第二十八章贪污贿赂罪

第二十八章贪污贿赂罪第1页，共55页，2023年，2月20日，星期三第一节贪污贿赂罪概述一、贪污贿赂罪的概念和构成要件(一)概念——是指国家工作人员利用职务上的便利贪污、受贿，或者拥有不能说明与合法收入差额巨大的财产或者支出的合法来源，或者私分国有资产或罚没财物，以及其他人员行贿介绍贿赂的行为。(二)构成要件1、犯罪客体——国家廉政建设制度。2、犯罪客观方面——侵害国家廉政建设制度情节严重的行为。

3、犯罪主体——绝大多数为特殊主体

4、犯罪主观方面——故意

第2页，共55页，2023年，2月20日，星期三二、贪污贿赂罪的种类——12个罪，特殊主体(贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪)

一般主体(行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪)单位犯罪(单位受贿罪

、

单位行贿罪、、私分国有资产罪、私分罚没财物罪。)4个重点罪名(贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪)三、贪污贿赂罪的分类自然人犯罪:特殊主体与一般主体单位犯罪第3页，共55页，2023年，2月20日，星期三第二节贪污贿赂分述----贪污罪(★)一、概念——是指国家工作人员和受国家单位（国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体）委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。对本罪的掌握，主要有如下几个方面的问题：1．对犯罪主体的掌握，因为贪污罪的主体原则上为国家工作人员，但又不仅仅限于国家工作人员，况且国家工作人员的认定也是一个难点。2。对“利用职务便利”的理解。3．贪污罪的特殊方式。4．贪污罪与其他相关犯罪的区别，核心在于犯罪主体的确认上，至于犯罪手段，不论是侵吞、窃取、骗取还是以其他手段，同盗窃罪、诈骗罪、侵占罪并无不同，只要将财物据为己有即可。

