，行政法主体由两局部组成，即处于管理一方的行政主体和被管理一方的行政相对人。因此，行政主体是行政法主体的一局部，而不是全部。行政主体必定是行政法主体，但行政法主体未必是行政主体。行政主体仅限组织，不含个人，而行政法主体包括了一定的个人。

〔三〕行政主体与行政组织

行政学上：一级人民政府〔如：国务院、省、市、县、乡镇人民政府等〕称“行政机关〞；不属一级人民政府的部门机构〔如：政府所属的部、委、厅、局、处、室等〕称“行政机构〞；行政机关与行政机构合称为“行政组织〞。鉴此，行政主体与行政组织之间的关系完全可以适用它与行政机关之间的关系。

二、行政机关概述

〔一〕行政机关的涵义：指依宪法或组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关

〔二〕行政机关的特征：

1国家依法设立

2代表国家行使行政权力

3以自己的名义承当法律责任

4国家机关

〔三〕我国行政机关的组织体系：中央、地方

1.中央-----国务院〔职能部门，直属机构，办事机构〕

2.地方机构〔一般地方行政机关，民族自治地方行政机关，特别行政区的行政机关〕

〔1〕一般地方行政机关〔各级人民政府，派出机关〕

〔2〕民族自治地方行政机关〔自治区自治州自治县民族乡〕〔3〕特别行政区的行政机关第四章依授权和依委托行使行政职能的组织

一、法律法规授权的组织

〔一〕行政机构

国家行政机关因行政管理需要而设立具体处理和承办各项行政事务的内部和临时组织。

1.内部机构。行政机关的某些内部机构在得到法律法规授权的情况下可以成为行政主体。

2.派出机构。是指政府职能部门根据工作的需要而在一定的区域设置的，代表该职能部门管理某项行政事务的派出工作机构。

3.临时机构。是指国家行政机关设立的协助其处理某项临时行政性行政工作的组织

〔二〕企业单位

是从事生产经营活动，以盈利为目的的单位。一般而言，企业在民事法律关系中以法人身份出现，在行政法律关系中也只能以相对人的身份出现。但在特定情况下，由于法律法规的授权企业单位在行政法律关系中也会成为可以行使某项行政职权的行政主体。

1.公用企业。在行政法标准授权的情况下可以成为授权的行政主体。

2.金融企业。包括各类商业银行、保险公司。

3.专业公司。又称行政性公司。

〔三〕事业单位

是从事某种专业性活动，但不营利为目的，其经费实行预算拨款的单位。

1.教学科研单位。如学位条例第八条规定：学士学位，由国务院授权的高等学校授予等

2.技术单位。如计量检定机构，卫生防疫机构，食品卫生检验单位

〔四〕社会团体

社会团体是社会成员本着自愿的原那么，依团体章程而依法组织的集合体。主要包括：人民群众团体、社会公益团体、文艺工作团体、宗教团体。

〔五〕其它组织

群众性自治组织等。

二、行政机关委托的组织

〔一〕行政机关委托的组织概念

行政机关委托的组织是指受行政机关的委托行使一定行政职能的非国家机关组织。

〔二〕行政机关委托的组织的特征

1.权限来源――来源于行政机关的权限、权力的委托

2.资格――不具有行政主体资格

3.委托的对象――非行政机关。

〔三〕行政委托的有效条件

1.行政委托的法律依据问题

2.被委托人的条件问题

3.被委托主体的再委托问题

〔四〕行政委托与行政授权的区别

1．行政权力的运行不同

2．行为性质不同

3．行为的名义和效果归属不同

4.所创设的主体不同

5.行政诉讼的地位不同

6.条件和程序不同第五章公务员

一、公务员概述

〔一〕概念：是指依法履行公职，纳入国家编制，由国家财政负担工资福利的工作人员。

〔二〕公务员的分类：

1.西方国家普遍实行分类管理的原那么，是指两官分途，即将公务员划分为政务类和事务类。

2.我国公务员分类的管理：

〔1〕因职位的性质特点和管理的需要，分为综合管理类专业类和行政执法类公务员。

〔2〕因产生任免方式及管理主体的不同，分为领导类和非领导类公务员。

〔三〕我国公务员制度的历史沿革

二、公务员的范围

〔一〕国外公务员范围的概况：

1.小范围。公务员仅指国家系统中非选举产生和非政治任命的公务员，即常务次官以下通过公开考试择优录用并实行常任制的政府工作人员也称事务类公务员或常任公务员。这种划分以英国为代表。印度、巴基斯坦、缅甸、澳大利亚、新西兰、马来西亚也是。

2.中范围。即行政机关的所有工作人员，美国、菲律宾、泰国、韩国等。

3.大范围。把受雇于国家从事公共效劳的人员即从中央到地方行政机关的公职人员，各级立法机关审判机关检查机关国有单位所有正式的工作人员。法国、日本、尼日利亚等。

〔二〕我国公务员范围的界定：

1.党的机关工作人员2.人大机关3.行政机关4.政协机关5.审判机关6.检查机关7.民主党派

三、公务员的职位分类

〔一〕职位分类的标准：实行职位分类的国家，根本上按职位的特点性质与管理需要划分。

〔二〕我国公务员职位类别的划分：

1.专业技术类

2.行政执法类

3.综合管理类

4.法官检察官类

5.其他类

〔三〕职务序列

职务序列是依据责任大小、工作难易程度、任制资格条件的不同所区别的从低到高的职务层次，形成机关的层级结构。

公务员领导职务序列是各类公务员的共有职务序列。

四、公职关系的产生

〔一〕概念：指公务员因担任国家公职执行国家公务而与国家发生的法律关系。

〔二〕公职关系的发生：公务员任用的方式主要有四种：考任、选任、聘任、调任。

五、公务员的考核

〔一〕含义：指公务员主管部门和各级机关按照管理权限，依据一定的程序和方法，对公务员的政治业务素质和履行岗位职责完成工作目标任务的情况作出核实评价，并以此作为对公务员进行奖惩任用培训晋级增资的依据的制度。

〔二〕历史渊源：我国古代对文官的考核是公务员考核的历史渊源。

〔三〕考核的内容―――德能勤绩廉

1．德：包括政治品德职业道德社会公德和个人品德。2．能：业务知识和工作能力。

3．勤：事业心、工作态度、工作作风和勤奋精神。4．绩：工作实绩。5．廉：廉洁自律。

〔四〕考核方法：

1.领导与群众考核相结合

2．平时与定期相结合

3．定性与定量相结合

〔五〕公务员考核的等次：我国分为优秀，称职,，根本称职，不称职。

六、公务员的培训

〔一〕概念：指机关根据国民经济和社会开展的要求，通过种种形式，有方案、有组织地对国家公务员专业知识、科学技术、操作技能等方面的培训和训练。

〔二〕培训的种类：

1．初任培训

2.任职培训

3.专门业务培训

4.更新知识培训

七、公务员的交流与回避

〔一〕含义：指机关根据工作需要或公务员个人愿望，通过调任、专任、轮换、挂职锻炼等形式变换公务员的工作职位，从而产生或变更公务员职务关系或工作关系的一种人事管理活动与过程。把这一活动与过程的有关事项以法律的形式确定一下来，并保证贯彻执行，就形成公务员的交流制度。

