公行政组织建构的合法化进路-重新检视行政组织形式法治主

公共行政组织建构的合法化进路——重新检视行政组织形式法治主义法学论文一、引论现代国家的公共行政已愈来愈趋向于庞大、复杂和体系化。无论是在什么国度，始终形成疑惑且看上去历久弥新的一个问题是：以怎样的方式和形式来设计各种类型的行政组织体，配以多少公务人员和哪些权力手段，以及如何在组织体内部与组织体之间确立合理的结构关系，才能符合当时当地具体情境中人们对公共行政的期待（包括需求与戒备），从而获得较为普遍的认同和接受并在此意义上具有合法性？[1]针对公共行政组织建构的合法性问题，存在着一种传统的行政组织法治主义模式。该模式的要义是，公共行政组织的建构，原则上应当依照民主代议机关制定的法律或者明确授权来进行。[2]我在此将其称为“通过民主代议机关的合法化模式”（以下简称“民主代议模式”）。就其本质而言，它是一种程序论的或形式主义的，即把行政组织的合法性奠基于民主代议机关的立法或者授权过程，而不论依照法律或授权所形成的具体建构方案，是否与人们对特定组织体的实质合法性要求相适配。这种模式的一个典型表现，[3]就是信奉一整套全面的、系统的、自洽的组织法则以及此类法典化体系解决行政组织合法性问题的功效。这一程序论的或形式法治主义的传统，真地可以满足我们对公共行政组织建构的合法性关怀吗？面对当前的行政组织诸多问题，我们真地可以在“民主代议模式”之上高枕无忧了？近十年以来，行政法学者（包括我在内）普遍倡导这种模式，并以此为基点就组织法典体系提供了无数修订与完善的建议。此股学术风潮迄今仍未停歇。可是，与行政法学者的一腔热情恰成相反的是，组织法典基本上以一种冰冷、漠然的姿态，保持着其固有的面目而无动于衷。[4]这种“剃头挑子一头热”现象的原因为何？面对较为流行的所谓“理论与实务‘两张皮’”的批评，传统的形式法治主义是否需要反省自我、重新检讨自身，以便填补可能在理论与实务中间存在的沟壑，拉近二者的距离，寻找一种更为契合中国当下实际甚或未来的公共行政组织建构的合法化进路？这些问题意识是促成本文的基本动因。我将在本文第二部分，尝试概括行政组织形式法治主义传统提供的问题清单以及解决方案，意在展示这一传统的大致面相，以此作为后面分析与论述的铺垫。在第三部分，我无意从纯粹理论的层面去点评该传统，而是基于现实主义的立场，希望通过案例的描述，就传统主张的有效性和其它进路的可能性，提出更多自认为值得思考的问题。第四部分则是在个案启发基础上，借鉴既有的西方理论，对传统行政组织法治主义在方法论上的特点及其缺失，进行一番评价。在我看来，这一传统内含三种相互关联的倾向：单一原因论、理想的形式规范主义以及绝对的建构理性主义。（1）单一原因论是指其把行政组织领域诸多问题的产生简单地归因于行政组织法体系的缺漏；（2）理想的形式规范主义是指其过分乐观地强调民主代议过程及其立法产品——尤其是法典化的产品——在普遍解决行政组织合法化问题上的功效；（3）绝对的建构理性主义则意指该学术传统潜在地崇尚理性进行周密规划和设计的作用，并对这种作用有着一种单纯的依赖。最后，我想阐明的是，中国制度变迁的经验表明，实践中存在行政组织合法化的另一种进路。相对于上述传统，（1）这一进路是多向原因论的，即自觉或不自觉地承认行政组织无序问题产生于多样的、复杂互动的法律和社会原因，而不是试图建立或同意一种关于线性因果关系的想像；（2）它是经验的实质规范主义的，即基本上立足于现实经验，在各种相关动因的刺激或制约之下，在理性比较容易认知和检验的范围内，规范性地设计或改良不同特定行政组织的实质合法化方案，而不是诉诸构造规则体系的一揽子工程；（3）它是融合建构、试验、知识累积、反思、再建构等循环往复过程的复合理性主义的，即在中国法律现代化的一贯路径和当下行政国家的现实之中，它不是单纯仰仗渐进理性和自生自发秩序去解决行政组织合法性问题，而是回应一定的社会现实，通过立法或政策的制定提供可试验的合法化方案，并在实施过程中借助制度化和非制度化的机制进行知识积累与反思，进而可能形成合法化方案的再次建构。我愿意将这一进路称为“开放反思的合法化模式”。当然，该模式与前述传统并非绝对对立，本文也无意彻底否定民主代议模式的自有价值。二、问题与方案：法典化的理想国设计？传统的行政组织法治主义并不是“两耳不闻窗外事”地闭门打造行政组织合法化的方案，相反，在行政组织领域中滋生的现实问题，始终是其主张的依据所在。由于秉持该传统的不同学者，对现实问题的描述不尽一致，而囊括和穷尽所有的描述也对本文宗旨的实现甚少助益，所以，我在此择要列举三个方面的问题。首先，行政组织的设置混乱、忽略或漠视政府管理的规律，行政职权的界定不清、职能交叉、争权夺利或扯皮推诿现象比比皆是，行政机构林立、规模失控、难以走出“精简－膨胀－再精简－再膨胀”的怪圈等等，[5]诸如此类的说法已是耳朵里可以磨出茧子来的陈词滥调了，但它们依然真实地反映那些久久不能治愈的顽症。有学者称此现象为“行政组织结果的非理性”。[6]其次，与上述行政组织结果非理性相关的，是“行政组织过程的无序”。这主要表现为：行政的组织权在立法机关或行政机关上的归属不明确；组织的程序规范匮乏；没有公开、公正可言。有关行政组织的决定，甚至是重大的行政组织制度，如中央与地方财权的划分、行政机构改革等，在多数情况下都是由行政机关自行作出的，立法机关缺少严格控制，民众也无法参与其中。[7]最后，传统形式法治主义的拥趸普遍主张，行政组织法的缺漏和不合理是当前行政组织领域杂乱无章的根由所在。无论是对行政组织法进行全方位研究的，[8]还是就单独的或某个方面的组织法提供评价与改革主张的，[9]都程度不同地信奉这一点。较为系统的阐述者认为，行政组织法的问题主要在于：第一，遗漏了许多重大问题，包括行政组织法基本原则、行政组织形态（行政主体制度）、行政权（包括行政组织权）范围、中央与地方关系、行政组织规模以及行政组织程序等；第二，欠缺民主精神，包括行政组织权由行政机关行使、行政组织过程缺乏民众的参与以及现有的行政组织法缺乏保障公民权利的条款等；第三，科学精神不足，包括行政组织的整体设计没有建立在合理的基础上、行政组织的规定过于原则、行政组织的规定有法律条文相互冲突、条文内容缺乏明确性等不合理之处。[10]显然，“行政组织结果的非理性”是受到国人普遍瞩目的问题，也是传统行政组织法治主义关怀现实并提出其主张的逻辑起点。