第4页，共55页，2023年，2月20日，星期三二、根据刑法对贪污罪的规定，认定本罪的关键有三点：1：主体问题，必须是国家工作人员和受国家单位（国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体）委托管理、经营国有财产的人员。2：客观方面同时具备“利用职务上的便利”与“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”非法占有公共财物。3：主观上必须以“非法占有为目的”，而非暂时地使用。第5页，共55页，2023年，2月20日，星期三三、构成要件（一）、犯罪客体1、复杂客体——国家工作人员的职务廉洁性＋公共财产的所有权即，其中国家工作人员的职务廉洁性为主要客体。2、犯罪对象——公共财产。《刑法》第91条规定。（国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。）注意三点：(1)当行为人是受国家机关、国有公司等国有单位的委托而管理、经营国有财产的人员时，其构成贪污罪的对象仅为国有财产，而非其他公共财产。(2）非公共财产在特定情况下也有可能成为贪污罪的犯罪对象，不仅包括《刑法》第91条第2款所规定的情形，而且当行为人是国家机关、国有公司等国有单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人时，其利用职务之便，非法占有所在的非国有性质第6页，共55页，2023年，2月20日，星期三单位的财产而构成贪污的，犯罪对象可能不属于公共财产，如国家工作人员利用职务便利将非国有保险司的保险金和非国有公司、企业或单位的财物非法据为己有的也应认定为贪污罪（分别见《刑法》第183条第2款和第271条第2款规定）。(3)国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而未交公，数额较大的，根据《刑法》第394条的规定，也应以贪污罪定罪处罚，这是贪污罪的一种特殊形式。可见，应当交公的礼物也可能成为贪污罪的犯罪对象，典型实例如陈希同案件。对于在国内公务活动或者对外交往中接受的礼物应当交公而不交的构成贪污罪，说明本罪也可以是不作为的方式构成，作为国家工作人员在这种与其职务、职权密切相关的场合所接受的礼物，有义务如实申报并依规定如实交公，但却没有积极履行。第7页，共55页，2023年，2月20日，星期三（二）、犯罪客观方面——行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。⑴必须利用职务上的便利——利用本人职务范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理、经管财物的便利条件，而不是指利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件。⑵必须侵吞、窃取、骗取或以其他非法手段非法占有公共财物，非法占为己有。⑶国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理第8页，共55页，2023年，2月20日，星期三赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪论处。（4）贪污罪的数额规定贪污行为达到数额较大的，才构成犯罪。关于“数额较大”的标准，根据《刑法》第383条规定，原则上以“个人贪污数额5000元”为起点，但同时规定，虽然不满5000元的，如果情节较重的，也应认定为贪污罪。对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪中应理解为个人参与或组织、指挥共同贪污犯罪的数额，不能只按照个人分赃数额来认定。（三）、犯罪主体——特殊主体（国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。司法实践中“受委托管理、经营国有财产”主要是指因承包、租赁、临时聘用等管第9页，共55页，2023年，2月20日，星期三理、经营国有财产。注意“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”只针对贪污罪而言。不能扩展至挪用公款、受贿等本章其他罪。）A、在国家机关中从事公务的人员。B、在国家机关之外的其他国有单位从事公务的人员。C、国家机关以及其他国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。D、其他依照法律从事公务的人员。“其他依照法律从事公务的人员”，是指既不属于国有单位工作人员，也不是受国有单位委派从事公务的人员，但依法行使了国家管理职能。根据相关规定与上述纪要，在现阶段，“其他依照法律从事公务的人员”主要有下列四种：一是依法履行职责的各级人大代表；二是依法履行职责第10页，共55页，2023年，2月20日，星期三的各级政协委员；三是依法履行审判职责的陪审员；四是协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的农村村民委员会、城镇居民委员会等农村和城镇基层组织人员。2000年4月29日全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》规定：当村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务上的便利、非法占有公共财物的，以贪污罪定罪处罚。但是，关于村民小组组长可否成为贪污罪主体，最高人民法院1999年6月18日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公有财物行为如何定性问题的批复》（法释【1999】12号）作了否定性的规定，即村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有数额较大的，应以《刑法》第271条职务侵占罪定罪处罚，而不构成贪污罪。从上述对《刑法》第93条国家工作人员范畴的分析中第11页，共55页，2023年，2月20日，星期三可以发现，“从事公务”是判断是否属于国家工作人员的最核心的要素。