〔二〕引起公务员法律关系变更的情形：

1.转任：指公务员因为工作需要或者其他正当理由在国家行政机关内部的平级调动。

2.轮换：指国家行政机关对担任领导职务和某些工作性质特殊的非领导职务的公务员，有方案地实行职位轮换。

八、公务员的回避制度

〔一〕概念：指通过对公务员所任职务，执行公务和任职地区等方面作出限制性规定，减少因亲属等人为因素对工作干扰，保证公务员公正廉洁地执行公务的法律制度。

〔二〕我国回避制度的历史借鉴：

职务回避、地区回避、考试回避

〔三〕我国公务员回避的范围：

1.任职回避：指对有特定亲属关系的公务密切的职务方面作出的限制。

遵循以下几个原那么：

〔1)以低避高原那么，职务级别不同的，较低一方回避，相同的一般由拟任者回避。

〔2)工作需要原那么，职务级别不同的，个别因工作特殊需要也可由职务级别较高者回避。职务级别相同，据工作需要和当事人情况决定其中一方回避，特殊岗位任职的公务员，经人事部门批准，可以不任职回避的主要对象。

2.地域回避：指担任一定职务的公务，为了公正履行职务，不得在亲属比拟集中的原籍、出生地、成长地任职。

3.公务回避：指公务员在执行公务时，遇有涉及本人利害关系等法定情形时，为防止影响正当履行公务而进行的回避。第六章

行政相对人

一、行政相对人的概念和特征

〔一〕概念：行政相对人简称相对人，系指在具体的行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的组织和个人。

〔二〕特征：1行政相对人是一种法律关系的当事人。

2行政相对人是相对的，而不是绝对的。

3行政相对人在行政诉讼中处于原告地位。

二、行政相对人的范围

我国行政相对人的组织和个人：国家组织；社会组织；公民；外国组织和外国人。

三、行政相对人的法律地位

〔一〕行政相对人的权利

德国法学家G.叶连内克在20世纪初将私人的公权力以其对国家的地位分类，包括消极地位的自由权，积极地位的收益权。

保障性的程序权参政权：批评权；建议权；控告权检举权；协助公务权；知政权

保障性受益权：开展性受益权；保护性收益权

程序性权利：了解权，提出申请权，通知权，评论权，申请回避权，举证权程序抵抗权。

〔二〕行政相对人的义务

服从行政管理的义务，协助公务的义务，维护公益的义务接受行政监督的义务，提供真实信息的义务，遵守法定程序的义务。第七章

行政行为的概念、特征及界定

一、行政行为的概念

行政法学最早渊源行政学；行政法学上“行政行为〞的概念亦由行政学中同一概念演变而来。

二、有关行政行为的学说

〔一〕以行政机关为标准，行政行为被确定为行政机关所采用的全部行为。

〔二〕以行为内容为标准，行政行为被确定为适用普遍性规那么于具体事件的行为。

〔三〕以行为作用为标准，行政行为是指行政机关用以到达一定行政法律效果的行为，以及行政机关以外的主体在得到行政授权的条件下所执行的公务行为。

行政法学上的行政行为，特指行政主体通过行政人，依法代表国家，基于行政职权所单方作出的，能直接或间接引起法律效果的公务行为。

三、行政行为的法律特征

行政行为具有以下四个方面的法律特征：主体要素、权力要素、方式要素、效果要素。

四、行政行为的分类

〔一〕抽象行政行为和具体行政行为：基于行为适用范围的划分：

1.概念：①抽象行政行为：指由行政主体作出的具有普通约束力的行政行为，一般表现为制定各种行政规那么的行为，如国务院制定行政法规，省人民政府制定行政规章，县人民政府规定行政措施等等。抽象行政行为有两个特点：〔1〕具有普遍效力。〔2〕具有往后效力。

②具体行政行为：指行政主体对特定事件或特定人所作的特定处理。如对某一公民作出一个处分决定，裁决一个复议案件等。具体行政行为的特点：〔1〕它只对特定对象有效，不具有普遍拘束力。〔2〕它只对业已发生的事件有拘束力，对此后发生的同类事件没有效力。

2.区别抽象和具体行为的意义：〔1〕有助于确定行政行为在时间上的适用性。〔2〕有助于确定行政复议和行政诉讼的受案范围。

〔二〕羁束行政行为与自由裁量行政行为：基于行政主体主观意志参与的程度的划分。

1.概念：①羁束行政行为：指法律对行为适用条件有明确而详细规定的条件下，行政主体严格依照法律作出的行政行为。这种行为的特点在于，行政主体无法参与主观意志，没有自由裁量的余地。

