关于完善我国违约责任制度十

完善我国违约责任制度十论王利明、姚辉作为合同法的主要组成部分，违约责任制度是值得认真研究的一个重要课题。在参与起草统一合同法的过程中，我们结合有关学说和司法实践，对违约责任的若干理论和制度问题进行了思考，现将部分心得发表于此，以就教于学术界和实务界同仁[1]。一、关于预期违约预期违约(AnticipatoryBreach)亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”[2]，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权”[3]。预期违约是英美合同法中的特有概念，最早起源于1853年英国的霍切斯特诉戴纳·陶尔案[4]。《美国统一商法典》第2610条、2609条对此作了详尽的规定。《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第72条吸收了英美法的经验，对预期违约作了规定。在大陆法国家，法律规定了双务合同的不安抗辩权，与预期违约制度极为相似[5]。我国涉外经济合同法第17条确认了默示毁约制度，但并没有规定明示毁约，且默示毁约制度仅适用于涉外经济合同。显然，我国法律关于预期违约制度的规定是不完整的。为了维护交易的安全和秩序，巩固合同效力，避免或减少债权人的损失，有必要完善我国的预期违约制度，同时也有必要从理论上阐明这一制度的独立价值。我们认为，这里需要搞清的问题主要有以下两个：(一)拒绝履行的违约形态可否包括明示毁约拒绝履行是指在合同履行期到来以后，债务人无正当理由而拒绝履行其义务。我国《民法通则》第111条称之为“不履行合同义务”。大陆法国家的学说和判例常常将明示毁约包括在拒绝履行之中，其主要理由是：给付拒绝与履行期无关，履行期届满前也会发生拒绝履行问题[6]。我们认为，拒绝履行不应包括明示毁约。一方面，在债务履行期到来之前，债务人并不负实际履行的义务，如果债务人在此时作出毁约表示，债权人并没有因此而取消合同，则债务人还可以撤回其毁约意思表示，这样债务人便没有构成违约;同时债权人如果根本不考虑债务人作出的毁约表示，坚持待合同履行期到来时要求债务人履行合同，而届时债务人履行了义务，则也不构成违约。另一方面，在损害赔偿的范围上两者应该是有区别的。如果履行期已到而债务人不履行债务，则应按照违约时的市场价格确定赔偿数额;如果是明示毁约，则应以毁约时的价格计算赔偿数额，而且在计算赔偿数额时，应考虑到因债务没有到履行期，债权人仍有很长时间采取措施减轻损害，债权人通过采取合理措施所减轻的损害，应从赔偿数额中扣除。可见，大陆法学者认为因为拒绝履行和明示毁约在赔偿范围上是一致的，因此前者应包括后者的观点[7]，显然是不妥的。(二)不安抗辩制度可否代替默示毁约制度大陆法国家的许多学者认为，大陆法的不安抗辩权制度可以代替英美法的默示毁约制度，因此不必单设预期违约。但是，这两项制度实际上不能相互取代。经过仔细比较可以看出，默示毁约制度较之不安抗辩权制度更有利于保护合同当事人的利益，维护交易的秩序。具体地讲，不安抗辩权的行使需要前提条件，这就是要求债务人的履行应有时间上的先后顺序。也就是说，负有先行给付义务的一方在先行给付以后，另一方才作出给付。正是因为履行时间上有先后，在一方先行给付以后，因对方财产状况恶化等原由而有可能得不到对待给付的情况下，才能形成不安抗辩问题。若无履行时间的先后顺序，则仅存在同时履行抗辩而不存在不安抗辩问题。默示毁约制度的适用则恰恰不需要这一前提条件，它能够广泛地发挥作用，及早地防止或制止各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为，同时赋予受害人以各种补救的权利，而不安抗辩权赋予当事人的权利却很有限。将《美国统一商法典》、《公约》与德国和法国的《民法典》相对照，便不难看出二者的区别。应当承认，取法乎上，借鉴国外先进立法，是完善我国合同法的重要途径之一。二、关于瑕疵担保责任与不适当履行责任瑕疵担保，是指有偿合同中的债务人，对其所提出的给付应担保其权利完整和物的质量合格。如果债务人违反此种担保义务，则应负瑕疵担保责任。瑕疵担保责任分为两种，即权利的瑕疵担保和物的瑕疵担保。其中，物的瑕疵担保责任与不适当履行责任关系十分密切。在两种责任的相互关系问题上，各国立法主要采取两种方式：一是按照罗马法的模式，确认了瑕疵担保责任制度，但在违约形态中没有作出关于不适当履行的规定;瑕疵担保的责任形式主要是解除合同或减少价金，买受人只是在例外情况下才可请求不履行的损害赔偿。德国和法国法采纳了此种方式[8]。二是确认买卖合同中的出卖人对标的物质量负有明示和默示的担保义务，在出卖人违反义务，交付有瑕疵和缺陷的产品时，则按违约行为对待，买受人可获得各种违约的救济。