根据上述《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、管理、领导、监督等职责；公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作如售货员、收银员、售票员等从事的工作，并不属于“从事公务”的范畴。（四）、犯罪主观方面——直接故意＋非法占有为目的四、贪污罪的认定第12页，共55页，2023年，2月20日，星期三1、罪与非罪——犯罪主观方面＋贪污数额＋情节2、本罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限——A、犯罪客体和犯罪对象不同B、犯罪客观方面不同C、犯罪主体不同具体讲：(1)犯罪的主体不同①贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。②盗窃罪的主体是一般主体，即只要具备刑事责任能力，达到刑事责任年龄的人就可构成。可见，是否具备“国家工作人员”的身份，或者虽无“国家工作人员身份”，但是否属于国有单位依法委派、委托的从事公务的人员是区分贪污罪与盗窃罪的关键点之一。(2)犯罪的客体和对象不同①贪污罪的犯罪客体是复杂客体，即国家公职人员的职第13页，共55页，2023年，2月20日，星期三务廉洁性和公共财产所有权，犯罪对象是公共财物（产）以及特定情形下的私有财产。②盗窃罪的犯罪客体是简单客体，即公私财产所有权，对象是公私财产。可见，盗窃罪的犯罪对象的范围远大于贪污罪，财产性质归属有所不同。（3）客观方面不尽相同①贪污罪的客观方面的行为方式比较复杂，表现为侵吞、窃取、骗取和其他手段将公共财物非法据为己有；故贪污罪的行为方式除秘密窃取的手段之外，还可采用侵吞、骗取或其他手段等方式。②盗窃罪的行为方式则相对单纯一些，即只有秘密窃取的方式。就窃取的行为方式而言，贪污罪与盗窃罪的区别也是明显的，前者的窃取手段是有条件限制的，即必须是利用职务上的便利而窃取。而“利用职务上的便利”第14页，共55页，2023年，2月20日，星期三又是建立在主体的特定身份的基础之上的，如果主体虽为国家工作人员，窃取的财物虽然也为公共财物，但不是利用其职务之便，而是利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位、较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件，则不符合贪污罪的客观构成特征而不应认定为贪污罪。3、本罪与职务侵占罪的界限——A、犯罪客体不同B、犯罪主体不同—是否是国家工作人员。（见《刑法》第183条第1款与第2款和第271条第1款与第2款规定）4、贪污罪共犯的认定问题第15页，共55页，2023年，2月20日，星期三《刑法》第382条第3款规定，行为人“与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处”，即非国家工作人员可以成为贪污罪的共犯，但成立贪污罪共犯的一个前提条件是行为人与国家工作人员勾结，共同非法占有公共财物的行为，必须是利用了国家工作人员的职务便利，否则不构成贪污共犯，但可能成立职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等共犯。同时，根据最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法据为己有的，按照主犯的犯罪性质认定。即A、无身份犯受有身份犯的影响B、从犯按照主犯身份定第16页，共55页，2023年，2月20日，星期三5、贪污罪的既遂与未遂关于贪污罪既遂与未遂的界限。同盗窃罪类似，贪污罪也属于数额犯兼具结果犯特征，其既遂表现为行为人已经将其主管、经管、经手的财物非法转为自己所有，如果行为人已经着手实施贪污行为，因意志以外的原因未能将财物转归为己有的，如利用伪造的单据向单位报销时，当场被揭穿，未能骗取财物，就属于贪污罪的未遂。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也规定：“应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂未遂的标准”。6、贪污罪形事责任方面的两个问题(1)可能适用死刑的法定情形，应为“贪污数额10万元以上且情节特别严重”的情形。(2)有一法定的从宽处罚情形，即个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚。第17页，共55页，2023年，2月20日，星期三第二节贪污贿赂分述—挪用公款罪一、概念——是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。挪用公款罪侵犯的是公款的使用权，而非所有权。二、构成要件1、犯罪客体：复杂客体——国家工作人员的职务廉洁性＋公共财产的使用收益权。A、犯罪对象——公款即公共财产中呈货币或者有价证券形态的部分。包括国库券、失业保险金和下岗职工基本生活保障资金。B、挪用特定款物归个人使用，构成挪用公款罪——从重处罚（特定款物包括救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物；挪用特定款物作他用构成挪用特定款物罪——侵犯财产罪。）第18页，共55页，2023年，2月20日，星期三2、犯罪客观方面——行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。⑴利用职务上的便利所谓利用职务上的便利，是指行为人利用主管、经手、管理公款的便利条件。既包括行为人直接经手、管理公款的便利条件，也包括行为人因其职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件。⑵挪用公款归个人使用归个人使用其情形包括：第一，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；第二，以个人名义将公款供其他单位使用的；第三，个人决定（职权与越权）以单位名义将公款供其他单位（包括国有单位）使用，谋取个人利益的。