②自由裁量行为：法律不可能对所有的行政行为都作出详细规定，有时只规定一种行为原那么，或规定一种行为的幅度。在这种条件下，行政主体作出行为时有一定的自由量余地。

2.区别羁束行政行为和自由裁量行政行为的法律意义：

〔1〕羁束行政行为只发生违法与否的问题，不发生适当与否的问题；而自由裁量行政行为一般只发生是否合理问题〔在裁量权限范围内〕，不发生是否合法的问题。

〔2〕羁束行政行为受行政合法性原那么的约束，自由裁量行政行为受行政合理性原那么的约束。

〔3〕从法律救济上说，羁束行政行为接受行政审查和司法审查，在范围上根本不受限制，而自由裁量行政行为接受行政审查和司法审查，在范围上有很大的限制。

〔三〕作为的行政行为与不作为的行政行为：基于行为的方式的分类。

①作为方式的行政行为是指具有积极动作的行政行为，如实施行政检查、作出的行政处分、采取行政强制执行等等；

②不作为方式的行政行为系指具有消极动作的行政行为，如不履行法定义务等等。

〔四〕要式行政行为与不要式行政行为：基于法律对行为形式的要求的分类。

①要式行政行为是指具有法律、法规形式要求的行政行为，

②不要式行政行为那么指不具有法律、法规形式要求的行政行为。

〔五〕授益行政行为与不利行政行为：基于行为效果与相对人利益之间的关系的分类。

授益行为与不利行为，也称授益行为与剥益行为。

①有利行政行为：行政行为的直接效果，对行政相对人是有利的；如行政许可和行政奖励；

②不利行政行为：行政行为的直接效果，对行政相对人那么是不利的。如行政处分等。

〔六〕内部行政行为与外部行政行为：基于行为的效力范围的划分。

①内部行政行为：行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理。

②外部行政行为：亦称为公共行政行为，是行政主体对社会行政事务的一种法律管理。

〔七〕依职权行政行为与依申请行政行为：基于行为的主动性程度的划分。

①依职权行政行为：指行政主体依据自己的职权，不需经过相对人的意思表示，如申请、声明、要求等，便能作出并发生效力的行为。大量的行政行为属于这一类。

②依申请行政行为：指行政主体只有在相对人声明或申请的条件下方能作出的行为。没有相对人的主动申请，行政主体不能主动作出行为。

五、行政行为的模式

〔一〕行政行为的模式的概念：行政行为的形态，模型，型式或类型。

〔二〕行政行为的模式：

1.行政标准性行政行为〔行政立法行为，行政标准，行政创制〕

2.行政给付行为〔行政许可，行政确认，行政救助，行政奖励，行政补偿〕

3.行政干预性行为〔行政征收，行政监督，行政检察〕

4.行政指导性行为〔行政指导，行政合同，行政调解

5.行政制裁性行为〔行政处分，行政处分〕第八章抽象行政行为

一、抽象行政行为概述

〔一〕概念：是基于以行为的适用范围为标准对行政行为进行分类形成的一个根本概念。它是指由行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为。或者说，它是制定行政规那么的行为。

〔二〕抽象行政行为的特征

1抽象行政行为是由行政主体作出的行为。

2抽象行政行为是依职权的单方行为。

3抽象行政行为是具有普遍约束力的行为。

4抽象行政行为具有往后的反复适用性。

5抽象行政行为具有依据性。

6抽象行政行为具有不可诉性。

二、抽象行政行为的形式与种类

抽象行政行为有四种具体形式：1行政法规；2行政规章；3行政措施；4决定和命令。

四种抽象行政行为，即：1．制定行政法规的行为；2．制定行政规章的行为；3．规定行政措施的行为；4．发布决定和命令的行为。

三、行政立法的概念和性质

〔一〕概念：行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。

〔二〕行政立法的性质：行政立法又称准立法，次立法。是行政权膨胀和现代社会开展所致，早期资产阶级启蒙思想家的三权分立理论严格禁止行政机关享有立法权。洛克认为行政机关享有立法权，专制的流弊将不可防止。

四、制定行政法规

〔一〕行政法规的概念和特征：

1.行政法规的概念：①广义的行政法规，包括国家权力机关根据宪法制定的关于国家行政管理的各种法律、法令，也包括国家行政机关根据宪法、法律、法令，在其职权范围内制定的关于国家行政管的各种法规。②狭义的行政法规，仅指国家行政机关制定的行政法规。

2.行政法规特征：

①从主体上看，行政法规的制定权专属国务院，其它任何组织都封锁权制定行政法规。②从依据上看，行政法规是依据宪法与法律而制定的，此它肯有附属国家法律性，其内容不得与宪法和法律相抵触。③从性质上看，行政法规属于法律标准的一种形式。属“法〞的范畴。

④从内容上看，除去属于宪法和法律规定的内容外，以标准政治、经济、教育、科技、文化、外事等各个领域的各级社会管理事务。

〔二〕行政法规的名称与制定程序：

①对某一方面的行政工作作出比拟全面、系统的规定，称“条例〞；

②对某一方面的行政工作作出局部的规定，称“规定〞；

③对某一项行政工作作出比拟具体的规定，称“方法〞。

制定程序：立项，起草，审查，决定和公布。

〔三〕行政法规的效力范围、等级和诉讼地位：

1.行政法规的制定机关是最高国家行政机关——国务院，它有统一领导全国行政管理事务的权力。由它制定的法律标准——行政法规自然具有全国普遍的拘束力。

2.行政法规效力等级高于地方性法规和行政规章，低于宪法和法律，不得同宪法法律相抵触。

3.行政法规在行政诉讼中居有重要地位。这表现在两个方面：

首先，对相对人来说，行政法规可以成为其提起诉讼的法律依据。其次，对人民法院来说，行政法规可以成为其审判行政案件的准那么和适用标准。

五、制定行政规章

〔一〕行政规章的概念：

作为法定意义上的行政规章，是指国务院主管部门和地方省级人民政府、省政府所在地的市政府以及经国务院批准为较大的市的市政府，根据并且为了实施法律、行政法规、地方性法规，在自己权限范围内依法制定的标准性行政管理文件。

〔二〕行政法上的行政规章具有以下几个主要特征：

1从主体上看，制定行政规章的机关是特定的。

①国务院各部和委员会。②国务院授权的直属机构。③省、自治区、直辖市人民政府。④省、自治区人民政府所在地的市的市人民政府，⑤经国务院批准的较大的市的市人民政府。

2从依据上看，行政规章是根据国家法律、行政法规和地方性法规制定的，是后者的具体化。

3从性质上看，虽然行政规章亦是行政标准的法律形式之一，具有普遍的适用性，对它的制定属于抽象行政行为，但它不是行政法律标准的表现形式，它不属于法的范围，但属于“准法〞的范畴。4从内容上看，它不是对新的权利或义务创制，而是对已被法律和行政规定到的权利和义务内容的一种具体化。

〔三〕行政规章的分类

1依据制定机关:

中央行政规章

地方行政规章

2根据调整范围:

专业性规章

地域性规章

〔四〕行政规章的名称与制定程序

1.行政规章的名称规定：2001年11月16日国务院发布第322号令?规章制定程序条例?规章的名称一般称规定，方法，不得称条例。

2.行政规章的效力范围、等级与诉讼地位：

中央行政规章具有全国性效力，地方行政规章只拘束地方领域。行政规章的效力等级的效力低于宪法、法律、行政法规和地方性法规。

由于行政规章与行政法规性质不同，它们在行政诉讼中的法律意义也就明显不同。

首先，行政规章不能成为相对人提起行政诉讼的根据。

其次，行政规章不能成为人民法院裁判的适用依据，但在行政规章与法律不相抵触的条件下，人民法院可以参照规章来断定是非曲直。

六、规定行政措施

〔一〕行政措施的概念和特征：

1.概念：指县级以上各级人民政府为执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种方法和手段。

2.行政措施主要有以下特征：

〔1〕从主体上看，有权规定行政措施的，是县级以上的各级人民政府。

〔2〕从内容上看，行政措施侧重于标准行政管理的程序、手段和方法，它并不直接规定相对人的权利和义务。〔3〕从性质上看，行政措施是行政标准的一种形式，对行政行为具有普遍的标准意义，但它不属于行政法律标准形式。

〔二〕行政措施的名称与规定程序：

目前常见的名称有：命令、令、指令、决定、决议、指示、布告、公告、通告通知等。

行政措施的规定程序不象行政法规或行政规章那么严格。可由行政首长或政府会议作出。

〔三〕行政措施的法律意义：

行政措施的法律意义不在行政诉讼方面。它既不能作为相对提起行政诉讼的法律依据，也不能成为人民法院裁判案件的标准。行政措施对于行政行为的有效实施起很大的作用，它对行政主体其行政人的行为具有程序上的约束力。