英美法和《公约》采纳了此种方式[9]。相比之下，我们认为第二种方式更为合理。第一种方式不能对买受人提供足够的保护，它所规定的出卖人担保义务范围太小。同时，采用第一种方式也不利于澄清大陆法中长期存在着的瑕疵担保责任与违约责任之间的交叉、矛盾、不协调等混乱现象。我国近年来颁布的有关法律法规对销售者出售不合格商品的责任、对买受人和消费者的利益维护都作出了较为详尽的规定。许多学者认为这些规定属于瑕疵担保责任制度[10]。实际上，我国法律历来是将瑕疵担保责任作为不适当履行责任对待的。在出卖人交付的产品不合格时，买受人可采取各种补救措施维护其权利，而不是仅能要求解除合同和减少价金。显然，这与大陆法的瑕疵担保责任形式完全不同，而更接近英美法的规定。超我们认础为，大陆法结确认的瑕疵壮担保责任制涂度，在很大刮程度上是罗众马法的规定响影响的结果刺。从比较法但的角度来看分，它并不是让一种最佳的爷法律调整措幻施，其缺陷妻主要表现在蓄：毙1.补蜻救方式过于米简单。因其撑主要形式是上减价和解除勇合同，这就颗使合同责任阅的其他各种盖形式如修补摧、替换、损谢害赔偿等方盘式不能在瑕镜疵担保责任诞中得到运用泄，使买受人或难以寻求到在更多的补救井措施，尤其紧是不能运用陈损害赔偿方翅法来维护自分身利益。档2.适鲜用时间过于舍短暂(如德估国法规定为锤6个月)。貌这也不利于刮保护买受人锐的利益。邪3.大谈量不适当履竭行现象未被棒包括。例如带出卖人交付强的货物在给沾付数量、履积行方法等方爷面不符合债匆的规定，特按别是违反诚美实信用原则添所产生的附参随义务的情宝况下，因与势物的瑕疵无再关，故不能惧成立物的瑕涨疵担保责任巾。这就人为脸地造成了两锹种制度并存僚的现象。在悟德国，这两防种制度“自颜民法典施行垄以来，成了哪无尽的争议霉的原因”暮[11]。诚4.权奖利瑕疵和物俘的瑕疵担保占责任的区分事会带来一系混列问题。尤骨其是因为两哈种担保制度搞在补救方式饼上存在着重荒大差异，在怨适用中也显父得极不合理绢。正如德国强债务法修改彻委员会所指庄出的：“权均利瑕疵与物叮的瑕疵，竟胸发生这样不伴同的法律效垫果，使人不裁可理解。至珠少，假如两咐种瑕疵类型堤有明确的区予别，恐怕还滋可容忍，但畏现实并非如嘱此”[1歇2]。未基于上闲述理由，摒姐弃瑕疵担保现责任的概念到，而完全以翻违约责任替兰代之，便是忠顺理成章的控事情了。我传们认为，只愈要出卖人交汇付的货物不峰符合合同规莫定，不管出劳卖人的不履饲行属于物的丘瑕疵还是权轻利瑕疵，属并于异种物交且付还是出卖劈人违反其他概义务，除出计卖人具有法姻定的免责事古由可以被免聚责以外，均决应负不履行月合同的责任填，而买受人棚则可以寻求兵各种违约的盘补救措施。供三、关觉于根本违约区及其与合同秀解除的关系液根本违愿约(Fun槐damen赚talB润reach彩,Subs尊tanti硬alBr授each)帜是英美法规鼓定的一种违牧约形态，指塑义务人违反问合同中重要睬的、根本性阳的条款即条肠件条款而构晚成的违约，犁受害人据此态可以诉请赔吐偿，并有权春要求解除合品同。《公约害》第25条若对此作了明械确规定。根拉据该条规定答，构成根本鸟违约必须符聋合两个条件放：一方面，段违约的后果陵使受害人蒙复受损害，实主际上剥夺了太他根据合同敞规定有权期甩待得到的东旁西。所谓“匀有权期待得甜到的东西”遗，是指合同搁如期履行以芒后，受害人窑应该或者可耗以得到的利忙益[13趣],实施此种种利益乃是处当事人订立市合同的目的湿和宗旨。另玩一方面，违撇约方预知而愿且一个同等隔资格、通情播达理的人处浪于相同情况叉下也能够预灵知会发生根惹本违约的结语果。也就是哥说，如果违相约人及一个看合理人在此铁情况下不能敲预见到违约兄行为的严重朴后果，便不钓构成根本违社约。掘我国涉肿外经济合同盲法第29条冲规定：“一豪方违反合同装，以至严重就影响订立合款同所期望的坐经济利益”鸟，“在合同偿约定的期限周内没有履行砖合同，在被有允许推迟履轰行的合理期第限内仍未履绩行”，另一而方可以解除炕合同。与《络公约》的规寻定相比，我阶国法的规定零显示出如下犹特点：第一煎，对根本违训约的判定标偷准不如《公勒约》严格，骄没有采用预喇见性理论来河限定根本违气约的构成，眠而只是强调缴了违约结果纷的严重性可弓以成为认定贝根本违约的凉标准;第二妙，在违约严紧重性的判定酷上，没有采舌纳《公约》顿所规定的某鲁些标准。如歉没有提及“析实际上”剥物夺另一方根浮据合同规定松有权期待得粉到的东西这乎一情况，而极只是采用“种严重影响”俯一语来界定继违约程度。霸比较而言，券我国法律赋经予了债权人焦更为广泛的励解除合同的承权利。忍除涉外抽经济合同法运的规定以外音，我国其他庆有关合同法谁律法规并没拣有对根本违锡约作出规定创，这是我国那合同法的缺畅陷之一。根稻本违约制度郊作为允许和影限定债权人朗在债务人违垮约的情况下伯解除合同的端重要规则，兼是维护合同另纪律、保护诊交易安全的蛮重要措施，胡其适用范围井应具有普遍梦性。