⑶挪用公款行为的具体表现：第19页，共55页，2023年，2月20日，星期三A、挪用公款进行非法活动（包括犯罪活动），数额起点——5000元～1万元；B、挪用公款归个人使用进行营利活动，且数额较大；C、挪用公款归个人使用，数额较大且超过3个月未还。D、数额起点——1万元～3万元E、超过3个月未还——案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未予归还。3、犯罪主体——特殊主体——国家工作人员4、犯罪主观方面——直接故意三、认定1、罪与非罪——从挪用数额、挪用用途、挪用对象、使用主体、主观因素等多方面进行分析。2、挪用公款罪的既遂与未遂标准在于“挪”而不在于“用”，也就是说行为即使是“挪而未用”甚至“挪而不用”的，均构成挪用公款罪。3、挪用公款罪与贪污罪的界限——第20页，共55页，2023年，2月20日，星期三（1）挪用公款罪与贪污罪的共性与联系挪用公款罪与贪污罪是两种关系密切的经济性职务犯罪，两罪的相似点颇多：主体基本相同，都是特殊主体；客观方面都是利用了职务上的便利，侵犯的对象都包括了公款；客体方面十分相近，均为复杂客体。其中，国家工作人员职务的廉洁性是主要客体，同时，也侵犯了公共财产的所有权或者国有单位对公款的使用权甚至是所有权。而且根据相关司法解释，挪用公款行为还有向贪污罪转化的可能性。总之，挪用公款罪与贪污罪的某些交叉是难以避免的应当依法予以明确界定。（2）二者相互区别的关键点①犯罪主体范围不完全相同：挪用公款罪的主体只能是国家工作人员，而贪污罪的主体除了国家工作人员以外，还可以是虽无国家工作人员身份，但国有单位委托管理、经营国有财产的人员可构成，即贪污罪的主体范围略大于挪用公款罪的主体范围。②主观目的不同：挪用公款罪行为人的目的是归自第21页，共55页，2023年，2月20日，星期三己或者借给其他人（包括其他单位）使用，即以暂时非法使用为目的，一旦某种需要得到满足，就予以归还，没有非法占有公款的目的；而贪污罪行为人具有非法占有公共财物的目的，即永久性非法地占有公共财物，根本没有归还的意图，这是两罪的最关键的区别点之一。因此，区分挪用公款罪与贪污罪的重要标准是看行为人主观上是否具有永久地占有公款的目的。③客观方面的行为方式不同：挪用公款罪的行为人采用的是私下或者公开不经批准或者许可，擅自改变公款既定用途的方法，即表现为暂时挪用公款归本人或他人使用的行为，而不采取转移公款所有权的方法，如伪造单据、销毁账目等手段。而贪污罪则采取可以达到永久占第22页，共55页，2023年，2月20日，星期三有公共财物目的的直接侵吞、秘密窃取、造假骗取等手段，如现实生活中往往采用伪造单据、涂改账目、销毁凭证、变卖获利、赠送他人等方法，使财产所有权事实上发生转移，或者携带挪用的巨款潜逃的。总之，在作案方法上，就可以反映出行为人意欲永久控制财物的目的。（3）挪用公款罪转化为贪污罪的情形根据（法释「1998」9号）的司法解释第5条、第6条规定，挪用公款行为转为贪污罪情形：①挪用公款后携带挪用的公款潜逃的，应以贪污罪定罪处罚；②挪用公款数额巨大能够退还的情形下，如果属于主观上不想退还的，则不再以挪用公款罪论，而应按贪污罪论处。第23页，共55页，2023年，2月20日，星期三（该司法解释第5条的基本内容为：刑法第384条所规定的作为挪用公款罪的加重情形—-“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。换言之，对于挪用公款后不退还的，要分清不退还的原因，如果是客观上确实无力退还，如赌博输光了、经营赔本了，则仍以挪用公款罪论处（可能要加重处罚），即此种情形下不能搞客观归罪；如果是主观上的原因，即有能力退还，但不想还的（如破罐子破摔的或者积极转移、隐匿财产的等），则主观上就具有了非法将这笔公款据为己有的目的了，这就符合贪污罪的构成特征。）4、挪用公款罪与挪用资金罪的界限——第24页，共55页，2023年，2月20日，星期三A、犯罪客体与对象不同；B、犯罪主体不同5、本罪与挪用特定款物罪的界限A、犯罪客体与对象不同；B、犯罪主体不同C、挪用用途不同6、挪用公款犯罪过程中的罪数根据（法释「1998」9号）的司法解释第7条规定：因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的或进行非法活动，而非法活动本身构成犯罪依照数罪处罚；第25页，共55页，2023年，2月20日，星期三第二节贪污贿赂分述——受贿罪一、概念——是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。二、构成要件1、犯罪客体——国家工作人员的职务廉洁性；对象是财物，根据罪刑法定原则，“贿赂”在我国刑法上目前仍限定在财物方面，而不包括非财物（产）性的利益，如提供招工指标、安置亲属就业、升学、提升职务、迁移户口、以及与异性交往，如性贿赂问题。对贿赂的范围虽然不能任意扩大到财物以外，但贿赂也不能仅理解为现金、实物，其他财产性利益，如设定债权、免除债务，与现实物没有实质的区别，也应视为贿赂的内容。2、犯罪客观方面——利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。（1）、利用职务上的便利。即包括利用本人职务上主第26页，共55页，2023年，2月20日，星期三管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。其中，利用本人职权并不局限于国家工作人员的职责分工，因为担任领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，也应认定为“利用职务上的便利”。（2）、受贿罪的行为方式（五种，索贿与收受贿赂为基本型）根据《刑法》第385条、第388条以及相关司法解释，受贿行为方式大致有五种情形：①索贿即主动受贿，是作为国家工作人员的行为人利用他人有求于自己的职务行为之际主动要求、索要甚至勒索贿赂；②收受贿赂即被动受贿，是指在行贿人主动提供贿赂时，本应拒绝但却予以接受；③商业受贿国家工作人员在经济往来中，违反规定，收受各种名义的回扣、手续费；④斡旋受贿（居间受贿、间接受贿）第27页，共55页，2023年，2月20日，星期三即《刑法》第388条的规定：国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益，索取或者收受请托人财物的行为；