不过，由于在以上三个方面之间拉起了一条线性的因果链，这个传统最终基本上把解决问题的落脚点放在了组织法的完善之上。其中，较为典型地代表该传统的一种方案，对行政组织法的内容与形式，提出了一个系统化的设想。就内容而言，其认为行政组织法体系应无所不包地涵盖以下内容：基本概念、基本原则、行政主体制度亦即行政组织形态、行政权的内容与形式、中央行政组织法、地方组织法、社会中介组织的形式与职权、行政授权与行政委托、行政代理与行政协助、行政组织程序制度等等。而在形式上，则是展望建构一个完整的、自中央及地方共四个层次的专门的行政组织法规体系，使得上述内容皆纳入其中。[11]这种体系化的立法设想，不仅在对行政组织法进行如此全方位改革的计划之中得到展示，也往往成为完善某一方面组织法制度的基本主张。例如，有学者针对机构编制管理中的精简－膨胀之恶性循环问题，提出应制定“机构设置法”、“员额编制标准法”等，而员额编制标准法又应由“机关总定员法”、“中央机关定员法”、“地方机关总定员法”、“机关编制审批法”、“机关员额比例法”等法律组成。[12]有学者在评析现行《国务院组织法》的不足之后，提出修正该法的若干建议，其中不可或缺的一项是应当把国务院各部门的组织通则融入该法的结构之中。[13]行政组织法治主义传统的详尽主张，无法在此一一列出。然以上的大致勾勒，已经足够显露这一传统的面相特征：在认定组织法的欠缺是公共行政组织领域无序的祸根之基础上，希冀建构一种金字塔型的、滴水不漏的组织法典体系，以解决所有的或某一个方面的公共行政组织问题。这样的一种被寄予厚望的行政组织法典体系，真地是可以从设计转化为现实呢，还是有可能仅仅成为逻辑上的理想国？勤三、困境与劣可能的出路呈：个案窥视笼或许，对以瞎往经验的直饲觉感受和对貌相关理论的棵汲取，可以削帮助我们从到民主代议机屠关在立法认瓜知和能力上细的局限、读“购徒法不能自雾行壤”豆的原理、行跨政机关自我储组织在效率察维度上的可羡接受性一面歉、制度激烈垒变迁与规则止体系之间的称矛盾、当前组宪政结构对反行政机关滥排用组织权力深缺乏基于民吨主选举或违豪宪违法审查矩的有效控制陡机制等视角纹，得出上述王传统很难实日现其规制行孕政组织的美秘好预期之结叉论。然而，妻一方面，这蓬些直接从理班论层面进入肺的论述，尽猛管具有相当撑的说服力，桶但仍然难脱胳老调重弹的衣窠臼；更为何重要的是，献它们似乎只嫁能成为批判图的利器，而驾无法形成摆写脱黯淡困境奋的引路火把孔。因此，我辨打算首先离道开抽象的理载论世界，将怖目光投向具饭体的个案，畜希冀从中获见得对行政组庸织法治主义钟传统进行反什思的鲜活事朴实和可能引补领我们走出祖迷途的火种朽。弦由于职能交伤叉、争权夺叉利是行政组验织形式法治愉主义传统所绿关切的行政兵组织领域常宫见问题之一帮，因此，首肢先加以讨论采的是一起以落此问题为核柴心的案件。热1997年吩1月，安徽闹省淮北市中酬级人民法院康根据淮北市滥城市水资源株管理办公室次（以下简称斩“残水资源办克”穷）的申请，锣对皖北矿务哲局前岭煤矿赵等作出强制罩执行水资源肤办《关于限晶期缴纳水资煌源费的决定秧》的裁定。拔裁定执行完悔毕以后，前手岭煤矿提出对申诉，认为煌水资源办无饮权征收水资塑源费，淮北色市中院受理剂并执行是错动误的。在安益徽省人大常流委会提起法向律监督的情刑况下，安徽往省高级人民光法院依照审首判监督程序酿提审此案，章并最终在同革年10月3危1日，以水摔资源费的征由收主体是县防级以上人民夸政府的水行热政主管部门发、而水资源宵办并非水行驼政主管部门滴为由，裁定怒撤销了淮北止市中院的裁毛定。[14撕]迹颇为耐人寻义味的是，在判该裁定书作纤出之前，安勇徽省高院曾舞经于同年4岩月2日，给纳皖北矿务局歼发了一封函箱。其主要观雪点与裁定书液一致，且明烘确指出，顽“皱你局向淮北疏市水利局缴跨纳水资源费走是正确的。估淮北市建委尽城市水资源镰办征收水资哀源费并申请纱人民法院强株制执行，缺剃乏法律法规内依据。领”歇[15]由雨于版“陈水利部门到拳处散发省高译院关于越‘袖淮北市建委抱城市水资源读办征收水资纪源费缺乏法蝶律法规依据嫁的函固’”裁，安徽省建垦设厅在同年宿6月11日英发布了《关暑于城市地下轮水资源费征扎收问题的紧株急通知》，赚并附上建设附部在同年6抚月2日印发称的《对安徽币省<关于城稍市地下水资关源费征收问杰题的请示>鞋的复函》。泻安徽省建设饼厅和建设部渣两份文件的停要义是相同电的，即根据厦《中华人民笨共和国水法切》（以下简宣称躁“破《水法》抓”揪），地下水决资源费的征孟收办法由国睬务院规定，辰在国务院办赔法没有颁布辅之前，各地兼应测“慢暂时维持现陡状不变绒”毙。[16]蜓以上信息足狠以昭示，该瓦案真正的焦而点并非行政枣相对人（皖慧北矿务局下眉属煤矿）与式行政机关（冬水资源办）萝之间的冲突傍，而是建设取行政部门与淋水行政部门烧的权限争执伪。那么，这落个问题是否比可以在拾“梁民主代议模皂式驴”君以及该模式累的典型表现真——敲金字塔型法辟典化体系潜——渐中得到解决爪呢？乖综观案件的很整个过程乃窃至最近的一泉次与之相关插的立法修订脚，答案是复笨杂的。首先曲，1988淹年制定的《返水法》只是每规定了水资元源费的征收恭，但对哪个薪部门负责征温收的问题保茧持了一种沉诸默。[17养]而时隔1玩4年之后，盾修订以后的僚《水法》终腔于明确水资覆源费需向水节行政主管部椅门或流域管尊理机构缴纳越。[18]姥仅就此而言肺，建设行政贯部门和水行忠政部门在征银收水资源费道上的权限纠止葛，最终的屿确是由民主挥代议机关通漫过立法方式温解决的。当修然，这也可阳以说明，并退非所有的行喊政组织问题艳皆需在上文元所介绍的组讽织法典化思舞路中予以处话理。[19抵]然而，一牵个看似简单歇的职权划分筛问题，在全言国性立法层阴面上经历了炸如此的时间弄跨度，很容度易令我们感醋觉到哗“杯民主代议模妥式蜘”皂的内在局限凳，尤其当需驱要受到规范忧的领域处于巷待变未变、聪相关部门的魔权限边界尚评未厘清的状层态之中。[拌20蚁]页有学者曾经锡考虑到这种燥制度变迁与宝规则之间的蜻矛盾，并赞篇同由民主代汪议机关通过钳立法授权的阔方式来照顾铺行政效率的密观点。这本药身也可以理钟解为类“辛民主代议模办式仁”愉的应有之义来。[21]菌不过，19斥88年的最标高立法机关锈不仅对水资胡源费征收主庄体缄默不语秩，而且没有钞非常明白地企授权由哪一醒级行政机关锯对这一组织从问题作出决输策。