七、发布抽象性的决定和命令

〔一〕决定和命令以及法律依据：

行政机关制定和发布具有普遍约束力的决定和命令，是抽象行政行为一种重要形式。

在所有的抽象行政行为中，有权发布具有普遍约束力的决定和命令的主体最为广泛。

从中央人民政府到地方各级人民政府均有权发布具有普遍约束力的决定和命令。

〔二〕决定和命令的法律地位：

关于各级人民政府发布该类决定和命令的程序以及决定、命令的名称，目前尚无法律作出规定，故没有统一的程序和名称。

具有普遍约束力的决定和命令不属法律和法规，因而它在行政诉讼中没有直接依据上的意义，既不能作为人民法院审理行政案件的适用或参照标准，也不能作为相对人提起行政诉讼的依据。

但是，决定和命令作为抽象行政行为的一种形式，自然具有普遍的约束力，同样是行政主体和相对人在国家行政管理中必须遵循的行为规那么。

八、我国标准性文件的现状与问题

〔一〕标准性文件制定的现状：

1.制定机关众多。

2.数量巨大。

3.种类繁多，内容庞杂。

〔二〕标准性文件的特点：

1.贯彻实施上位法律法规的标准性文件占有较大比例。

2.所有不同层次的标准性文件制定主体都在根据本级政府职责权限制定创制性的管理标准。

3.标准管理相对人行为的仍然占大多数。

4.各级政府及所属部门发布的数量差异很大。

〔三〕存在的问题：

1.从内容上看主要表现为：

〔1〕超越权限规定了应当由法律法规规章或者上级行政机关的标准性文件规定的事项。

〔2〕实行地区封锁，限制或歧视外地外国产品和企业。

〔3〕实行行业垄断，保护哈密行业产品，制定商品或效劳。

〔4〕擅自增设行政许可，违法设立收费，基金集资摊派工程。

〔5〕通过标准性文件增加或减少行政执法程序。

2.从制定和发布上主要表现为以下问题：

〔1〕在制定主体方面，除了各级政府和政府所属部门外，还存在行政机关内部机构，办事机构，临时机构，事业单位，群众团体等。

〔2〕在制定程序方面，归案性文件制定工作缺乏方案性，科学性随意性较大。

〔3〕民主参与不够，透明度不高。

〔4〕公开化程度不高。

〔5〕制定技术方面，照搬照抄比拟普遍。

〔6〕标准性文件清理工作滞后。第九章

具体行政行为

一、具体行政行为概述

〔一〕概念：指行政主体通过行政人基于行政职权进行针对特定的行政相对的人就特定的事项，直接引起权利义务法律的单方行为。

〔二〕具体行政行为的特征：1.行政性。2.特定性。3.外部性。4.单方性。5.法律效果性。

二、行政行为的要素和法律效力

〔一〕行政行为的构成要素：主体要素、对象要素、内容要素、形式要素、依据要素

〔二〕行政行为的法律效力：

1.行政行为的效力内容：①行政行为的拘束力②行政行为确实定力③行政行为的执行力。

2.行政行为的有效要件：①主体合格。②对象合格。③内容合法。④依据合格。⑤行为意思真实、一致。⑥行为程序合法。

〔三〕行政行为的生效规那么：

生效规那么：指行政行为何时开始生效的法定规律。行政行为的生效时间是因种类而异的，主要有以下四种规那么：1．即时生效。2．告知生效。3．受领生效。4．附条件生效。

〔四〕对无效行政行为的处理：

对无效行政行为的处理，旨在解决三个问题：

1对行为本身如何补救？方法有两个：1.撤销无效行为。2.纠正无效行为，即实现或变更。

2对行为后果如何补救？如果无效行为对相对人的权益已经造成了损害，那么，在对行为本身进行补救〔如撤销、变更〕的同时，有关机关还必须对无效行为的后果进行挽回，即对相对人受到的损害进行补救。

3如何追究行为人的法律责任？行政行为是行政主体通过具体行政人作出，无效行为亦然。

三、行政许可

〔一〕行政许可的概念与特征：

1.概念：行政机关根据公民法人或其他组织的申请，经依法审查，准予从事特定活动的行为。

2.特征：〔1〕行政许可是依申请的行为。〔2〕是管理的行为。〔3〕是受益性行为。〔4〕是准予相对人从事特定活动的行为。

〔二〕行政许可的分类：

1普通许可：指行政机关准与符合法定条件的公民、法人或者其他组织从事特定活动的行为。

2．特许：指行政机关代表国家依法向相对人转让某种特定权利的行为。

3．认可：指行政机关对中请人是否具备特定技能的认定。

4．核准：指行政机关对某些事项是否到达特定技术标准、经济技术标准的判断、确定。

5．登记：指行政机关确立相对人的特定上体资格的行为。

〔三〕行政许可法的根本原那么：

1.合法原那么〔行政许可法定原那么〕

指设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。合法原那么是行政法治或依法行政原那么的具体表现。

2.公开、公正、公平的原那么

〔1〕公开原那么：行政主体在实施行政行为过程中，除非法律另有规定，必须将行政行为在之前、之中、之后公开于行政相对方和有关关系人。

〔2〕公平原那么：公平正直不偏私，平等地对待各方当事人，排除各种可能造成的不平等或偏见的因素，如葡萄牙“行政程序法〞。〔3〕公正原那么：公正原那么即不偏不倚原那么。

3.便民原那么，就是行政相对人在行政许可过程中能够廉价，便捷迅速地申请并获得行政许可这是我国法律制度的重要价值取向，也是行政机关履行职责应遵守的的根本准那么。其具体要求是：〔1〕一个窗口对外〔2〕一站式效劳，政府超市〔3〕一次性告知〔4〕承诺期限。

4.救济原那么：

陈述权、申辩权、听证、复议、诉讼

5.信赖保护原那么

〔1〕涵义：指行政机关应当确保管理活动的明确性，稳定性，连续性，从而树立保护公民法或者其他组织对行政机关及其管理活动的真诚信赖原那么，又称保护合法信赖原那么。

〔2〕要求：①除非法律有明确规定，行政机关不得撤销或者废止已经生效的具体行政行为。

②行政机关原那么上不得制定对公民充当不利影响的具有溯及力的法律标准。③变更要补偿。

6.行政许可不得转让原那么

行政许可不得转让，指除法律、法规规定可以转让的行政许可外，其他行政许可不得转让。

行政许可能否转让，涉及对不同行政许可性质和功能的分析和判断。转让一般包括继承和买卖，其根本要求是事项和主体能够在实质上相别离。除了特许外，其余四种行政许可的性质都是准予特点人从事符合法定条件的活动，主体与对象不可别离。