斡旋受贿示意图受贿人其他国家工作人员请托人⑤事后受贿即国家工作人员在职在岗期间为请托人谋利，双方约定在其离退休后收受财物的。这是最高人民法院2000年6月30日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（法释[2000]21号）所作的规定。第28页，共55页，2023年，2月20日，星期三（3）、为他人谋取利益

A为他人谋取利益的表现①已经许诺为人谋取利益，尚未实际进行；②已经着手为他人谋取利益，但尚未谋取到任何利益；③已经着手为他人主动谋取利益，但仅仅是局部利益，行为人意图达到的利益尚未完全实现；④为他人谋取利益，已经完全实现；

B为他人谋取利益的性质即包括正当利益所谓“贪赃不枉法”，也包括不正当、非法利益，所谓“贪赃又枉法”，

3、犯罪主体——特殊主体(1）受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人员能否成为受贿罪的主体根据第382条第2款的规定，这类人员可以成为贪污罪的主体。但根据罪刑法定原则，是不能成为挪用公第29页，共55页，2023年，2月20日，星期三款罪的主体的，同样也不能作为受贿罪的主体，当然，如果其利用职务便利，收受贿赂的，可以作为公司、企业人员受贿罪论处。(2)离退休的国家工作人员能否成为受贿罪的主休问题的关键在于行为人利用职权为他人谋取利益的行为以及受贿意图的形成是否是在职在位期间，如果是，则不论何时收受贿赂都构成受贿罪。这一点，最高人民法院（法释「2000]21号）司法解释已有所规定。(3)家属，可以成为受贿罪的共犯。4、犯罪主观方面——直接故意三、认定1、罪与非罪——是否利用职务上的便利为亲友谋取利益。2、受贿罪与一般受贿行为的界限——一般以5000元为起点3、受贿罪的罪数（399条第4款牵连犯,挪用第6点）第30页，共55页，2023年，2月20日，星期三4、经济往来中受贿罪的认定——A、必须是国家工作人员B、必须是在经济往来中C、必须是违反国家有关规定(没有违反,该交公而没交,构成贪污罪)D、必须是收受的回扣、手续费归个人所有5、受贿罪与贪污罪——相关性:主体为特殊主体,即为从事公务的人员;主观都有贪财图利的动机和非法获取财物的目的;客观都利用了利用职务上的便利,都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性；而且在法定刑的设置上完全一致。界限:A、犯罪客体和对象不同B、犯罪客观方面不同C、犯罪主体的范围不同D、犯罪目的不同具体讲:犯罪客观方面不同①“利用职务便利”的内涵不同：受贿罪中的“职务之便”是指利用自己职权范围内所享有的处理某种公共事务的权利，侧重于职权活动中的公权力应用行为，如决策、第31页，共55页，2023年，2月20日，星期三决定、审批以及人事权、物权、财权等，如某供电局的副局长借故不通电而收受或索取用户的财物等；而在贪污罪中，所谓“利用职务上的便利”，是指利用职务范围内权力和地位形成的主管、经营、经管或者经手公共财产的便利条件，即侧重于职权活动中的操作行为，如某民政局的负责人利用发放扶贫款物的职务之便，将部分扶贫款物非法据为己有。在受贿罪中，凡是一切可以用来换取他人财物的职务都可以被利用，包括现任的、将任的，甚至是已任的或与自己职务密切相关的他人职务都可以被利用,贪污罪中利用的职务仅仅限于现时经手、管理公共财物的职务，将来的、过去的、他人的职务或者自己现任的经手、主管财物之外的职务都不是贪污罪中所利用的职务。②对职务的利用方式不同。受贿罪中利用职务上便利是用来为他人谋取利益，再从得到利益者那里换取财物，利用职务为他人谋利是获取财物的交换条件，即利用职务同取得财物要经过为他人谋利（不论谋利的行为和目的是否实现）这一中间环节，虽然也不排除少数情况下行为人利用职权相要挟而直接从职权的相第32页，共55页，2023年，2月20日，星期三对方那里索取财物，但一般地在受贿罪中，利用职务上的便利并不是直接获取财物。而在贪污罪中，是利用经手管理财物的职务便利，直接侵吞、窃取、骗取或其他方法非法占有该财物，行为人是利用职务直接攫取公共财物，不经任何中间环节。③利用职务便利非法获得财物的时间有所不同。在受贿罪中，行为人索取或收受财物可以在利用职务为他人谋利过程中，也可以在利用职务为他人谋利过程的前或后。而在贪污罪中，行为人占有财物是在利用职务便利实施贪污行为（过程）之后。犯罪对象不同:受贿罪的犯罪对象，即受贿的财物既可以是公共财物，也可以是私人合法所有的财物，但财物并不是本单位所有的，而是他人的财物。而贪污罪的犯罪对象原则上只能是公共财物，而且是本人主管、经管、经手的本单位第33页，共55页，2023年，2月20日，星期三的或者其直接经管的单位或部门的公共财产.(一般情况下，只要从行为人获取的财物的归属性质出发，就可以正确区分受贿罪与贪污罪的界限：即在犯罪主体均为国家工作人员，且都利用了职务之便的情况下，如果行为人非法获取的是其他单位或他人的财物，则不可能是贪污罪；相反，如果行为人非法获取的是本单位的财物，则不可能是受贿罪)6、本罪与敲诈勒索罪的界限——A、犯罪客体不同B、客观方面不同C、犯罪主体不同7、本罪与公司、企业人员受贿罪的界限——A、犯罪客体不同B、犯罪客方面不同