这就显粘露出牙“执民主代议模师式逗”架所主张的立摧法授权方案钩也是不足的往，并且成为榜安徽省水资峡源费征收案票发生的另一旨根由。潮对《水法》行（1988植）相关规则殿的解释表明工，有权确定禁水资源费征窗收者的决策剩机关，有两弟种可能性：框一是县级以我上地方人民幸政府和国务申院；[22丰]二是国务播院。[23耳]无论是哪截种可能性，役只要国务院押有了明确的誉规则，在中弟国现行行政露体制之中，熟中央和地方跃的建设行政德部门与水行我政部门自然参会唯国务院奸马首是瞻。浊但是，直到甚本案发生之练时，国务院雁始终没有依始据《水法》延制定水资源悠费征收办法菌，相反，却恢是暂时承认丰了省、自治歪区、直辖市源规定的合法缓性。[24甜]而在安徽监省，省人大椒常委会和省遗政府在对待聚水资源费的冈征收主体问身题上，却出柴现了较为明览显的分歧。聪前者规定水住资源费由水孙行政主管部企门负责征收躺；[25]据后者则是在蒜前者已经立拍法的情况下算仍然强调在砌国务院未作骑确切指示之菌前维持现状差。[26]矮尽管从法律钓规范的效力斗等级着眼，坚省政府的规台章和其他规灶范性文件当客与省人大常致委会的地方蒙性法规一致炼，[27]奖尽管安徽省右高院依据地串方性法规裁据定水资源费脾由水行政主友管部门征收腥符合此效力偿等级，只是许，两个部门腥之间由来已认久的权能争范夺，恐怕不遇是简单地诉谢诸这一形式谅法治的原理系就可以有效寸解决的。[更28]季由此管窥，欲行政组织争葬抢狱“那势力范围扭”梯之现象，多续半出于组织课体的部门主植义考虑。而撑民主代议机盏关和可能获也得民主代议似机关授权或腥者基于宪法迷上肯认的固余有职权进行长行政组织的坝一级政府，柜在立法和决壁策的时候又愚往往受制于症部门主义。悉[29]这肠就是录“季民主代议模遇式锁”冶失灵的重要数原因之一。命本文并非断探言，民主代款议机关或者伙政府欠缺足的够的权威和局能力来厘定污行政部门之屋间的权限。兴相反，在绝泽大多数时候绍，行政部门截职责分工的伙问题都是通哗过它们得到巨了较好的解蛙决。否则，舞“巴各管一摊帐”匪的部门管理明不可能像现得在这样相对伙有序。然而嫂，恰恰是在活广受关切的兰行政组织权归限边际不明票、冲突既发渠的地带，尤泽其在像本案议那样需要从导旧职能格局莫向新职能格撒局变革的地姓带，即便是监冀望民主代堡议机关或政仪府立时出台鞋或修改单行落法律或决策渴来解决冲突剂，也是相当漆困难的，更俭遑论奢望毕曾其功于一役泪的行政组织粘法典化的建赔构。费由于其它信染息的匮乏，秩本文对建设锐行政部门和干水行政部门岁如何走出争沿执局面并最伤终以200券2年《水法恳》修订的形转式平定纠纷群，不宜作出国妥恰的判断枝。本案中，供建设行政部来门和水行政才部门各自在原中央和地方掀的呜“候条块驳”脂结构中寻求秃纵向与横向安的权威或法锈律支持，立效法、行政、牺司法以及水脂资源费缴纳目者都牵涉其糕中，也只是挨折射出此乃暗一个多方主幕体在司法程滥序和司法之俊外的政治程截序中进行复撞杂博弈的过婚程。这似乎芬并不能为我团们寻找有别饥于介“称民主代议模召式贯”扛的其它合法梁化途径提供籍富有意义的贴启示。但是握，它至少可磁以告诫我们狮，目光不要融紧盯住自身卡发育尚未成草熟的民主代气议机关，赋送予其过多的敢期待，而是颈应该将视野质拓宽，在民娇主代议过程佣之外觅得解拼决行政组织弟领域诸多问威题、确保行画政组织建构趴合法性的其由它途径。艺2003年萌的孙志刚案搂件和200著1年的郑州辆市迹“颠馒头办锯”基事件，或许厦可以为我们及认知新的途徒径提供有价盖值的思路。纱孙志刚案件栏虽然起因于杰一个普通个团体的惨痛悲忧剧，但是它席引发了举国怨上下对实施紫已久的收容添遣送制度的北声讨，并最赠终导致该项腾制度的寿终走正寝，取而楚代之的是流剑浪乞讨人员倒救助管理制汗度。[30服]由此，以已前的收容遣翁送机构也纷虚纷转型为救芝助机构。1银998年，藏郑州市炉“察为加强对馒榆头市场的管温理，取缔不贼卫生的馒头贸小作坊描”被而成立了市培、区两级馒矩头生产销售宵管理办公室斤。2001花年初，市级擦“爸馒头办纯”海决定将审批惨、发放馒头年生产许可证炕的权力从区婚级上收到市乎级，于是，竞两级机构之命间开始出现锁龃龉，并引缸发执法人员戏在郑州市白背庙市场的公验开对垒。在纲媒体普遍报克道并激起对额“俊馒头办泰”协合法性的质弱问浪潮之后慧，2001舟年3月24客日，郑州市粮政府召开新虽闻发布会，康正式宣布撤鞠销市、区两摊级呆“驴馒头办必”朋，对馒头生塘产和销售的械管理回归至漫工商、卫生豪、质量监督犯等职能部门攻。[31]壶无疑，这两诚个实例是行教政组织合法多性问题得到保解决的另一纯个侧影。个苹中透露出来歌，公众正试墙图从个人自味由尊严以及矮市场自主、渣社会自治等术实质规范基勾点出发，去抢提出并解决拜行政组织权破力手段应该维有哪些、哪故些权能是行下政组织应该睬享有的、哪张些是应该摈饲弃的、以及沟哪些行政组丰织应该继续四存在等问题驰。这种厘定玻行政组织实耳质合法性边组界的努力，风并非完全发完生在民主代涝议过程或司世法过程之中酿，更不是诉羊诸行政组织押法典化的建普构，而是借砌助一种非正狭式的、自下嗽而上的民众猎行动的方式顷。它们的共初性之处有：厕其一，偶发钢事件的刺激添和引动；其做二，相对开肺放的环境中戏公共舆论的观形成和迅速急增涨；其三奔，政府无论洗出于何种动鹿机而表现出俩来的对民意晃的回应。据丈此，我们或丈许可以想像箭，除了在实储践中难掩其财局限的民主兼代议模式之兵外，是否存浙在其它的公芹共行政组织拖合法化建构筛的可能进路揭？如果存在唉，那是一种菜什么样的进晴路？与民主饮代议的合法跌化进路相比浓，它有哪些铁特性并在怎跌样的条件和攀范围内是可究行的？四、艺传统模式的勿方法论检视举个案透析的岔确可以揭开怜传统模式局御限性之冰山即一角，开启闸对可能的其托它进路之思寿考，但是，盒个别事件毕默竟有其特别哭性，从中并强不见得一定逗能够导出具慈有普遍意义它的结论。为进了发现、认亲知与定位一梦种可供选择沾的合法化进傍路，有必要籍在个案的基碎础上，对传艘统模式进行普全面的反思励。行政组织辆形式法治主户义传统的基遭本思路与主摊张，已于前从文述及，在滨我看来，其户在方法论上轻隐含有三个浪相互关联的狱观念：其一增，单一原因东论；其二，揪理想的形式厘规范主义；方其三，绝对锤的建构理性袖主义。穿首先，传统迷模式的预设侦是，当前行渐政组织方面转存在的诸多稳问题甚或一限切问题，都误可归结于行赶政组织法的洪自身不足。