7.监督原那么

指行政机关应当依法加强实施行政许可和从事行政许可事项的活动监督。

一是行政机关内部的监督，二是行政机关对行政相对人的监督。贯彻谁许可谁监督的原那么。

〔四〕行政许可的设定：

1.设定的根本价值取向

〔1〕强调“国家辅助责任〞“有限政府〞思想贯彻到行政法治中即强调国家在实现经济行政的目标中，依靠多方合作和经济参与者的共同参与。

〔2〕突出合理性的要求。

〔3〕尊重市场经济规律。

2.许可设定事项：①平安事项。②特许事项。③认可事项。④核准事项。⑤登记事项。

3.许可设定的依据

(1)法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规，可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可，实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

(2)尚未制定法律，行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性行政许可，临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

四、行政给付

〔一〕行政给付的概念和特征：

狭义的行政给付又称行政救助，是指行政主体在行政相对人因发生年老、疾病或丧失劳动能力等情况时，或者其它特殊情况下，依照有关法律标准的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。

特征：1．行政救助是行政主体所作的一种具体行政行为。2．行政救助的对象主要是特定的公民。3．行政救助是依据法律法规所实施的行政行为。4．行政救助属于行政赋权行为。

〔二〕行政救助的性质：

1.获得行政救助是行政相对人所享有的一种宪法权利。2.提供行政救助是行政主体的法定职责，具有行政管理性质。3.行政救助是一种行政赋权行为，具有救助性质。

〔三〕行政救助的构成要件：

1.符合法定帮助条件：行政救助对象是年老、疾病、丧失劳动能力或有特殊困难情况的公民。

2.符合法定救助形式：行政救助的形式较多，不同的对象依不同的法定条件得到形式的帮助。

3.符合法定的帮助权限：行政救助依据不同的法律标准由不同的行政主体实施，哪些行政主体有权实施哪些救助形式，法律通常作了规定。只有具备某种救助形式权限的行政主体，才能实施该种救助形式，否那么，不具有法律效力。

4.符合一定的程序：概括起来看，主要有申请、审查、批准、实施等，并要求书面形式。而且，由于行政救助的标的多为一定的财物，在程序上还要求办理一定的财务手续的物品登记、交接手续。只有手续完备、程序合法的行政救助才具备法律效力。

〔四〕行政救助的内容和形式：

1.行政救助的内容:指行政主体通过行政物质帮助行为赋予被帮助人的权益。它不同于行政奖励的内容，不具有精神上和职务上的权益，一般只具备物质上的权益和与物质有关的权益两局部内容。〔1〕物质上的权益。〔2〕与物质有关的权益。

2.行政救助的形式:〔1〕安置。〔2〕补助。〔3〕抚恤。〔4〕收留。〔5〕优待。〔6〕救灾扶贫。

五、行政奖励

〔一〕行政奖励的概念、特征：

1概念：指行政主体对符合法定条件的相对人，赋予一定的权利、以资鼓励的具体行政行为。2特征：①行政奖励大多属依职权行为，由行政主体主动作出，无需相对人申请，但有些法律规定的行政奖励必须是依申请，以相对人提出申请为前提。

②行政奖励的内容是赋予相对人权利，这种权利既可以是物质的，也可以是精神的。

〔二〕行政奖励内容、形式和程序：

行政奖励的内容是指行政主体通过行政奖励行为所赋予给被奖励人的权利和权益。主要表现为以下两个方面：

1行政主体赋与行政政相对人物质方面的权利：奖金或奖品，晋升工资等。

2行政主体赋赋予行政相对人精神方面的名誉．如授予荣誉称号，给与表扬、通令嘉奖。

〔三〕行政奖励的根本原那么：

1.依法奖励、实事求是原那么

2.奖励行为相当原那么

3.精神奖励与物质奖励相结合原那么

4.公正平等原那么

5.及时性、时效性和稳定性原那么

六、行政确认

〔一〕行政确认的概念和特征：

1概念：指行政主体证明和确定特定的既存事实和法律关系的具体行政行为。它是国家行政管理的重要手段，是使其它行政主体得以作出其它具体行政行为的前提。

行政确认具有以下特征：

①具体性。

②间接性。

③中性。

④非处分性。

〔二〕行政确认的主要形式：

1.证明：指行政主体对行政相对人提出的、尚未肯定其真实性的事实和法律关系，予以审核以肯定其真实性并加以说明的具体行政行为。行政证明具有以下法律特征：

〔1〕证明主体必是行政主体。〔2〕证明内容是与行政相对人有关的事实及法律关系。

〔3〕证明性质是审定一种业已存在的事实和法律关系。

2.公证：是国家公证机关根据当事人的申请，对法律行为以及有法律意义的文书、事实的真实性与合法性予以证明的活动。作为行政确认形式之一的公证，具有以下法律特征：

〔1〕公证主体是司法行政机关。〔2〕公证发起取决于行政相对人的主动申请。

〔3〕公证内容是与相对人有关的法律行为和有法律意义的文书和事实。

〔4〕公证目的是依法证明公证客体的真实性合法性。〔5〕公证性质是一种司法性行政行为。

3.鉴定：鉴定有司法鉴定与行政鉴定之分。司法鉴定不属本教程讨论的范围。行政鉴定系指由法律、法规特别指定的行政主体，运用专门知识和技能对案件的专门性问题进行鉴别和判断的具体行政行为。

行政鉴定具有以下特征：〔1〕鉴定的主体是由法律法规特设的行政主体。〔2〕鉴定的客体是特定的法律事实或者特定的客体性质、状态、质量。如医疗事故等级、人体伤害程序、产品质量等等。〔3〕鉴定的手段具有很强的专业性。

七、行政裁决

〔一〕行政裁决的概念和特征：

1概念：指行政主体依照法律的授权，以中间人的身份对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关与合同无关的民事纠纷进行审查并作出裁决的行为。

2特征：性质上的具体性和行政性；身份上的中间性；对象上的民事性。

〔二〕行政裁决的相关区别：

1.行政裁决与行政决定:

行政决定系指行政主体对有关权利和义务如何处分的主张，不少具体行政行为最后均归结为行政主体形成一个行政等。如行政处分决定、行政征收决定、行政奖励决定、行政复议决定等。行政裁决从实质讲也是一种行政决定。但行政裁决与行政决定不能等同，因为，行政决定仅是行政裁决程序中的一个环节，不只限于行政裁决制度中存在，行政裁决只是行政决定的一种形式。

2.行政裁决与行政调解：

行政调解系指行政主体以第三人的身份．对当事人之间的纠纷进行调停、斡旋、达成协议等解决纠纷的活动。行政裁决与行政调解的共同点在于：它们都是行政主体以第三人身份解决纠纷。其区别在于：行政调解须以被调解人同意为前提，而行政裁决不以被裁决人的同意为前提，可以依行政机关单方作出：裁决适用行政复议和行政救济．但行政调解不适用行政复议和行政诉讼。