C、犯罪主体不同8、多次未经处理的，按照累计数额处罚第34页，共55页，2023年，2月20日，星期三9.共同受贿犯罪的认定问题司法实践中，共同受贿犯罪的问题主要就是国家工作人员的近亲属是否同国家工作人员形成受贿罪共犯的问题。应当说，国家工作人员的近亲属不能单独成为受贿罪的主体，但可以成为受贿罪的共犯，尤其是受贿罪的教唆犯和帮助犯，当然，能否一律作为受贿共犯，应当按照共同犯罪的基本原理，对案件进行具体分析和认定。下列两种情形应当认定近亲属构成受贿共犯第一种情形：近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员的；此时，近亲属实属共犯中的帮助犯。第二种情形：国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，（未加以制止）仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的。此时，近亲属实属共犯中的教唆犯。第35页，共55页，2023年，2月20日，星期三第二节贪污贿赂分述——行贿犯罪一、我国刑法分则对行贿行为规定了不同的罪名，除了最常见的第389条行贿罪外，还有第391条对单位行贿罪、第393条单位行贿罪以及第164条对公司、企业人员行贿罪。这几种犯罪的行为方式（客观方面）基本上一致，都表现为为谋取不正当利益而提供贿赂，都侵犯了职务行为的廉洁性，它们之间的区别主要从三个方面人手：(1)犯罪主体是自然人还是单位行贿罪、对单位行贿罪以及对公司、企业人员行贿罪这三个行贿犯罪的主体都是自然人（一般主体），而第四个行贿犯罪——单位行贿罪的主体只能是单位（单位性质则没有要求）。

(2)行贿的对象第36页，共55页，2023年，2月20日，星期三①行贿罪与单位行贿罪的对象都是国家工作人员；②对单位行贿罪的对象是国有性质的单位；③对公司、企业人员行贿罪的对象是非国有性质的公司、企业人员。(3）要注意行贿与受贿犯罪之间的关系－－一般而言，二者是对应犯关系，互为犯罪对象并都可能构成犯罪，具有一定的对应关系。如送礼方涉嫌行贿罪，那么接受方可能涉嫌受贿罪；送礼方涉嫌对单位行贿罪的，那么接受方可能涉嫌单位受贿罪，如此等等。掌握这种对应关系显然有助于帮助我们对贿赂犯罪的整体把握.第37页，共55页，2023年，2月20日，星期三行贿方的受贿方关系如图行贿方受贿方行贿罪（第389条）←→受贿罪（第385条）↗单位行贿罪（第393条）↙对单位行贿罪（第391条）←→单位受贿罪（第387条）对公司、企业人员行贿罪（第164条）←→公司、企业人员受贿罪（第163条）二、行贿罪（一）概念——是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。第38页，共55页，2023年，2月20日，星期三（二）构成要件1、犯罪客体——国家工作人员的职务廉洁性A、行为对象——国家工作人员2、犯罪客观方面——行为人给予国家工作人员以财物的行为。3、犯罪主体——一般主体4、犯罪主观方面——直接故意＋谋取不正当利益的目的(三)认定1、罪与非罪——（1）本罪与馈赠行为的界限——A、目的、动机不同B、内容和方法不同（2）行贿与送礼不正之风的界限——主观上是否具有利用收受财物者职务上的便利为自己谋取不正当利益的目的。(谋取正当利益则不构成行贿罪；但接受方可能第39页，共55页，2023年，2月20日，星期三构成受贿罪)（3）行贿罪与一般行贿行为的界限——从数额、情节方面来把握。（4）经济往来中行贿罪的认定——在于给予回扣、手续费是否违反国家规定。2、此罪与彼罪行贿罪一罪与数罪的界限——在实施行贿犯罪的过程中有实施其他犯罪——数罪并罚。