密然而，这种巴单一原因论恢的倾向，轻门易地在行政阁组织无序现婆象与法律体静系的弊病之辈间搭起一条阅直接的因果菊链条，而有因意无意地忽浸略或放弃了盯对其中多种莲动因的关注茫。行政组织桂体的自利动幸机、[32梢]市场或社宝会不成熟对诚政府提出的卷挑战、[3润3]政府职晶能与市场或涛社会的互动拍关系处于激算烈变迁的状荡态、[34倦]中央与地扒方的关系也秘在探索调试裤阶段、[3碰5]民主代吩议机关在权超威机构之中料处于相对弱玉势、行政机课关甚至党委崖机关在组织荒决策上的主携导权、[3熄6]以及维遇系地方财政岗的考虑[3怖7]等等，以诸如此类的概现实因素，荡都直接或间就接地导致行图政组织上的学无序。扩而且，这些谁动因并非独互立发生作用丙的，它们之影间存在错综冻复杂的牵连痛。例如，行赞政机构的不丈断改革和演探变，往往使挥得其间涉及荣的职权重新脂配置、人员搭编制和内部鸡结构等问题昏，很难通过府简单地诉诸乏立法过程的东努力予以解望决。而当代加对移“纪法治略”更的宣传与呼闸吁，又会促妥动利益相关雷的机构把法隔律作为其地龄位合法化（溜更多意义上商是一种形式奶合法性）的鸡工具，尽其炒所能地悬“圈俘虏系”额立法者，甚岁至会由此形偶成不同立法殊主体所定规类范之间的冲扑突与矛盾。牺结果，在表兄面上，争权贪夺利者似乎弹皆有权威机项构和依据的疮支持。这一享点可在安徽桌省水资源费借征收案中获注得明证。疼与单一原因勇论倾向密切钟相关，传统肚模式认为惟患有通过并且农完全能够通止过法律的建观制与完善，隔使混乱的行便政组织领域讽重获一种秩然序。我在此祖将这种对行啊政组织法（拳尤其是专门状法典）寄予竟厚望的方法做称为睬“些理想的形式孙规范主义挠”跟。其特征是唇相信立法的浑规制功能、能相信民主代仿议的形式合挑法化功能、翼相信一个健片全的行政组输织法系统能碍够解决行政址组织无序问怀题。[38悄]在相当程验度上，它并准不明显地关郊心行政组织顶的实质合法置性问题；或嗽者，更为准平确地说，它糖或许认为形品式的立法过稀程及其产品蒸可以有效地滨解决实质合缓法性问题。避然而，这种卸方法对民主盐代议过程和屑行政组织法差典化的功能检过于乐观了置，而对其局诊限性缺乏必束要的警觉。绵一则，民主尺代议和立法急过程有着内消在的痼疾，升它既不可能捎对所有的行扮政组织问题道及其多样化割的、复杂的恨动因先知先凤觉，并提供圾完美的整饬崇方案，也不币可能及时、悄高效地使规免则体系与情跌势的变迁完装成妥恰的契诞合。这一点室已是毋庸置撑疑的知识。起二则，民主松代议和立法喜过程的异“降民意代表性皇”赴有相当的想狗像和虚假成米分，在民选泽制度发达程责度不同的国雹度，都存在隔这个问题，括只是具体表败现形式和缘辣由不完全一趟致而已。这胖个特点注定株其对行政组如织的建构最骆多只能完成蜡形式上的合狠法化，而有疮可能掩盖个钞中存在的立尖法受行政郑“闸俘虏鲜”衣的真相，也里有可能无法巷真正回应民撑众对行政组闲织实质合法巡性的关切。隶三则，行政挥组织法律规眠范或法典体诵系即便完成迁了形式上的衬合法化功能饱，其现实的绵有效性仍然勾会受制于别起的制度因素造而无法达到鼓预期的状态括，甚至会与孔别的制度因羽素结合，形磨成一种异化本的功能。1输949年至钥1950年克代中期，中惹国曾经有过婶一套看似极扮其完整的组量织法体系，器可在相当长涨的时期内被蓬实际地棚“撞打入冷宫面”简。[39]品当代的安徽辅省水资源费舅征收案也表屈明，关于行达政组织的立舞法授权（即莲给国务院制故定征收办法掘的权力）虽紫然已经作出盛，但征收主狂体这一重大竟问题的解决忘并非仅靠授母权性规范。引更令人咤舌作的是，涉及笼行政组织内朽容的法律规蛇范，可能成板为机构增设姑的戴“瓜正当由头疏”桥。[40]美最后，在立朽法能够发挥氧作用的有限它范围之内，州单纯的专门厘组织法典也抱不可能取代鸡零星的、散酱见于规范特薄定行政管理泉领域或特定押行政职能的歌立法中的行让政组织规则葱。在传统模寿式的计划中模，行政组织走法体系的完输善更多地集贼中于那些专喉门的组织法拐典，而单行半的、主要规返范特定管理膛领域或职能燕的法律法规沸，被认为不雁能从根本上访解决行政组侦织的无序。陶[41]但肥是，实际上淋，这些特定为法律法规有互其不可替代忠的功效，尤宵其是在解决唉职权交叉、巾职权设置不起合市场或社蛾会发展需求恼问题上。这哭些问题是不抗可能通过或抱单纯依靠劫“接组织法恰”顺或烂“喘组织条例涌”哗给予解决的辱。其单一原因论慰和理想的形廊式规范主义邀，又可牵引递出传统模式镇内含的鉴——苹或许是更为迟本质上的岩——齿绝对的建构瑞理性主义倾很向。在哈耶畅克的术语中沾，建构理性绒主义是与进贡化理性主义钟（渐进理性败主义）相对际立的两种自湖由理论传统瓣。[42]尘尽管本文所袭论的行政组痒织形式法治帽主义，还谈颤不上属于建灶构理性主义砍的自由理论独传统，但其锋对建立完整疗的行政组织秀法体系以及窃该体系可以胀解决行政组膀织无序问题块的确信，在绘一定方面暗奋合了这种倾睡向。因为，伴它们都自觉淘地或潜意识夸地认可甚至闹崇尚理性的啦至上作用，容认为因“排我们运用自自己的理性，悄通过对我们透的任务进行虎更为理智的争思考，甚至惜是更为恰当完的设计和符‘滤理性的协调嘱’恒，就能消灭瓣一切依然存曾在的不可取匠现象。业”帮[43]墙绝对的建构衫理性主义倾件向无疑忽视汇了理性的盲奇区和有效界颗度，对事物延在理性思维谅中的可确定前性有着过度贩的信念。而辽中国行政组熊织制度的变点迁实例，从剩正反两个方叫面都可印证袜，行政组织危的合法化不膝是完全依赖逮于事先的预年见、设计和贝规划可以实性现的。历时在3年的郑州扶市挣“魄馒头办法”气突然死亡、车历时21年阀的收容遣送诸站转眼之间奇改头换面，蒜不是任何人盆包括立法者黎理性计划好境的。而机构毕改革中据称估可以转变政小府职能、精膜简机构的行奇政机构向事据业单位转化罪的举措，却那出现了事业头单位膨胀、冠民众负担不粮减反升的现适象。[44婆]逢五、合法化辉的另一种进茶路添前文有关制圾度变迁的个岭案透析，以势及对传统模应式方法论的康反思和检视墙，已经隐约码地崭露现实端中公共行政壤组织建构的尸另一种合法古化进路。这浑一进路与学限理上的带“必民主代议模咐式虫”氏不同。它也曾没有完全接去受学理上的僵主张，去缔轰造一个无所谣不包、无所敢不能的法律贪体系。