3.行政裁决与行政仲裁：

行政仲裁是指行政主体以第三人的身份对平等主体进行裁断的法律制度。在中国最为典型的是依据?中国经济合同仲裁条例?所确立的经济合同仲裁制度。?中华人民共和国仲裁法?过一施行以后，中国的行政仲裁转向民间仲裁。不同的是行政裁决与行政诉讼相衔接，行政仲裁与民事诉讼相衔接。

〔三〕行政裁决的种类：权属纠纷、侵权纠纷、损害赔偿纠纷

八、行政处分及立法

〔一〕行政处分的概念、特征的性质：

行政处分是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而未构成犯罪的行政相对人〔即公民、法人或其它组织〕所给予的行政制裁。行政处分具有以下法律特征：

1行政处分由特定的行政主体作出。2行政处分是行政主体针对行政相对人作出的。

3行政处分是对违反行政管理秩序而尚未构犯罪行为的制裁。

从性质上考察，行政处分拥有以下属性：

1．行政性和具体性。2．处分性和不利性。3．制裁性。4．法定性。

〔二〕行政处分范围的界定：

1.行政处分与刑事处分

刑事处分系指司法机关对危害国家主权、领土完整和平安，分裂国家、颠覆人民民主专政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序的经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯人民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利其它权利，以及其它危害社会的行为，依照法律应当受刑事处分的当事人，追究其刑事责任的司法行为。

联系：

局部被制裁行为的同一性、责任上的衔接性

区别：〔1〕主体不同。〔2〕前提不同。〔3〕形式不同。〔4〕性质不同。

2.行政处分与行政处分

行政处分和行政处分，它们两者之间只有一字之差，而且它们合称为行政制裁，都属于行政法的范畴。但它们是两个不同的概念和两种不同的法律制度，具体表现在：

〔1〕主体不同。〔2〕形式不同。〔3〕适用关系不同。〔4〕性质和法律救济不同。

3.行政处分与行政强制措施

划分行政处分与行政强制措施的标准如下：

〔1〕处分权利与限制权利。行政处分与行政强制措施，其法律效果是不同的。行政处分是对行政相对人权利的最终处分，如没收财产之所以是行政处分，因为它是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分；而行政强制措施是对相对人权利〔特别是财产使用权和处分权〕的一种临时限制，如查封财物之所以是行政强制措施，因为它不是对该财物所有权的最终处分，而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。

〔2〕是否以违法为前提，是否具有制裁性。行政处分是一种行政制裁行为，因为必然以行政相对人的行为违法为前提；行政强制措施不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为，也可针对相对人的合法行为。

〔3〕中间行为与最终行为。行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有到达对事件最终处理完毕的状态。如扣押财物，扣押本身不是最终的目的，它是为保证此后行政处理决定的最终作出和执行所采用的临时措施。行政处分那么是一种最终行政行为。它的作出，说明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物，它表达了行政主体对该财物的最终处理。

〔4〕立法上的表现形式。一般说来，从法律法规上看，行政处分作为一种罚那么，被规定在“法律责任〞这一章节中，而行政强制措施被规定在“执法检查〞的章节中。

〔三〕行政处分法：

行政处分法是指由国家有权关制定的用以标准行政处分行为的各种法律标准的总和。

世界上第一个制定行政处分法的国家是奥地利。

1996年3月17日第八届全国人大第四次会议通过了现行的?中华人民共和国行政处分法?。该法共8章64条，于1996年10月1日起施行。

〔四〕行政处分法的指导思想和原那么

1.行政处分法的指导思想：

〔1〕标准行政处分的设定和实施。

〔2〕保障和监督行政机关有效地实施行政管理。

〔3〕维护公共利益和社会秩序。

〔4〕保护公民、法人或者其它组织的合法权益。

3.行政处分法的根本原那么

①行政处分法定原那么

〔1〕实施行政处分的主体及其职权是法定的。〔2〕行政处分的种类是法定的。

〔3〕行政处分的依据是法定的。

〔4〕行政处分的程序是法定的。

②行政处分公正、公开原那么

公正原那么〔1〕实施行政处分必须以事实为依据，坚持实事求是；〔2〕实施行政处分应当“过罚相当〞，即决定行政处分必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

行政处分的公开原那么系指行政处分的依据及处分中的有关内容必须公开。具体表现为：

〔1〕作为行政处分法的法律、法规和规章必须事先公布，否那么不能成为行政处分依据；

〔2〕实施行处分的主体及具体工作人员必须公开身份；〔3〕行政主体在作出处分决定之前，必须向被处分人公开处分决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；〔4〕行政处分听证会必须公开。

③行政处分与教育相结合原那么

〔1〕处分是手段，不是目的。行政处分是行机关管理国家和社会的一种手段，而不是目的；

〔2〕教育先行。发生违反行政管理秩序行为后，行政机关应领先行教育，教育公民、法人或者其它组织自觉守法，而不能动辄处分；

〔3〕处分与教育并行。对于行政相对人有违反行政管理秩序行为的，能教育而不处分的，应该坚持教育而不是处分。对于应当处分的，也应同时给予教育

④相对人救济权利保障原那么

行政处分法第6条规定：“公民、法人或者其它组织对行政机关所给予的行政处分，享有陈述权、申辩权；对行政处分不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其它组织因行政机关违法给予行政处分受到损害的，有权依法提出赔偿要求。〞这说明，被处分人对行政主体实施和行政处分，拥有获得法律救济的权利，包括陈述权、申辩权、申请行政复议权、提起行政诉讼权和获得行政赔偿权等。

〔五〕行政处分的种类和设定：

1.行政处分的种类：行政法学理论上，分为四类：人身罚、行为罚、财产罚、申诫罚。

2.行政处分法上的分类：〔1〕警告。〔2〕罚款。〔3〕没收违法所得、没收非法财物。〔4〕责令停产停业。〔5〕暂扣或者撤消许可证、暂扣或者撤消执照。〔6〕行政拘留。〔7〕法律、行政法规规定的其它行政处分。