单位行贿罪转化为行贿罪，即虽然是以单位的名义、用单位的财物向国家工作人员行贿，但如果因行贿而取得的违法所得（不正当利益）并没有归该单位所有而归个人所有的情况下，根据《刑法》第393条后半段的规定，应以行贿罪论处，而不再定单位行贿罪。谋取不正当利益的认定：谋取不正当利益在行贿罪的含义应具体分析，在主动行贿的场所（即《刑法》第393条第1款），谋取不正当利益为主观方面，即只要行为人有此目的而给予财物，第40页，共55页，2023年，2月20日，星期三就可构成行贿罪，最终是否获得了不正当利益在所不问；在被动行贿的场合（即索贿的），谋取不正当利益为客观方面，即只有行贿人给予财物并获得了不正当利益的，才构成行贿罪，若虽然给予了财物，但并没有获得不正当利益的，不是行贿，这也是第389条第3款的要求，即此时是否实际获得了不正当利益是成立行贿罪的关键。第41页，共55页，2023年，2月20日，星期三第二节贪污贿赂分述——其他犯罪一、单位受贿罪㈠概念——是指国家机关、企业、事业单位、人民团体索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。㈡犯罪主体——国有单位二、介绍贿赂罪㈠概念——是指在行贿人与受贿人之间进行沟通、撮合，使行贿与受贿得以实现，情节严重的行为。介绍贿赂的对象即受贿方只能是国家工作人员，如果向非国家工作人员（如集体性质的公司、企业工作人员）和单位介绍贿赂的，则不成立本罪。第42页，共55页，2023年，2月20日，星期三介绍贿赂罪示意图行贿人受贿人

介绍人介绍贿赂常常是行贿与受贿的中介与桥梁，由于介绍贿赂者常常是根据行贿或受贿方、甚至双方的意图行事的，其行为促使了行贿或受贿得以顺利实现，在司法实践中，介绍贿路罪与贿赂犯罪共犯，尤其是行贿共犯极容易发生混淆，但刑法将介绍贿赂罪单独立法，足以说明介绍贿赂行为不能简单地认定为行贿或受贿的共犯。因此，有必要划清介绍贿赂罪与行贿、受贿共犯的界限。第43页，共55页，2023年，2月20日，星期三1．介绍贿赂罪与行贿罪及受贿罪的界限首先应当明确介绍贿赂罪与行贿罪及受贿罪本身的界限。介绍贿赂是行贿与受贿的居间行为，有着独立于行贿罪与受贿罪的构成要件，行为人并非必须是为了谋取某种利益，也不是利用自己的职务之便（而且一般情况下根本无职权可利用），其行为目的是促使行贿与受贿得以实现。实践中，既可能是受行贿人之托，为其物色行贿对象、引荐受贿人、转达行贿信息、为行贿人转交贿赂物等，也可能是按照受贿人的意图，为其寻找索贿对象、转告受贿人的要求等，还有可能是“一手托两家”等情形，可见，介绍贿赂罪无论从主观方面还是从客观方面，既有别于行贿罪，更不同于受贿罪。