累一般说嚷来，违约所补造成的损害展后果，乃是辜损害赔偿法变适用的前提局，也是确定讯损害赔偿数昌额的依据。输因此，违约眉后果是与损塌害赔偿密切洁联系在一起悼的。然而，饱它与解除合遣同是否发生煤联系?从我肿国的立法和涂司法实践来厕看，确立根激本违约制度谊的重要意义皂并不在于为劳债权人在另台一方违约的传情况下解除聚合同提供机或会，而在于梢严格限定解厨除权的行使筛。实际上，够我国合同法拌已经赋予了霸债权人在另琴一方违约的敞情况下单方弦解除合同的怕权利，这从伶旧合同法第忽27条第5糟项和修改后悔的经济合同仿法第26条佛第1款第3作项规定中均押能看出。然凝而，修改后潜的经济合同探法完全取消衬了对解除权榆行使的限制围，规定只要傅债务人在合咸同约定的期催限内没有履哄行合同，不暂管此种不履偷行在后果上叼如何，债权化人均可以解棕除合同。我宋们认为这样超做是不妥当疫的。从解除页权的性质来稀看，合同解旨除是指在合狮同成立以后袋基于一方或甲双方的意志初使合同归于续消灭，它通狼常是在合同竖不能正常履铺行时，当事输人不得已而光采取的一种忆做法。合同蕉解除关涉合戏同制度的严阶肃性，一旦聋合同被解除脑，则基于合厚同所发生的劲债权债务关聪系归于消灭举，一方当事侮人想要履行勉合同也不可响能，因此法愚律对解除合偷同必须采取争慎重态度，酱对法定解除禁权的行使须最作严格限制炼。余尤其应辣当看到，“指违约”是一佩个含义非常疤广泛的概念气，从广义上校理解，任何线与法律、合骡同规定的义庄务不相符合盼的行为，均战可被认为是之违约行为。刻然而，轻微祝违约常常并奖未使非违约歇方遭受重大族损失，亦未拳动摇合同存难在的基础，香倘若允许债于权人随意解车除合同，必欢将妨害诚实禽信用原则的斗遵守和双方轰协作关系的衔维护，助长北不正当行为组，影响正常失交易，导致匠不良的经济傻社会后果。拳我们认钟为，应扩大墙适用涉外经宰济合同法第诞29条的规梢定，对解除监权的行使作情出明确限定竹。正如《公辟约》第51浪条所规定的润：“买方只终有完全不交榆付货物或者雾不按照合同亲规定交付货涛物等于根本距违约时，才梢可以宣告整从个合同无效竹。”一方的循违约行为须暴符合如下根素本违约的条远件，另一方丛才能解除合稿同：皆1.债衡务人在约定剥的期限内没锻有履行合同缴，在被允许且推迟履行的治合理期限内告仍未履行。窝为此要区分悔合同订有履佩行期和未订里有履行期的明情况。如果树合同未订履瞧行期，则按炭民法通则第孝88条的规缘定，在债权苗人要求对方夸履行并给予孤对方必要的解准备时间以作后才能确定件对方是否按商期履行。如飞果要求对方争履行而未给鸦予对方必要润的准备时间神，则对方纵娱不履行，也役不构成违约调。如果合同汗订有履行期忧，债务人未临在履行期内楼履行合同，受债权人应给年予对方一定顽的宽限期而平推迟履行的浪合理期限，艇如对方未在绪该期限内履坦行，则债权旺人有权解除忽合同;但如梢果履行时间酸直接关涉合朵同目标的实玻现，不在一真定期限内履洒行就不能达痕到合同目的印，则债权人随有权因对方按未在约定的派履行时间内纯履行合同而列解除合同。忆2.违郑约的后果严眯重影响了订已立合同所期腰望的经济利承益。一般认童为，损害是普否重大，是哈否实际上剥彼夺了对方应血享有的利益张，应当根据更每一个案件滴的具体情况苏来判定，应魄考虑合同义俘务的性质、优违约部分的债价值或金额版与整个合同疯金额的比例茧、违约部分将与合同目标腰实现的关系嫁、违约的后役果及损害能击否得到修补璃，等等。日四、关乐于双方违约汗民法通腾则第113佩条规定：“离当事人双方叮都违反合同病的，应当分复别承担各自宋应负的民事绩责任。”我掩国现行经济谣合同法第2显9条规定：专“如属双方境的过错，根伍据实际情况赤，由双方分爹别承担各自缴应负的违约寨责任。”可洽见，在我国潜法律中存在拨着“双方违熊约”的概念巧。所谓双方本违约，是指弯合同双方当孟事人分别违忘背了自己的拜合同义务税[14]。柱“双方窝违约”的概卵念究竟具有丈何种实际意翻义?有一种运观点认为，股双方违约的占概念是不存再在的。因为锹，合同法上已有同时履行基抗辩权，当迁事人在对方领未履行义务谱时拒绝履行找义务，属适巨当行使权利颂，不构成“拘违约”。此啄种看法有一首定道理，但僵亦有值得商重榷之处，因肯为双方违约吹确属客观存锦在的现象。闲产生双方违欲约的原因主晚要有如下几表种：第一，翠在双务合同子中，双方所拣负的债务并算不都具有牵垫连性和对价雪性，它们所惯负的各项债响务有些是相挖互牵连的，章但也有一些滚双方各自负治有合同义务偷，是彼此独延立的。如果宾他们各自违鬼反这些相互爆独立的义务满，既不能适尸用同时履行舍抗辩，也不短能适用不安片抗辩权，因掘此将产生双沿方违约问题月。如在买卖塞合同中，出宪卖人交付的支货物不符合钞约定的质量城要求，而买趣受人也没有忧依照约定为拜出卖人的履缘行提供必要央的协助，双绢方违反的义讲务并不具有刚牵联性，因舰而构成双方踩违约。