行政恩组织法典化普的设想，在漫上个世纪的带80、90喜年代就已提刻出，但迄今蛾为止都未纳性入立法日程婶之中，足以夏佐证学理主培张遭遇现实飞的冷漠和拒阿绝。相反，惜实践中对行遵政组织问题也的解决，似允乎是一种融陆合建构、试扮验、知识累谦积、反思和泉再建构等的船循环往复过的程。郑州市钓馒头办的设彩立和撤除、意收容遣送站圾的建置和转呼型、水资源桐费征收主体追的纷争和最犁后确定，甚欠至可能更多雨的本文未予档描述的事例咳，都显示出蜂解决过程是鸣多种力量共壤同推动的复层杂经历，是杏看似混沌但蔽又有内在运毛作逻辑的过回程，尽管参就与这些过程冒的人或组织叫可能事先并仆未明确意识旬到确定的结论果，尽管由酒于信息的不残完全、研究劝力度的欠缺痰以及认知能处力的有限，糊使我们还无叹法清楚地揭蛇示或解释其即内在的运作拼逻辑。[4节5]厨这一循环往风复过程并不路排斥建构理毫性。一方面痰，中国法律浸现代化在很么大程度上是别一个与古老爹中国礼法断湖裂的进程，婶它始终在法齿律移植的倾丧向之中，通陶过规则的制良定，以建构泳适应社会现避代化的各种惠条件和环境袜。在此意义考上，它不是中完全奉行哈搅耶克在普通店法经验基础惰上归结出的仁渐进理性主资义，不是在糕传统秩序的询基础上自生努自发地完成誉的。另一方堵面，当下中兄国处在市场丰培育与发展垃、政府职能软转变和国家煌干预主义并坟举的行政国扭家状态，在品整体上，法驶律规则多是汉由立法者决雷定强制施加磁于社会秩序较的，而不是弯“搅自然而然念”锐逐渐演进的跪。[46]范立法者在相迈当程度上运壶用建构理性悟，以期高效休率地实现秩袭序的重新塑达造。行政组增织的合法化册问题，既是踢中国法律现侦代化进程之禾内生问题，纠也是当今中寺国行政国家祝状态下秩序姑转型之构成迎问题，其自扬然不例外地盒需要某种形咱式的建构主爷义方案。漠但是，某种廉形式的建构筒主义方案并诱不意味着行贯政组织合法迫化的进路是席绝对的建构喷理性主义的走，即完全服助从于来自周勾全规划的命周令和控制。普在20多年趋的改革进程孤中，许多涉秒及行政组织铺的建构式立陷法或政策，籍不再被认为各是绝对正确优的周密理智携的设计，而笛是一系列试降错的方案（耀包括屡受行侵政组织形式勿法治主义诟薪病的行政机墨关欠“困三定方案皆”昏[47]）民。它们的实垫施往往是试扒验、知识积秒累和不断反如思的过程。遥在这个过程匹中，源于立衫法者或政策骂制定者建构留理性的产物号，受到众多值社会行动者毙（包括规则粥执行者）基溉于其个体理贪性的尝试和婆检验，渐进躲地得到认同他或抵制。建戴构理性所设害想的秩序，瞧在经验的渐奇进理性和反稿思理性的严劲格拷问之中深，或者逐步垃地形成和稳泪定，或者因斗为冻“隙正确性错位拉的谬误谅”鞠（fall能acyo罢fmis鹅place连dcor械rectn搭ess）而懒难产，进而湿引发重新的虫设计。在此如意义上，当桑下中国行政痕组织合法化淹实践进路隐就含的方法论柄倾向，或许支可以称为两“慈复合理性主捆义的死”侨。忘由此观之，效这一实践进扶路，并不是赖完全听命于旗或屈从于现旦实的安排，稼从而落入抱辫残守缺的陷金阱。它从现浆实经验出发黄，关注具体廊的、个别的振行政组织法遇治问题，关初注单行法律登、法规、规拌章以及规范熊性文件的实勒质合法性设废计。它有意亚让有限的理姨性在具体的扶行政组织问量题上更好地副发挥其作用翁，在有限理初性比较容易姓认知和检验胀的范围内去既思考具体的画行政组织问毛题是如何形舒成的、怎样客的解决方案耽比较合理等回，并充分调系动多数个人圣或个体组织业的力量去提舱出供选择的大可试验方案寒。它不排除饥规范主义，邻而是通过知殊识的累积性坑发展，去切岗实地、恰当答地提供规范朱性设计。[孝48]它不欧仅仅考虑形狗式的合法性显，更考虑具珍体的行政组路织应当如何蒸设置、应当雄享有哪些权贴力等实质合辩法性问题。亡所以，我愿睁意将与上述熟复合理性主善义关联的规哗范主义倾向塞，同传统模闷式中理想的影形式规范主番义相对，给敌予其一个标某签：功“剧经验的实质杯规范主义仿”滑。也正是因丈为需要从个宗人自由尊严于、市场自主辛、社会自治绣、行政效率凉等各种价值露出发，去关京注行政组织贡建构的实质屯合法性问题呆，有关行政顶组织的、具葛有目的导向图的立法或政讲策设计，就晒必须借助反码思的理性及厦过程，以便治不断地回应确社会需求、慨厘定不时发谦生位移的行奖政组织实质肝合法化的边照界。钥诚然，在这找种复合理性萌主义、经验敲的实质规范陆主义进路引估导的实践中驻，行政组织翁混乱无章的欧现象仍然是叹大量的，而首且，很有可典能还会在一信段时间内长棉期存在。但森是，我们不轧能因为有如喘此多的问题当，就寄希望味于言“渡一种更高级捡的、超自然腾的智能的设坛计慧”亩，[49]起以图一揽子也地、快捷地炮、较为省事腾地解决。这告样一个不可椅能完成的使晴命，在某种狂程度上犯了起知识上的狂格妄之病。本湖文所例举现菊象的存在恰贡好折射出，轻实践中所采废取的进路，杀承认当前中悬国行政组织斩制度变迁的四剧烈，承认蹄它处于多种棒动因所致的携一个混沌状妹态。行政组殖织的混乱无存章，在相当端程度上只是贼在多种推力铜影响下的行祖政组织决策孔过程、结论践及其效力之阁不可确定性徐的反映。就疮此而言，这悉种进路自觉曾或不自觉地晶接受了凤“贯多向原因论透”茄。唱行文至此，躬公共行政组匪织建构的另说一种合法化姜进路，在方负法论和表现魂形式或载体补上已经渐趋奉明晰。为了皆简约起见，总我姑且将其祝称为查“想开放反思的槽合法化模式膝”暗。与传统模队式仅仅流于贫学理的肯认希不同，它是根实际存在的颠。它诉诸的淋是更为广泛后的公众参与狂过程，利用圆当下方兴未其艾的诸如公恒民建议、媒唉体讨论、课它题研究、民握间座谈、专汪家论证、听驾证会等民意察聚成机制以苹及与之结合铃的立法过程耽、行政决策绿过程乃至诉插讼过程等民币意回应机制董，去揭露、国反省和解决已各式各样的炸行政组织问薪题。这样的馋公众参与网昂络目前还未梯成熟，也只贸是顽“哈小荷才露尖侵尖角雀”沸，但它在中遮国漫长的政片治历史上是杠崭新的，且团有突破各种纹观念和技术初阻力日益成攻长的趋势。胸由于其尚欠浙成熟，它在其多大程度上躁能够收获可俘接受（合法例）的行政组傲织建构方案绒，的确是一厚个难决的问浊题。然而，易如果我们不络是迷恋于自生己所受教育验带来的理性疤和知识，而亡去切实地关蹄怀受制于复纺杂利益格局桐的人们（包溜括我们自己袄），就可以杀至少是理解利某种看起来奏并不合理的搜组织方案之惠所以被接受喉的理性和知随识。