第44页，共55页，2023年，2月20日，星期三2．介绍贿赂与行贿、受贿共犯的区别从刑法理论上分析，介绍贿赂与行贿、受贿共犯的区别点在于：(1)在客观方面介绍贿赂行为是为行贿和受贿的双方相互引荐、撮合，沟通关系，提供服务。也就是说，介绍贿赂的行为人常常在介绍贿赂过程中，既代表行贿方，又代表了受贿方。而行贿或受贿共犯只是为行贿或者受贿一方服务，如果行为人只是与其中一方有联系，为一方出谋划策，或只代表某一方同另一方谈判条件等，则应视为某一方的共犯。也就是说，介绍贿赂罪的主体，是不依赖于行贿或受贿任何一方的第三者，而行贿或者受贿的共犯是依附于行贿或受贿一方的。(2)在主观方面介绍贿赂的行为人的目的在于撮合双方，使行贿、受贿行为得以实现，其动机往往在于从行贿和受贿双方的第45页，共55页，2023年，2月20日，星期三非法交易中获取利益。因此，介绍贿赂的行为人是明知行贿人或国家工作人员具有行贿或受贿的意图，而故意充当“掮客”，（替人介绍买卖，赚取佣金，进行中间盘剥的人。）也就是说介绍贿赂的行为人是在他人有了行贿或者受贿的意图的情况下，才从中沟通、撮合的，这不同于行贿或者受贿的教唆行为，因为行贿或受贿的教唆犯是以“故意”为主要特征，向行贿人或受贿人灌输贿赂犯罪意图，唆使其进行行贿或受贿的犯罪活动。所以，如果他人本无行贿或受贿的故意，只是在行为人的劝说、诱导等教唆行为下才产生行贿或受贿意图，则此时不宜认定为介绍贿赂性质的行为，而是行贿罪或受贿罪的教唆犯。对那些既具有教唆行为，又在行贿人与受贿人双方之间实施引荐、沟通、撮合行为，而促使行贿、受贿实现的情形如何处理的问题，一般认为，对此可以根据吸收犯的理论来分析和处理：介绍贿赂并教唆受贿的，按照受贿罪的共犯认定和从重处罚；介绍贿赂并教唆行贿的，应以行贿罪（教唆）处理；介绍贿赂并同时实施教唆行贿、教唆受贿的，按照从一重罪处断的原则，也应以受贿罪论处。第46页，共55页，2023年，2月20日，星期三

张某系某市物资公司职工，其邻居王某的儿子因故意伤害他人，致人死亡被公安机关羁押侦查，张某为王某出主意：“这年头，有钱能使鬼推磨，你给公安局的人送点礼，即使不能放你儿子回来，总可以处理得轻一点。”王某说：“可我不认识公安局的人，怎么给人家送礼？”张某说：“公安局的一位副局长是我的战友，我带你去看他。”王某说，“那就给他送两瓶好酒，加两条好烟，可以吗？”张某说：“这么点东西能顶什么用？你儿子犯的罪很重，花几万元都值得，干脆，你包一个2万元的红包，我领你去见他，让他从中帮忙。”于是，王某在张某的带领下，去该公安局副局长家，张某向该副局长说明来意并一再请其多关照关照，临走时留下王某所带的2万元的红包和烟、酒之物，该副局长推辞一番后收下。对张某行为如何处理？

第47页，共55页，2023年，2月20日，星期三[分析]在这一案件中，王某为了让公安局副局长对自己因涉嫌犯罪而被依法逮捕的儿子多加“关照”而给予其财物达2万多元，该行为已构成行贿罪。就张某的行为而论，其首先是王某实施行贿的教唆者，对王某产生行贿犯罪的故意起了重要作用，同时张某又在行贿方与受贿方牵线搭桥，引荐、撮合，对行贿、受贿得以最终实现起了重要作用，因此其行为也符合介绍贿赂罪的犯罪构成。对此，应作为吸收犯，按照行贿罪共犯认定和处理。第48页，共55页，2023年，2月20日，星期三三、巨额财产来源不明罪㈠概念——是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的行为。㈡犯罪主体——特殊主体——国家工作人员㈢犯罪客观方面：巨额财产来源不明罪构成要件的关键在于客观方面具有两层含义：第一，行为人所拥有的财产或支出明显超过合法收人且数额巨大（起点为30万元）；第二，对该巨大差额财产，行为人不能说明其合法来源。“不能说明”，既可以是行为人不愿说明（拒不说明），也可以是故意编造合法来源，但被查实否定的。可见，本罪常常以不作为的方式构成，因为行为人没有履行其“说明义务”。第49页，共55页，2023年，2月20日，星期三㈣巨额财产来源不明罪的立法意图第一：巨额财产来源不明罪的立法意图同非法持有型犯罪本质相同，即本人不能说明其所拥有的巨额财产的合法来源，而司法机关又不能查明该财产是通过何种非法途径获得的情况下，为了不放纵罪犯，才认定为本罪的。第二：如果能查明该巨额财产来源于行为人的贪污、受贿等违法犯罪活动，则以贪污罪、受贿罪论处，而不再定本罪。如果查明其中一部分来源于行为人的贪污、受贿等违法犯罪活动，而尚有一部分不能查明又达到“数额巨大”的，可考虑同时构成巨额财产来源不明罪与贪污、受贿罪，实行数罪并罚。第50页，共55页，2023年，2月20日，星期三㈤巨额财产来源不明罪后续问题的处理行为人被以巨额财产来源不明罪定罪处罚之后，如果在后来的办案过程中，又