第二殊，双方均作割出了履行，冤但履行都不丸符合合同的对规定。如甲换方依据合同碗向乙方发运见了货物，乙的方也向甲方族支付了货款拥。但甲方的芦货物与合同弓的规定不符孙，乙方的付舟款方式也违太背了合同规营定。第三，脉一方作出履业行不符合合节同的规定(涌如发生迟延欧或标的物不拆符合合同规台定等)，另渗一方接受迟女延，则双方辫均违反了合哥同规定。第阵四，一方作毛出的履行不连符合合同的担规定，而另芝一方违反了匹合同规定的恐不得妨碍对默方履行的义去务，因而构斧成双方违约歌。总之，双场方违约在实蹄践中是存在妇的。法律确供认双方违约毯的目的在于盈要求法官根梦据双方违约劲的事实，确虾定双方各自挂所应负的责辛任，这也是笼符合我国立练法关于过错竖责任的要求寄的。但是，瞧在实践中，肌立法者的意筝图确实没有商得到很好的变贯彻，正如少梁慧星教授虚所指出的，裕许多法官为医片面要求双情方接受调解诱，不适当地罪将许多本不蜘属于双方违拆约的情况，娘如正当行使峰同时履行抗纯辩权、不安泻抗辩权以及慢实行自助等诱，也视为违禽约行为，人阅为地造成所亭谓的“双方成违约”现象塌，以至于不师适当地扩大乌了双方违约萌的范畴[艰15]，使驼该项制度不厨仅不能起到厨正确区分双防方责任的作凤用，反而使虏本不应负责别的一方承担晋了责任，这迫确实不利于悲保护当事人勤的利益。因陶此，为了准喊确地适用法谦律，保护合微同当事人的撞权利，应当沸将正当的同溉时履行抗辩固权、不安抗兆辩权、自助雷等行为从违移约中分离出俊来。在出现扮上述纠纷以冤后，对各种黑行为应作具枕体分析，而刷不能草率地底定性，盲目发地归责。恰应当指茧出的是，为奥了正确认定治双方当事人那的责任，保筹护当事人的敢合法权益，读有必要进一纵步完善同时吧履行抗辩权召制度，规定笔当事人行使怀抗辩权的条陷件和情况，秒从法律上将外违约和非违剧约行为严格仙地区分开来托。插五、关偶于侵害债权隆的责任摔第三人沉故意引诱债绩务人不履行恐合同，或干虽涉债务人使别之不履行合丸同，或以其杨他不正当的万方式导致债声务不能履行宪，致债权人橡遭受损害的爪，应负法律忍责任。在英旦美法国家，展19世纪中要叶就通过判些例创造了不盖法干扰合同田之诉(In康tefer险with各Contr喊act)设[16]。许近50年来侧，普通法通但过大量的判眼例确认了第毒三人劝诱他仇人违反合同尼的侵权责任消[17]恰。而在大陆恒法国家，判烂例和学说通酒过对民法典借关于一般侵浅权行为规定律的解释，形浩成了侵害债北权制度。我呀国法律对侵躲害债权问题石尚未作出规枪定，因此合胸同法中是否州应建立侵害刃债权制度便三成为一项重胸要课题。竿建立侵拐害债权制度依的最大障碍妥，在于债权射能否成为债西权行为的客篮体，对此学庸术界历来存疲在着否定和筹肯定的不同见看法[1笑8]。我们崭认为，债的托关系虽然发男生在特定的削当事人之间细，但它如果堡是因为第三栽人的侵害才雪转化为侵害重人与受害人杠之间的关系带，那么这种辩关系仍然应伟受侵权法的火保障。债权斑虽不是直接起支配物所体刺现的利益，萍但也仍然是移以实存利益饮为基础的，当倘若缺乏侵挂害债权制度程，则债权的婚外部关系就评得不到法律农保护，也就够难以建立稳铃定而又有信它用的社会经露济秩序。凡侵害债述权制度应置目于合同责任窄制度还是侵怀权责任制度葵之中，这是蝴一个值得探穷讨的问题。蒙从国外的立翁法来看，大岛都认为它是秧侵权责任制亿度的一个组膜成部分[拍19]。我丹们认为，应径将其纳入合偷同责任的范宫围。一方面王，尽管侵害货债权构成侵句权行为，但椅侵权行为的激后果乃是导茄致债务人违政反合同债务为，损害债权眼人的权利;园债权主要是资受合同法所唤保障的，受族侵权法保护狱只是例外现笋象。正是在趟受合同法保跃护的基础上冲，合同责任洞形成了一套瓣有别于侵权塌责任制度的絮归责原则和汪各项具体规体则。倘若将理侵害债权作犬为侵权责任应，容易造成置一种“债权锁主要受侵权短法保障”的险误解。还有胜，如果将侵崭权责任的一白套规则适用埋于债权保护克之中，不仅踩容易造成法凶律适用的混秀乱现象，也迅会妨碍民法灿内在体系的浆和谐。另一锁方面，在许耽多第三人侵刑害债权的案鸡件中，通过张合同责任保酱护债权，可躲能比通过侵鹿权责任更有臣利于保护债唤权人的利益傻。例如债务练人尚能继续皱履行债务，烈而债权人也贿希望其继续火履行，则适普用合同责任还对债权人更逆为有利。再脚如第三人虽基有引诱债务狡人违约的行脾为，但违约绩主要是因债摧务人的过错仁所致的，债沫务人有足够很的能力承担捷责任，则债愧权人可直接朝要求债务人详承担不履行降债务的责任钟，或许对债政权人更为有触利。因此，纺我们建议在脉统一合同法返中，对侵害锈债权问题作贼出规定。笑在确认振第三人侵害电债权的同时助，也应当承杨认合同债权杆确实无公示贝性。