3.关于某些行为的认识：〔1〕劳动教养，有两种不同的观点：行政强制说和行政处分说。〔2〕通报批评〔3〕依法取缔

4.行政处分的设定

〔1〕“设定〞与“规定〞的概念及范围

“设定〞使行政处分从无到有，“规定〞使行政处分从有到有，无非更详细而已；因而或许可以说，设定是第一次规定，规定是第二次以后的设定。

设定和规定的范围不是不受限制的，它并不对所有行政处分的有关内容都作出标准。从行政处分法有关规定上看，对行政处分的设定、规定仅限于解决以下问题：

①给予行政处分的行为。即对行政相对人的哪些违反行政管理秩序的行为应当给予行政处分。这其实是行政处分的范围问题。

②行政处分的种类。这是指行政处分第8条所规定的种类。

③行政处分的幅度。这是指：几种罚种之间的选择幅度；一个罚种内的处分幅度。

〔2〕对行政处分的设定

①法律的设定权。②行政法规的设定权。③地方性法规的设定权。④国务院部委规章的设定权。⑤国务院直属机构标准性文件的设定权。⑥地方政府规章的设定权。

〔3〕对行政处分的规定

①行政法规的规定。②地方性法规的规定权。③国务院部委规章的规定权。④国务院直属机构制定的标准性文件的规定权。⑤地方政府规章的规定权。

行政法规、地方性法规和政府规章以外的标准性文件不得规定行政处分。

〔六〕行政处分的实施机关

行政处分的实施机关、系指有权实施行政处分的主体。我国?行政处分法?设专章〔第三章〕标准了这一问题。根据行政处分法第三章的规定，我国实施行政处分的主体共有三类，即：1.拥有行政处分权的行政机关；2.法律、法规所授权的组织；3.行政机关所委托的组织。

1.拥有行政处分权的行政机关

实施行政处分的第一类主体确立了3个条件：①必须是行政机关。②必须是拥有行政处分权的行政机关。③必须是在法定职权范围内实施行政处分。

2.法律、法规所授权的组织

我国行政处分法第17条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处分。〞这就为非国家行政机关行使行政处分权提供了可能，同时也为其设定了限制条件。这些条件就是：①它必须是具有管理公共事务职能的组织。不具有管理公共事务职能的组织，不得成为经法律、法规授权的行政处分主体。②它必须经法律、法规的授权。③这些组织必须在法定授权范围内实施行政处分。

3.行政机关所委托的组织

具体要求如下：〔1〕行政处分中的委托方必须是国家行政机关，这就是以上所述的实施行政处分的第一种主体。〔2〕行政处分中的受委托方必须是符合行政处分法第19条所要求的组织。这种组织必须符合三个条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。〔3〕行政处分的委托必须的法律、法规；规章的明文依据，无此明文依据，行政机关不得对行政处分实施委托。〔4〕行政机关委托其它组织实施行政处分必须在法定权限范围内进行。

〔七〕行政处分的管辖和适用：

1.行政处分的管辖

行政处分的管辖是确定某个行政违法案件由哪一个行政机关受理和实施处分的法律制度。它旨在解决三个问题：〔1〕由哪一地的行政机关管辖？此为地域管辖；〔2〕由哪一级的行政管辖？此为级别管辖；〔3〕由哪一个行政机关管辖？此为职能管辖。

行政处分管辖上的四个原那么：①违法行为发生地行政机关管辖原那么。②县级以上行政机关管辖原那么。③具有行政处分权的行政机关管辖。这是一项职能管辖原那么。④法律、行政法规另有规定除外原那么。

2.行政处分的适用

行政处分的适用，系指实施行政处分的主体，在认定行为人违法的根底上，依法决定对行政相对人是否给予行政处分以及给予何种行政处分适用的根本原那么，又规定了对违反行政管辖秩序的行政相对人如何量罚的标准。

〔1〕行政处分适用的根本原那么

①行政处分与责令纠正并行原那么。

该原那么包含了三层意思：有权实施行政处分的行政机关同时也有权责令违法行为人纠正其违法行为；行政机关在实施行政处分时应当同时责令违法行为人改正其违法行为；行政处分和责令纠正纠正是两个并行的行为，相互不能替代，即不能“罚而不管〞，也不能“管而不罚〞。

②一事不再罚款原那么。

一事不再罚原那么是行政处分中的一项重原那么。它是指对行政相对人的同一个违反行政管理秩序的行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的行政处分。这一原那么理应写入行政处分法。但在行政处分法的立法过程中，由于人们觉得覆盖所有行政处分种类的“一事不再罚〞原那么难以确立，故暂时先确立“一事不再罚款〞原那么以作过渡。

③行政处分折抵刑罚原那么。

我国行政处分法第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处分金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。〞这就是对于行政处分折抵刑罚原那么的规定。

不是任何行政处分可以折抵任何刑罚，只限于已经执行的行政拘留可以折抵已经判处的拘役或者有期徒刑，已经执行的罚款可以折抵已经判处的罚金。

④行政处分追诉时效原那么。

行政处分追诉时效，是指行政主体对行政相对人的违法行为实施行政处分，受到时效上限制。超过一定的时限，行政主体便不能对行政相对人实施行政处分。确立行政处分追诉限时原那么，有助于敦促实施行政处分的主体提高工作效率，稳定社会秩序。

它包含了以下内容：①行政处分的追诉时效为两年。②行政处分的追诉时效另有法律规定的，按法律规定。③行政处分的追诉时限的计算方法有两种：一是对于没有连续或继续状态的违法行为，从行为发行之日起计算。二是连续或继续状态的违法行为，从该行为终了之日起计算。④起算的“日〞是次日，而不是当日。

〔2〕行政处分的具体量罚

行政相对人违反行政管理秩序的行为，依照法律、法规和规章规定必须予以行政处分的，应依法给予行政处分。但以下三种情况不予行政处分：

①无责任年龄人违法的。②精神病人有违法行为的。③违法行为轻微的。

〔八〕行政处分的决定

1.行政处分决定的原那么:

①查明事实原那么

②保障告知权原那么

③保障陈述、申辩权原那么

2.行政处分简易程序

简易程序，也称当场处分程序，系指行政处分主体对于事实清楚、情节简单、后果轻微的违反行政管理秩序的行为，当场给予处分的程序。

适用简易程序的行政处分案件，必须符合三个条件：

①违法事实确凿。即违法事实简单、清楚，证据充分，没有异议。②对这种违法行为实施处分的法定依据。即必须是法律、法规和规章明文规定可以处分的。③处分较轻。即对个人处以50元以下的罚款或者警告，对组织处以1000元以下罚款或者警告。

3.行政处分的一般程序

行政处分的一般程序，也称普通程序，系指简易程序和听证程序以外的行政处分程序。一般程序适用于三类案件：〔1〕处分较重的案件。即对个人处于警告和处50元罚款以上的行政处分，以及对组织处于警告和1000元罚款以上的行政处分案件；〔2〕情节复杂的案件，即需要经过调查才能搞清的处分案件；〔3〕当事人对于执法人员给予当场处分的事实认定有分歧而无法作出行政处分决定的案件。

〔1〕行政处分的步骤

一般程序，五个步骤：①调查取证、②告知处分事实、③理由、依据和有关权利、听取陈述、申辩或举行听证、④作出处分决定、⑤送达处分决定书

4.听证程序

〔1〕听证规那么：有限听证；告知权利；相对独立；代理规那么；辩论规那么；回避规那么

〔2〕听证程序：告知权利、听证准备、举行听证、听证笔录

〔3〕听证的具体程序：

①当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出；

②行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

③除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐外，听证公开举行；

④听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；⑤当事人可以亲自参加听证，也可以委托1－2人代理；