更何况腥，通过公众丙参与网络的出合法化进路考，并不冀望范“过一锤子买卖栋”跳，具有友“盾一时可接受判性泳”但的方案仍然时有进一步接堵受理性反思禽和检验的可酷能。[5条0]璃或许，未来纱中国的某个污时段，终将叹实现传统模开式构想的美舌好蓝图，像畜西方有些国未家那样拥有返相对完整的疼行政组织法妻典体系。[森51]然而阀，这应该不舰是纯粹设计冈的成就，而腰是渐进发展葛过程中逐步醒选择和调试堵的结果。即造便在那些具兔备行政组织彼法典体系、基并因此被引报为学习楷模负的国家，也辜不断地面临袜行政改革的形挑战，需要粪适时地提出剧制度选择和坏调试的方案泛。只不过，海由于其较为桥注重民主代肃议过程的形悦式合法化功冬能，也有着胜相对完备的旱、成熟的民膛主代议机关瞒，所以，更悦多地是通过筛民主代议机哀关，将方案画承载于立法类或立法修改岔（包括法典捷）的形式之得中。[52覆]在中国当悬下，行政组复织法典化的赞建议尚未进土入立法日程修——苹亦即尚未进潜入制度选择弟和调试的视较野，而民主住代议的机制寺乃至理念又紧不像有些国斜家那样强大甲。因此，开迁放反思模式控可以让我们纱更为实际地辉、富有意义努地去解决具弹体的合法化键问题。我们咳不一定非常战清楚地意识烫到这种努力秧的结果会对躲未来的法典崖建设产生怎烫样的影响，独因为这不是堤现在能够明斤确作出判断惠的。可以确销信的惟有一姨点，它肯定寇会和其它的垂制度动因（嘴包括民主代篇议机制本身的的改革）结脱合起来促成宜而不是设计澡出法典化的鞭结果。丈在此意义上剖，开放反思位模式并不排潮斥关于民主损代议过程形绳式合法化功蛇能的观念，城并不完全否不认传统模式兴的自有价值汇。一方面，虽在关注具体藏行政组织问壶题的时候，启其经常会提叮出交由民主雅代议机关或艘民主代议机挥关授权的机东构进行讨论彻的立法或政猎策建议。很须多时候，这横一进路中产府生的实质合颂法化方案会患转化为立法情的形式，完虹成实质合法摄与形式合法加的结合。只教是，这种结衡合通常表现畅在各种单行谋法之中，而零不是结晶为迟组织法典。喇另一方面，曾传统模式完程善行政组织杜法典体系之线主张，依然日有可能在不铃断的开放反姿思进程中、象通过其它配渐套机制的改黄革，而逐渐臂地得到实现低。不过，传贵统模式也应临该承认其主彼张的有效限升度。法典化叹的努力不可隐能像其所设独计的那样，耕一劳永逸地款解决所有行法政组织的实捆质合法性问赛题。它的价龄值更多地在劝于为行政组遇织实质合法徐化提供一种戒制度性的、猎程序性的框坐架，在于使弟目前尚未成矿熟的开放反妥思模式更趋经制度化、定就型化。即便发法典化的框虏架在未来终钩于形成，传已统模式所揭饺露的行政组份织领域诸多止问题之解决间，仍然需要著诉诸持续的轮开放反思过摔程。撤最后需要说长明的是，我牛并非试图去猾塑造和倡议锹一种合法化获进路，而是顺努力去认知佳、揭示和诠冲释现实中的都它。只在诠均释的维度上万，才略具塑碑造的意义。罗进一步，恰伟如本文开篇血所言，在此阻的努力也是汁检讨自己曾载经对传统模英式的信念，台并期待行政辨组织法治主时义可以走出椒传统的、与舱现实相距甚昌远的思路，梢在贴近现实予的基础上重猎获新生。内容提要：煎对待现代国量家公共行政旅组织建构的砌合法化问题垄，有一种传退统的形式法钞治主义主张骑，即闪“慨通过民主代乏议机关的合到法化模式鬼”耻。这种模式施在方法论上颗有单一原因割论、理想的估形式规范主特义和绝对的贞建构理性主脂义之倾向，恭它在解决当步下中国行政锦组织无序的谨诸多问题方幻面力有未逮屯。而在实践观中，另外一液种可以称为蛙“驶开放反思的皮合法化模式耕”固的进路，以童其多向原因功论、经验的斤实质规范主僵义和复合理距性主义之方盲法论倾向，险在相当程度饮上发挥着重衔要功能。它叼并非彻底否洗定民主代议吃模式，而是零在传统主张监之外的一条勾比较贴近中词国现实的合后法化进路。铁甚至，在未宿来中国，即之便民主代议染模式渐趋成悉熟和实现，想开放反思模据式仍将具有妹持续的生命火力。陡关键词：行图政组织壮合法化疲民主代议模带式开放冲反思模式素Abstr编act税Atra亚ditio金nala明pproa惧chto辨the蜂legit劲imiza晓tion同ofth联eorg系aniza工tion浑ofpu纸blic尚admin壁istra港tion明inth江emod洪erns忘tates嚼,whi版chco类uldb期ecal地ledM统odel爹ofLe秃gitim尽izati叹onth后rough秧Demo券crati如cRep抗resen添tatio牢n,me窗thodo糊logic具ally蜡impli谱essi兄ngle-景cause朋theo惭ry,i宏deal燃forma桂lnor抚malis惜mand著abso激lute批const招ructi哨vera包tiona仇lism.舒Itp疏roves窄tob阀einc付ompet蒸entt龙odea昏lwit沙hvar哭ious枝lawle素sspr仅oblem讨sin跳thef急ield便ofad抱minis赠trati拿veor集ganiz趟ation泻ofc沉urren敬tChi判na.I撤npra连ctice才,ano掘ther幅appro怒ach,纱Model枝ofL撤egiti谣mizat碌iont诞hroug返hOpe以n-Ref弦lexP约roces梳s,ha辆sbee肚n,to岩ala重rgee桶xtent膊,exe鞠rting滚impo过rtant休func注tions迫.Com揭pared萌with烂the嫩forme味rone裳,it保hasm较ethod懒ologi阻calo圆rient魄ation津ofm赌ultip链le-ca促uset净heory故,exp百erien内tial迅subst符antiv饥enor奥malis假mand效comp雾lexr望ation监alism剥.Ins让tead价ofex辰cludi鄙ngth惯oroug烟hlyt知hetr集aditi您onal访appro要ach,刻thel怖atter喘one代exist只sas而amor蚕erea谁listi档calt捉ernat丽ivef押orth料eleg吩itimi帝zatio画nof塑admin绩istra东tive孕organ墨izati蹲on.E庙venw写hent梅heMo么delo屑fDem季ocrat哑icRe号prese燕ntati萝onha茫sgra掉duall挑ydev否elope挠dqui符tema响ture笨inth擦efut副ureC套hina,正the扯Model摊ofO听pen-R袄eflex托Proc圾essw甚illc雁ontin沸ueto料stan劣ding谦with涝vital助forc锁e.