在一般富情况下，第企三人很难知采道在他人之效间所存在的宰合同关系。圾如果法律认碎为在任何情因况下第三人卡均须对因自草己的行为所尖造成的他人饭债权受到侵汪害的后果负思责，则必然昌会给第三人昆带来不合理叨的责任。因在此，各国立遥法一般都严仰格规定侵害山债权的构成翻要件，以协橡调因保护债霉权人的债权胖而导致的与义第三人享有点的交易活动协自由的矛盾采。从我国的戚情况出发，凑我们认为，严构成侵害债祥权必须以第捎三人具有故冲意为限，而抓不同意一些添学者关于第急三人具有过秤失亦可构成兴侵害债权的靠观点。此种骑故意包括两另方面，一是挑指行为人明粱知或应当知恳道他人之间肉的债权关系角的存在，二深是明知或应飘知其妨害行朝为将有害他器人债权而故厚意为之。在煌实践中，许钱多侵害债权也的行为都表肿明第三人不场仅具有故意年，而且具有饭恶意。确定纹第三人具有蛮故意才构成璃侵害债权，份能够有效地数克服债权因父不具有公示趣性难以成为型侵权法保护寇客体的障碍汇，亦能使第鸡三人所享有碎的经济活动礼自由不致因尚对债权的保允护而受到限称制。华六、关成于违约金责赔任疗违约金死是预先确定夫数额并于违扛约后生效的晃独立于履行隶行为之外的辱给付。在我剖国民法中，酬违约金不仅植是债的担保慢形式，而且唯是一种民事欣责任形式，灾民法通则和逼经济合同法柱即是分别在些“民事责任林”章和“违柿反经济合同箭的责任”章吃中规定违约愉金的。对于悼违约金的职劣能，学术界驱有不同看法壤[20]拒。我们认为羊，我国合同猴法中的违约古金首先是一变种违约责任避形式，这不蝴仅有现行法寻的规定作为奴根据，而且因还可以从实通践中法定违粒约金的受到惑重视及违约大金构成中过愈错要件的被润强调得到证敲明。其次，薪违约金作为网一种责任形森式，并不影起响其作为担雾保方式而存肯在，因其成奋立方式兼容皂法定和约定求两种。而约射定违约金实这质上是为担叨保主债务的狗履行而设定弟的从债务，救完全符合担蒙保的构成要胀件。更重要限的是，不论蚂法定还是约译定，违约金喊都具有督促谋、制裁、补他偿当事人以香确保债权实增现的作用。胆基于上瓜述认识，我抖们强调：法个律关于违约冒金的规定属哲于任意性规浸范;违约金会具有惩罚性疯和赔偿性的那双重性质，窜而在原则上疲应以惩罚性拆为主、赔偿触性为辅。横在计划币经济体制下鞋，国家必然徒要利用较之插传统私法严反厉得多的措哭施来保证合全同的履行(皂包括对违约块金的追索)珠。前苏联和刘东欧国家的包法律在这方渡面表现得十现分明显[相21]。实呀际上，违约境金应属任意膀性规范。首氏先，从性质驶上看，当事丹人关于违约奴金的约定具丸有从合同的么性质，具有闯相对独立性兽，法律应完状全允许当事材人协商确定蝶，这是我国悉法律所确定泛的合同自由岗原则的具体洗体现。其次氧，从现实经傻济生活来看汽，由于当事交人订立和履碍行合同的条哲件各不相同析，对同一违糠约行为及其芦后果的认识毙和要求也不平一样，由法占律强求一律柿既不可能也散无必要。最链佳的选择是猫将自由约定吗违约金的权路利交给对情案况最为清楚页的当事人自援己。在我国骄的合同法中疑，应当规定豆违约金责任帽条款，也可座以规定某些倘违约金的具演体比例，但乒是应当允许秋当事人享有惩较大幅度的效自愿设定、乱随意处分的结自由，以及秤约定排除其扣适用的自由忙。法院不宜店轻易宣告当雄事人的约定逐无效。只有羊这样，才能级使违约金制乘度与变化着斤的市场环境男相适应，并筝且更好地体街现合同法的咏“意思自治攻”原则。目周前的司法实茧践提供了不扁少有关的经管验和教训。喝自罗马厦法以来的大墨陆法系民商忆法历来以损绪害赔偿额的姥预定作为适舟用违约金的访基本原则，包但也不排除本不能替代原书债务履行的服惩罚性违约泽金;英美法副则认为违约陪金的主要性击质在于补偿菠而不在于惩信罚。我国民假法学界一般龙认为，民法驻通则和经济握合同法规定埋的违约金兼善具惩罚性和遮赔偿性，而醉涉外经济合羞同法规定的泛违约金则属怠于赔偿性违齐约金。值得哈注意的是有幻一种观点认末为，我国违言约金制度应中完全采纳英总美法的模式保，取消惩罚军性违约金，肉使违约金仅佩保留补偿性锤质[22还]。君我们认典为，就违约枯金的固有性铁质而言，主婚要应体现惩抛罚性。违约靠金设定之时氧，损害并未醒现实地发生棍，它与损害雹之间并无必蛾然的直接联论系，约定违仪约金并不等寺于约定损害岭的发生，违归约金数额与泽损害实际是三相脱离的，通它的惩罚性楼比赔偿性明松显得多，尤塌其是当约定终违约金较高顺时。另一方浙面，从当事涂人约定违约锈金的目的来铺说，很大程冲度上在于制竖裁违约行为寺，而与具体萌的损害赔偿集不是一回事放。总之，我责们承认违约缺金具有惩罚叫性和赔偿性断双重性质，侵但其中主要皮的是惩罚性脾。驱具体地迅讲，违约金旷的惩罚性应口表现为：它其可以与损害侵赔偿规定并封存;在违约靠尚未造成损砌害时非违约腐方亦可要求类支付违约金怠(如双方约永定违约金系滥补偿性的，固则非违约方服须证明损害蜘已发生);晓支付违约金谱并不免除履票行合同的责轿任。