⑥举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处分建议，当事人进行申辩和质证；⑦听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或盖章；⑧听证结束后，行政机关应当依照行政处分法第38条规定作出决定。

〔九〕行政处分执行程序：

1.行政处分执行的原那么：〔1〕当事人自觉履行原那么〔2〕行政复议和行政诉讼不停止执行原那么〔3〕决定罚款与收缴罚款相别离原那么

2.行政处分执行的措施

根据行政处分法第51条规定，当事人逾期不履行行政处分决定的，作出行政处分决定的行政机关可以采取以下措施：到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处分款；根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；申请人民法院强制执行。行政处分法第52条和第53条还规定：当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

九、行政强制

〔一〕行政强制的概念和特征

1.行政强制的概念

行政强制是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产身体及自由等予与强制而采取的措施。行政强制包含了行政强制执行和行政强制措施。

行政强制执行：在行政法律关系中行政相对人不履行其应履行的法定义务，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者到达与履行义务相同状态的活动。

行政强制措施：行政主体为了实现一定的行政目的对行政相对人的人身或物予以强制而采取的手段和方法。

行政强制与行政强制执行最根本的区别在于：前者是特定的行政主体，出于维持社会管理秩序的需要，为预防或制止危害社会事件的发生，针对行政相对一人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为；后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。

2.行政强制措施的特征：具体性、强制性、临时性、非制裁性、可诉性。

3.行政强制执行的特征：

〔1〕以司法机关和行政机关为执行主体。

〔2〕以已经生效的具体行政行为所确定的义务为执行内容。

〔3〕以行政相对人不履行具体的行政行为所确定的义务为前提。

〔4〕以行政复议和行政诉讼以外的申诉为法律救济途径。

〔二〕行政强制法

中国于1996年推出?中华人民共和国行政处分法?之后，一个独立于行政处分并与其相衔接、匹配的具体行政行为，即由?中华人民共和国行政诉讼法?第11条第〔二〕项所规定的“行政强制措施〞和由该法第66条所涉及的“行政强制执行〞，受到立法部门与理论界的广泛关注第九届全国人大常委会已把制定“行政强制法〞〔该法主要用于统一标准“行政强制执行〞和“行政强制措施〞〕列入本届立法方案，全国人大常委会法制工作委员会已进人该法制定的“实质性操作〞阶段．现在草案已出台，并递交本次人大会议讨论。

〔三〕行政强制的法理依据

1.任何人都应当履行法定义务。

2.国家对权力的自救具有充分的正当性。

3.国家机关之间的权力应当分立制约。

4.国家对公民根本人权的保障。

〔四〕行政强制立法的现状：

1．德国行政强制立法问题在100多年以前就引起了德国重视。

2.奥地利在行政强制法典化的表现并不逊色。

3.美国同样重视行政强制的立法问题。

4.英国的情况与美国相似。

5.法国并没有统一的立法，分散的立法也并不多见。

6.中国台湾地区在旧中国，就存在行政强制立法。

〔五〕行政强制法的根本原那么

1.行政强制法定原那么：设定权法定，主体法定，手段法定，对象法定，程序法定。

2.期待当事人履行原那么〔充分说明理由；充分告诫程序；穷尽非强制手段〕。

3.行政强制最小损失原那么。

4.间接强制优于直接强制。

〔六〕行政强制主体

1.公法上金钱给付义务之执行主体

大陆法系各国或地区的行政强制执行制度，对于公法上给付义务之执行〞，多有移送法院按民事执行程序执行的规定，但以执行标的为区分，仍有相当数量的执行案件由行政机关自我强制执行。综观各国地区〕的立法及判例，公法上金钱给付义务的执行主体分为以下几种：〔1〕法院〔2〕作出行政行为的行政机关〔3〕专门行使执行权的行政机关

2.公法上行为不作为或容忍义务之执行主体

公法上行为不作为或容忍义务的强制执行原那么上由作出行政行为〔行政处分〕、课以义务的行政机关执行，但此类执行依其执行方法分类，可区分为“间接强制〞和“直接强制〞两种。

3.中国现行立法中行政强制主体设置之缺陷及其对策：

从中国大陆行政强制执行立法可以看出行政强制强执行以法院为主，以行政机关为辅。

现行的行政强制主体的设置存在的问题可以归纳方面：

〔1〕行政机关拥有的自行强制执行权非常有限致使行政权疲软，影响行政效能的正常发挥；

〔2〕申请人人民法院强制执行案件过多，使人民法院负担过于沉重，削弱了人民法院自身的审判职能和执行职能。〔3〕执行主体混乱，使行政相对人的合法权益得不到充分保障。

〔七〕中国现行行政强制的根本手段

1.执行性行政强制手段

执行性行政强制手段即行政强制执行手段实施可通过两种不同的途径，即行政机关自行强制执行和申请人民法院强制执行。

行政强制执行手段可分为以下三类：

〔1〕代执行

代执行也称代履行是指义务人不履行法律法规等规定的或者行政行为所确定的可代替作为义务，由行政主体或第三人代为履行并向义务人征收必要费用的行政强制行为。主要包括以下具体手段：①强制拆迁。②强制撤除。③强制去除。④代为恢复原状。⑤强制处理〔置〕。⑥强制治理。⑦强制修理。

〔2〕执行罚

亦称强制金，是指有关国家机关对拒不履行法定义务或已生效的具体行政行为的相对人科以新的金钱给付义务，以迫使其履行的强制执行措施。

主要有以下几种手段：①加收滞纳金。②加收滞报金。③加处分款。

〔3〕直接强制

在采用代执行、执行罚等间接手段不能到达执行目的，或无法采用间接手段时，有执行权的行政机关可依法对义务人的人身或财产直接实施强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同的状态。根据法律规定，直接强制的手段主要有：①强制传唤。②强制拘留。③强制服役。④强制收缴。⑤强制收购。⑥强制收兑。⑦强制结汇。⑧强制拍卖。⑨强制变卖。⑩强制划拨。⑾强制扣缴。

2.非执行性行政强制手段

非执行性行政强制手段即行政诉讼法第11条第1款第2项规定的“行政强制措施。根据适用条件，非执行性行政强制手段又有一般强制与即时强制之分。

〔1〕一般强制

我国法律规定的一般强制手段包括：

①强制检查：指行政主体为了实现行政目的，依据其职权，对一定范围内的行政相对人强制进行的、能够影响该相对人权益的检查、了解等收集信息的活动强制检查具体有以下手段：盘问检查、讯问查证、搜查、现场检查、查验、诊验或留验。

②强制检疫：指有关行政主体为了防止人类、动物及动物产品植物及植物产品的传染性疾病从外地〔或可能染有传染病的传染病区〕传入本地区，依法对出入境的交通工具和人员、国内交通工具、出入境的动植物等进行检查、留验、隔离、监测等的一种行政强制手段。

③强制