阁Keyw乖ords饿admin蛋istra播tive歼organ饺izati监on,l完egiti复mizat犯ion,哪model镇ofd羽emocr未atic丈repre鱼senta誓tion,桂mode霸lof浸open-牌refle梢xpro案ces华s[1]省关于在雹“鞭可认同性兆”艺、吓“授可接受性抽”浪意义上的合仓法性（le驳gitim愈acy），造我曾经撰文赖予以一定的像讨论。参见碎沈岿：婶“柿因开放、反炭思而合法葵”腊，载《中国离社会科学》慧2004年崇第4期，第龟104-1秤07页。本舰文也将在此象意义上使用旺“招合法性己”窄一词。情[2]参津见应松年、颤薛刚凌：腐“料行政组织法重与依法行政烘”眼，载《行政辨法学研究》禽1998年裂第1期；姜芒明安、沈岿奋：滨“赌法治原则与终公共行政组恼织艘”藏，载《行政缓法学研究》矿1998年友第4期；应炎松年、薛刚阀凌：胶“贵行政组织法盐基本原则之痕探讨烟”根，载《行政渡法学研究》梯2001年粥第2期；室旷井力主编：愁《日本现代坟行政法》，醋吴微译，中妙国政法大学碗出版社19汁95年，第竞270页；裂黄锦堂：母“宵第六章行众政组织法之灭基本问题偷”兰，载翁岳生根编，《行政思法》（上册斤），中国法日制出版社2剥002年版毅，第323虎页。秀[3]粉“拴民主代议的吴合法化模式洪”摸有多种表现善。此处所谓柄典型表现，阴主要指极力嘴推崇行政组吉织法典化的写主张。掉[4]在兰中央立法的委层面上，专槽门的行政组唤织法典主要田有《中华人塔民共和国地夕方各级人民象代表大会和两地方各级人序民政府组织碑法》（19总79年制定救，1982粪、1986卡、1995叫和2004慧年四次修改钳，且修改的广内容多半与障地方人民代偶表大会制度滥有关，甚少懒涉及行政组宜织）、《中疯华人民共和搭国国务院组粱织法》（1母982年制敞定，仅11拼条，未作修失改）。水[5]参景见应松年、敌薛刚凌：牵“模行政机关编堆制法论纲灰”讨，载《法学末研究》19扶93年第3锅期；姜明安昏、沈岿：前幼注2引文；淡杨文忠：泽“药机构编制管越理法制建设稠中的若干问缎题汗”扒，载《河北券法学》19巡95年第3搭期；石佑启吉：星“会政府机构改渠革的行政法的治保障搬”体，载《行政腾与法》20蚕00年第1光期。炮[6]参叨见应松年、聋薛刚凌：《克行政组织法培研究》，法笼律出版社2挤002年版绸，第2页。淘[7]同六上。偿[8]参李见应松年、荷薛刚凌：前骡注6引书；招姜明安、沈车岿：前注2饺引文。沿[9]参舌见应松年、浮薛刚凌：前绒注5引文；哪杨文忠：前铁注5引文；肠张越：辈“仓修正《国务央院组织法》冲片论五”歉，载《行政黄法学研究》蔑1999年关第1期。浑[10]阴参见应松年百、薛刚凌：盖前注6引书陈，第81-购88页。垒[11]豪同上，第8院8-96页盐，第270肌-271页絮。其中，行坡政组织法的外形式体系被绕设计为：第泉一层次是《览行政组织基蚕本法》；第彻二层次涉及迟《国务院组柳织法》、《版中央行政机岩关设置标准中法》、《地勾方基本法》议与《社会中火介组织法》碌；第三层次悲是在第二层浊次的法律之黎下进一步立偶法。如在《凯中央行政机延关设置标准兼法》下制定姿各中央行政包机关设置法窜。在《地方效基本法》之稿下制定《省健组织法》、呼《市组织法们》、《县组秋织法》、《从乡镇组织法虹》以及《地姓方财政法》封等。在《社病会中介组织狸法》之下制岔定《行业组族织法》、《务社会团体法礼》等；第四检层次则是在弃第三层次下阵，由国务院革以及地方根怒据具体情况份作出规定。商如国务院制衣定各行政机究关的设置法畜规，省、市未等地方制定赤省、市或县拌组织条例等逮。软[12]移参见杨文忠施：前注5引联文。淋[13]洋参见张越：恋前注9引文能。孤[14]押参见安徽省念高级人民法喜院行政裁定割书（199商7）皖行监散字第12号所。石[15]梅参见安徽省拖高级人民法滚院（函）（敏1997）西皖行字第0凡4号。幕[16]磨参见安徽省昏建设厅建城诵字[199奖7]337湖号文、建设退部建城函[稻1997]党179号文委。厕[17]某《水法》（甲1988）辰第34条第巨2款、第3渡款规定，垮“件对城市中直隶接从地下取山水的单位，银征收水资源雄费；其他直窄接从地下或毫者江河、湖雄泊取水的，筹可以由省、怠自治区、直蜻辖市人民政率府决定征收接水资源费。掏水费和水资枪源费的征收样办法，由国亩务院规定。纳”涂[18]劈《水法》（辣2002）翻第48条规死定，阵“丙直接从江河阔、湖泊或者光地下取用水蔬资源的单位股和个人，应丛当按照国家猾取水许可制游度和水资源伞有偿使用制歉度的规定，病向水行政主间管部门或者鹅流域管理机绸构申请领取磨取水许可证雕，并缴纳水指资源费，取拦得取水权。禾但是，家庭麻生活和零星让散养、圈养要畜禽饮用等辩少量取水的蛋除外。实施胀取水许可制焰度和征收管花理水资源费匙的具体办法叼，由国务院笼规定。惕”刚[19]秘这涉及到行珍政法学界传拾统上对行政有组织法的两蛾种分类：一串是狭义的界扁定，即指向筛专门的行政野组织法典；似二是广义的肚界定，即凡冒是规范行政乌组织的设置摊、职权划分蹲、编制等问滑题的规则，茎皆为行政组岛织法。行政贼组织法典化取的思路在某掩种程度上忽蹄视了广义行炊政组织法的六意义，这在若下文亦将提均及。披[20]唱一个值得关骆注的现象是熄：水资源费起的征收主体豆在2002鼠年《水法》都修订之前，今各地是不同棒的。例如，肆陕西省政府枯1992年峡制定的《陕黑西省水资源滑费征收、管率理和使用暂侍行办法》（购2004年锄1月1日起睛被《陕西省秩水资源费征尝收办法》废旬止）明确规驶定，订“圈县级以上各帆级水行政主传管部门是征比收水资源费峡的主管机关做，负责水资鲁源费的征收亡与管理工作肢。停”绘然而，黑龙旷江省在19控95年、江怖西省在19怒97年依然骨保持征收主窑体的双重体贯制。黑龙江记省财政厅、姿物价局、计睛划委员会、活水利厅19滤95年1月盒1日联合发阿布的《黑龙摔江省水资源因费征收管理更使用规定》诞第3条规定酿，氏“肠水资源费由锅各级水行政息主管部门负缴责征收。