讲当然，骑既然要注重赠惩罚性，就竹意味着在合税同立法及审引判实践中必邀须对约定过岔高的违约金毛加以禁止，竿以防止违约篮金条款的设微定成为当事腾人的一种赌绍博，防止违絮反法制要求导的显失公平欢现象的发生掠。在这方面吹国外已有先筐例[23般]。码七、关拖于可得利益号的赔偿绍一方当煤事人因违约钓而未能全面仪、适当地履尾行其合同义仓务，则应该苹赔偿对方当搭事人因此而没遭受的损失威。从理论上第讲，这种损拌失包括两部袄分，即当事营人因对方违滑约而受到的嫌损害和因此牲而失去的可窃得利益。我纠国学术界习驻惯以“直接肝损失”和“肆间接损失”亭来概括这两拾类损失。所咸谓直接损失黄(积极损害孤)和间接损挂失(消极损既害)的区分谁来源于罗马扮法，在英美牵合同法中则狡将损失分为设期待利益(售Expec蔽tatio菜nInt简erest潮)、信赖利糠益(Rel伪iance抚Inte晌rest)艰和替代利益敏(Rest音ituti烟onIn脉teres瑞t)三类。诵就违约拴责任中的损彻害赔偿责任核而言，当前特人们关注的录焦点已不再加是可得利益愉的损失是否理应当赔偿，狗而是如何科闯学地界定这钢部分赔偿的诚范围。尽管俱有不少学者旧将可得利益和的损失概括昏为诸如利润迫、利息、工写资、自然孳椅息等等方面彼的损失，但敢这种列举是情无法穷尽可灯得利益的范兼围的。然而厅如果没有一旦个界定，对棉于可得利益京的赔偿就无孟法实际操作鄙。事实上，猫不同意赔偿赛可得利益的惭主要理由就摘是：此种损角失伸缩性大以，难以准确镇计算;要求只违约方赔偿治会超出其经晴济能力，并涉且有可能助楼长当事人一悉方提出非分吩的赔偿请求植。现应该说月，可得利益匠的赔偿不但弱必须，而且淹可行，关键融在于设计出应一个合理的叉标准。我们离认为，可得核利益赔偿的洁合理标准是念：通过赔偿胆使受害人处荒于合同已被桃适当履行的桨状态。为此震，首先必须订确定合同如奔能履行时，父非违约方所急应该获得的室利益;其次振则要确定因辫为违约而迫负使非违约方击所处的现实驾利益状态。包二者之间的顶差距即为非秒违约方所遭戚受的直接损女失和可得利订益损失，而律赔偿可得利蛙益的极限就方是合同如能组履行时非违源约方获得的剧利益。确定吓可得利益赔石偿的范围，臂必须根据上任述标准，而璃不能以受害贞人在合同订过立之前的利械益状态为标方准。如果仅使仅确认后一寿种状态，那告么尽管受害员人在订立合逝同后为准备子履行或作出慎履行所支付对的代价获得闪了补偿，但素其订约所期捏待的利益并宝没有实现;幼对于违约方肾来说，虽然勺作出了赔偿喝，但可能并便未使其承担弱不当得利的蚀后果，在违戏约本身就是剑为了获得比踪履行所能获窝得的更多的进利益的情况阻下，此种赔磁偿显然对违劝约方十分有宜利，其结果涌会诱发违约展行为。所以娇，只有按照淘使受害人处咽于合同已被诱适当履行的茫状态的标准苗进行赔偿，良才能维护交迅易秩序，防萌止当事人随载意违约。除啦特定物买卖妖以外[2凡4]，此种犹赔偿能够实礼现当事人订镜约所期待的未全部利益。页当然，在特泪殊情况下，焦如果非违约恶方所遭受的桶实际损失完照全超过了可争得利益的损晃失，就应按猴实际损失而恢赔偿。脂在立法徐中规定向非犹违约方赔偿愁包括其可得绳利益在内的昼全部损失时勇，还应当确黎定以下几项盲规则：蜓1.合区同法并不赔界偿受害人因俱从事一项不卧成功的交易年所遭受的损影失。忌2.损摄害赔偿不包奶括非违约方骨所支付的不恳合理开支。躁至于什么是顷“不合理开战支”，则应遇根据交易惯趣例等标准综笋合评判。卷3.损潜害赔偿的主莫旨在于补偿构受害人的损领失，但损失亚必须是实际杂遭受的损失吼，如果要赔宫偿利润损失王，则必须有围确凿证据证欣明这些利润姓是存在的或蜂会发生的。童尤其是在这纺些利润中应惭扣除必要的军支付，也就很是获取这些厨利润所必须央支付的费用边。所以，可报得利益必须姿是净利，而塌不是毛利加信上为获取这拍些毛利所应柄支付的费用御。凳4.损罗害赔偿要适变用损益相抵街规则。比如灵因投资中断南使工程停工鸡，减少了材杀料费、劳务茶费等开支。真这些由于违碧约而节省的挂费用必须从本赔偿额中扣忧除。访5.损判害赔偿应扣栽除本来应可绪以适当避免道扩大的损失碑，但对于为必减少损失而时支出的费用丝则应予赔偿疮。这些费用伟必须是合理公的，比如安谎排一项替代民性购买的开门支。全6.损辛害赔偿不能扑以违约方因符违约而得到暑的利益为标铜准来确定赔私偿额，不能赛判以惩罚性将损害赔偿金揉。起八、关家于强制实际蓬履行屿强制实涛际履行，是列债务人不履蜂行或履行合森同不符合约堵定条件后，皮根据债权人矮的要求继续锯履行合同义循务的违约责归任方式。我捎国合同法所箱使用的强制乏实际履行概间念是广义的甚，包括强制刷违约方按合快同规定交付薪标的物、提子供劳务、提伍供工作成果鸡、支付价款刘、修理、重爹作、更换、陕强制给付等旦[25]醒。盟与大陆协法系将强制膏实际履行视董为违约的补盗救方法并在唇实践中很少亚适用不同，泳同时也有别保于英美法系薪只把强制实蒸际履行作为伏救济权利人首的平衡手段拜而仅在例外误的情形下适识用，中国的穷合同法一贯栋将实际履行惹作为一项原篮则来提倡。欧学术界对此欢曾有不同看竿法，并展开谎过讨论[深26]。我始们认为，不锈能将实际履亮行原则简单却归结为中央幅集权的计划庄体制的产物耳，就诚实信伶用、全面而框适当地履行纤合同义务这城一点而言，尤市场经济体邻制对当事人诱的要求不是蓝放松而是更社严了，合同罩法应当坚持哄而不是摈弃反实际履行原诉则。贯作为一贼种重要的违炮约责任形式弄，强制实际旱履行在适用东上是有其条挤件限制的。裤首先，强制甚实际履行须汽经债权人申否请。我国《党民法通则》拆第111条惹和许多国家仓的立法都把扯当事人一方嚷的“要求履窝行”作为一雄种请求权而迷加以规定。渴违约责任既蝇然是对当事兆人的一种补芒偿，那么，倦采取何种措行施最为有利公，实际履行略是否还有实真际意义和价漏值，这只有卡债权人才真森正理解并能撒够判断。所欧以，未经债情权人请求，姥不得采取强距制实际履行翻。首先，权给利人既可以载请求合同的双全部实际履艘行，也可以限选择部分的蜜强制实际履米行(前提是售合同标的具驼有可分性)炼。另外，债奶权人请求法薯院强制债务剪人实际履行捐时，还可以猛请求赔偿因秒迟延实际履疫行所受的损并害，使得债延务人同时承辰担两种责任好形式，但数喉种责任的聚瓶合不得超过胞债权人从合锋同正常履行跨中所得到的苍利益，否则居法院或其他坦有权机关得敢削减之。第妖二，强制实件际履行必须州客观可行。着一般地说，学违约责任人姿在如下情况马下可以免除具实际履行责礼任：(1)择债的履行成凯为不可能;舒(2)实际潜履行已不必萍要;(3)折实际履行非昏常困难，如筝果履行则显阻失公平，这纪时应适用情佛事变更原则闪，不再强制斗实际履行。梨第三，强制酱实际履行的减适用以义务镜人向权利人仙承担违约责电任为前提，坦故必须符合活违约责任的肚适用要件，退即当事人必宪须有违约行单为且具备过坊错。如债务其人的违约是呢由不可抗力勇或情事变更遣等原因所造歉成，则债权随人不得请求臭强制实际履还行。误九、关各于定金制裁内定金在技合同法中的音地位，是一初个未有定论嘉的问题。从铲国外立法例趣看，有的把饶定金规定于衣买卖中，同俭时准用于其忆他有偿合同社[27]阅;有的将其鲁规定于债之导通则[2奔8];还有遍的将其规定凝于合同通则家[29]钥;凡此种种绝，不一而足桌。我国立法怜及审判实践锻中则历来将薪定金视为债低的担保，如率民法通则即看将定金作为裂债的担保方冠式之一，规妻定于第89元条的第(三薪)项。这种叙做法与前苏种联在196瓣4年通过的偷《苏俄民法落典》相同。染从学理上看臣，定金以某俊种类的不同裁而区别其效引力，因此相冬应地有所谓坐成约定金、骂证约定金、炕违约定金、周解约定金、喘立约定金等贷五大类别之撤分。通应该说蒸，当事人所冤交付的定金遗究属何种性侨质，当依当漂事人的意思怒及交易上的览习惯决定尸[30]。扶但我们认为要，在法律没授有直接规定雨的情况下，脉不能认为定贞金有解约性递质。综合地纸看，理论上距或实务中容炕易产生歧见妇的也只在违回约定金和解厚约定金两项饥上。昂我们认重为，定金的暮主要目的在望于督促当事俭人履约、防联止和制裁违靠约行为，定糠金并不是代梁偿物，因此滤不能作为解咱除合同的代漫价。如果不渣排除定金的雅解约金性质徐，则意味着越给付或接受组定金的一方长可以通过抛肾弃或双倍返妄还定金而取厦得解除合同来的权利，这知样当事人便泽将无法请求曲赔偿损失或易请求继续履味行。这与我吴国合同法的馒基本精神不陆相符合，且偷不利于保护答合同当事人铜的利益。实惑际上，像日追本民法等将各定金规定为稠解约定金的座立法例，也挂是明令将其葱限制在当事狭人一方着手艺履行合同之研前的[3绘1]。换言观之，在日本炕法中，因定能金解约，并肯非基于债不支履行的违约冠行为。作为系违约责任的岭定金，应排隙除其解约金潜性质。聋作为违哗约责任的一旗种形式，定粉金的效力主慧要体现在其践罚则上，即洞：合同一方饥当事人在法到律规定范围狸内向对方交寄付定金的，姜因付定金当野事人的过错菌致合同不能描履行时，不饼得请求返还喷定金;因受窜定金当事人丢的过错致合柱同不能履行店的，受定金拐当事人应双算倍返还定金满。关于丧失锡或返还定金睡的条件，我俩国以往立法泪及有关实践鹊均以不履行恭合同为唯一闲，只有《农察副产品购销怒合同条例》街是个例外。直按照该条例握第17条第震6款和第1崇8条第6款屋的规定，丧纠失或返还定纪金的条件不盲仅包括不履限行，而且包拨括不完全履医行合同。此壳外，该条例寻还将定金与暂预付款混为兵一谈。我们拣认为，该条瓣例之所以作椅如此规定，积是由于特定颠的历史条件畜和实际情况互，因此不具利有普遍意义微。封当事人模一方未履行蛇合同，给他僵方造成损失淡时，除适用下定金制裁外讨，是否可一券并请求违约杰金和损害赔刺偿，即定金者、违约金、证赔偿金三项骗可否并用?栏这是一个颇宗有争议的问俘题，各国立剧法的有关规房定也不一致鲁。榆我们认失为，对于定宴金与违约金霞、赔偿金的建并用或并罚搅问题，应该疏作具体的分猜析，不宜笼呆统地作出规位定，最重要受的是应该区洲分定金的不物同性质。就咽违约定金来眯说，由于它驻具有预付违罚约金的性质踩，因此与违侨约金在目的写、性质、功变能等方面相较同，两者不镜宜并用，除虚非两种责任污系针对不同缎的违约行为咬而约定。如肿果定金为成崖约定金和证尺约定金，那肥么由于这两贷种形式的定猎金与违约金豆、赔偿金在滑性质与功能惑上各不相同句，且适用的助范围也不一克样，故可以怪并用。总的羊来看，违约念责任的范围郊一般应与违粪约行为所造忆成的损害相彼一致，而不卧应形成重复响责任。所以化我们主张，赶不履行合同倍的一方当事挑人承担其他僵违约责任时更，定金应算僚入赔偿金额戚中，并用的盟结果不应超蛋过违约所带劳来的实际损浙失以及可得兴利益的损失车。否则，在皮给付损害赔站偿时，定金瓜应予返还。牵十、关很于违约责任菜的免责事由恨合同成燃立后因不可筑归责于当事地人的情况导召致合同不能访履行或履行碰困难时，根旺据世界各国叮立法例，可案以免除违约蛋责任。免责角事由一般包升括不可抗力占、货物本身燥的自然性质喉、货物的合鼓理损耗、债贤权人的过错设等。其中，牲不可抗力是霸普遍适用的流免责条件，幕其他则仅适统用于个别场户合。臣我国现星有立法只规沟定了不可抗术力免责，而熟且，仅适用纺于因不可抗警力致合同履刊行不可能的忧情形。这样圣的立法例存蛾在一些缺陷悼：第一，免裹责事由并不虎以不可抗力纸为限;第二腔，没有因不勉可抗力致履小行迟延免责嚷的规定;第芳三，容易导因致不可抗力廊和情事变更揭的混淆。有率鉴于此，我赴们建议在未泡来的立法中车以“不可归矿责的事由”路这一概念取哗代不可抗力欠。同时规定损，合同成立颗后因不可归滔责于债务人静的事由导致蚊不履行合同雀或履行迟延馅时，应视不傻可归责的事片由的影响，如部分或全部姐减免违约责累任。昨民法通辈则仅规定不于可抗力为法条定免责事由购，同时将不俘可抗力限定冰为“不能预描见、不能避犯免并不能克变服的客观情诸况”。这主炒要是为了严捆格限定当事米人被免责的泻范围，维护缓合同效力，央保障交易秩岔序。在我国夫司法实践中椒，经常遇到责因电力供应态不足、运输高紧张、交通征堵塞、原材抄料涨价等原含因而阻碍合咸同履行的现湿象。这些干座扰因素是当蹄事人在订立缝合同时应该备预见到的，欺当事人从事唉交易也应该启承担这些风带险，因此不委属于不可抗挡力，也不属做于不可归责到的事由。如策果这些情况许确实经常严瘦重地阻碍合梅同的履行，朵则当事人在懂订立合同时盈就应予以注快意，为了尽蛾量减少风险坊，当事人可锤以特别约定仍免责条款和薯不可抗力情应况。从合同蹄立法的角度揭论，应该允时许当事人在侍明确不可归笛责事由的范史围时采取约骗定不可抗力燥的作法，确睬立此种约定比的法律效力仗。这有益于滋社会经济秩供序的稳定。牙与不可永抗力概念紧仆密相关的是音情事变更。典近年来，国挪内有许多学披者将研究的匹注意力放在跳了情事变更逗上。有人认队为扩大现行敞法违约免责谋事由范围的没途径之一，善就是立法确反认情事变更桥为免责事由嫌，只有这样而才能适应社恭会发展所带盾来的新变化季。贼情事变律更与不可抗丛力所表现的漠一般特征是支相同的，两霜者都属于当厦事人无法预勉见、无法避刚免和无法克垂服的客观情衣况，但是二摇者在客观表鸽现、适用条淘件、免责范谋围等方面均难有差异。就私最根本的一充点而言，情奉事变更原则稠的适用，旨悼在清除合同馒履行中出现悠的显失公平坝的结果。比学如社会经济等形势巨变时贫，合同并非雷如遇不可抗股力一般不能脆履行，而是巨履行过于艰候难，尤其是魂在出现如果臣一方坚持依枕约履行便将购使得当事人惧之间的对价蚁关系严重不暮成比例或目榨的无法实现旬的情况时，同情事变更原铸则便应当得胖到适用，使茅当事人藉此睛而获得变更烦或解除合同灿的权利。但味是，此项权贩利并非法定佛变更解除权冰，而须经受匠不利影响的挺当事人以诉冷讼或促裁方撕式提起。严输格说来，适谣用情事变更欣原则的法律察后果，是当滩事人合理分黎担非正常风涨险所造成的影损失，而不跪是单纯免除蚀一方当事人脸的违约责任版。渠限于篇广幅，本文不解可能考究情马事变更学说绢的由来和演穷变，但有一斧点可以肯定俭，那就是情奶事变更与不状可抗力并没恐有什么必然予的联系。不放可抗力原则躲是免责的原强则，而情事希变更原则为爽履行的原则倍，两者在合冈同法中的地践位是不同的灾。当然，基晓于情事变更垃而解除合同址后，不得请扣求因合同不将履行的损害惑赔偿，故情放事变更同样甲有可能导致蛾免责效果。贵这大概是许宰多人误将情垮事变更作为爆免责事由的法原因之一。逐解决情事变乘更与不可抗龙力