哈辈尔滨、齐齐侄哈尔、牡丹拨江、佳木斯骂、大庆、鸡腥西、鹤岗、例双鸭山、七披台河、伊春习市城区地下睁水资源费，绒在国务院没币有规定之前弟，也可由水急行政主管部仇门委托建设宋部门按现行洞征收范围征疤收。括”歼江西省政府继1997年检12月31赛日发布的《剃江西省水资呼源费征收管摩理办法》第铅6条规定，收“卧水资源费由浅县级以上水孤行政主管部寺门负责征收泛。薄”箩第7条规定虑，葬“汽在本办法施瞎行前城镇地院下水资源费颈已由建设行费政主管部门劳负责征收的窜，暂由水行我政主管部门请委托建设行罩政主管部门屠按本办法的织规定代为征颈收。具体委抱托办法由省冒水行政主管狐部门会同省用建设行政主顿管部门商定墙。服”艰[21]泳参见姜明安河、沈岿：前洞注2引文。倦[22]阀第9条规定钞，犹“经国务院水行田政主管部门属负责全国水绸资源的统一疲管理工作。案国务院其他为有关部门按希照国务院规鸦定的职责分嫩工，协同国端务院水行政府主管部门，耍负责有关的申水资源管理当工作。县级厚以上地方人雹民政府水行式政主管部门此和其他有关摔部门，按照岔同级人民政查府规定的职封责分工，负歉责有关的水颠资源管理工勇作。溪”榴若水资源费领的征收可以逃解释为水资青源管理工作乏的一部分，情那么，中央透和地方政府迈的水行政部僵门和其他有歉关部门的职丘责分工（包傅括水资源费舒的征收），惧似乎应该由匪同级人民政免府予以规定始。孔[23]奥参见前注1哄7所引《水孝法》第34救条第3款规堵定。若水资滋源费的征收君者问题，可策以解释为属糠于水资源费种征收办法应毒当规定的内缓容，那么，狸对这个问题沸的决策机关避又似乎仅限订于国务院。毫[24]虽“筒在国务院发贷布水资源费倚征收和使用限办法前，水躁资源费的征元收工作暂按昆省、自治区仪、直辖市的违规定执行。歌”励摘自《国务楚院办公厅关柿于征收水资升源费有关问使题的通知》辽，国办发[虎1995]帆27号文。垦[25]差《安徽省实子施<中华人串民共和国水沸法>办法》匠（1992执）第22条佩第1款规定伴，侍“冠直接从地下谱、江河、湖懒泊（含塌陷扮区，下同）潜取水的，必海须向水行政醋主管部门申政领取水许可嘱证，缴纳水笑资源费。甚”胶[26]善1993年粗4月16日剪，安徽省人栗民政府在《堪批转省水利冰厅、财政厅征、物价局关划于水资源费断征收管理使愿用意见的通锋知》（皖政被[1993想]24号文拣）中规定，升“猛关于城市地授下水资源费订的征收和管关理暂维持现影状，待国务景院规定下达吵后，按国务弄院规定办理宏。盟”兼1996年他8月21日偷由安徽省人扇民政府发布默施行的《安乱徽省城市节阅约用水管理矩办法》第2肤1条规定，询“谊城市中直接饱从地下取水洗的单位，应氧当按照国家叨现行的有关翻规定缴纳城炉市地下水资好源费；城市书地下水资源泻费的征收与局管理暂维持暂现状，国务恋院有新的规单定按国务院苍规定执行。裹”饲滋[27]腊《中华人民闻共和国地方市各级人民代脑表大会和地窄方各级人民缓政府组织法姥》（199滨5）第60牛条规定，贿“橡省、自治区搬、直辖市的幼人民政府可妹以根据法律尖、行政法规宫和本省、自掉治区、直辖绝市的地方性影法规，制定夹规章塞”止。私[28]娱上文提及的考安徽省建设外厅、建设部柱在安徽省高岁院给皖北矿弓务局发函之协后的激烈抵小触，已为明发证。即便是扰在安徽省高铜院作出正式孔的裁定文书菜之后，依然昌没有平息纷览争。例如，扁安徽省阜阳谈市水利局于唐同年12月露22日向各蹦县、市（区拾）水利局、龟市直有关单团位、城区各桐取水户发出喉《关于依法垃加强水资源岛统一管理的科通知》（阜吉水政[19准97]39臭1号文），孕强调要项“浊按照水法规周的有关规定捞和省高院裁师定书的精神伶，途……刺积极支持水午行政主管部假门幅……功做好取水许运可工作和征必收水资源费脸工作记”目。而阜阳市盖节约用水办坏公室和水资岛源管理处随事后于199测8年1月3裂日又联名向末建设部递交黄了《关于安连徽省阜阳市您城市地下水散资源管理有昌关问题的情杀况反映》，象指出榨“应阜阳市水利嗽局以此为依全据，转发了诞省高院的裁残定书，并借既此强调实行灿水资源统一锣管理，给我暮市的城市水事资源工作造叛成了严重混杨乱。杯”昨[29]勺关于人民代校表大会立法冻受到政府及肺其部门影响滴的论述，参刑见蔡定剑：现“拿20年人大眉立法的发展狱及历史性转批变谊”便，载蔡定剑躁、王晨光主匪编：《人民曲代表大会二代十年发展与旗改革》，中煎国检察出版毕社2001箱年版，第7苍1-72页换。国务院或护地方政府立待法或决策可六能受到部门呈掣肘，也在脾安徽省水资甜源费征收案宗中有所反映站。前注24元援引的《国皇务院办公厅碗关于征收水血资源费有关陶问题的通知叨》指出，够“桂水资源费征完收和使用办叨法已经列入窑国务院的立沉法工作计划亲，水利部和愁建设部应当算抓紧起草，用尽快报国务繁院审批。搅”满安徽省人汤民政府法制致局《关于〈艺安徽省城市贱节约用水管码理办法〉有名关情况的说何明》道出，罗“发城市地下水帝资源费的征泳收与管理体单制问题，是径建设厅、水窜利厅两部门瓦对本《办法外》存在的主柴要分歧意见夏。我局在进藏行多次协调刺未果后报请反诸宗智副秘状书长协调，洒后经省政府裳常务会议审航议，确定城妖市地下水资炒源费的征收湾与管理体制格仍按皖政[倘1993]逝24号文件涉的规定执行劫。丛”疼[30]兼2003年京6月20日趣，国务院颁辈布《城市生允活无着的流慧浪乞讨人员容救助管理办隶法》（8月化1日起施行淡），同时废蔬止1982灯年开始实施搜的《城市流瞒浪乞讨人员亏收容遣送办戴法》。题[31]第参见，陈“僚郑州馒头大徒战纪实赵”外，载嫌“腔湖北省中小许学教师继续先教育网汉”遍，虽://ww析w.hub深ce.ed宏u/悉jwc/j和wc5/m渡essag矩es/87蚕50.ht陡ml；困“南接受舆论批吹评，规范政倚府职能稿”拣，载糕“韵法制日报网乔”骨，抢://ww燥w.leg撕aldai幼ly.co边m/老gb/co胆ntent叹/2001概-04/0臣5/con鹅tent_尊15872佳.htm。会2005年它4月3日最寨后访问。疾[32]服当前在行政完组织领域发驴生的许多故台事昭示出，碧但凡有兴趣勉并有机会参喷与组织问题厦的讨论与决蜡策的主体，残都程度不同拴地基于自利礼的考虑。例遮如，在安徽头省水资源费劫征收案和郑附州市疏“洗馒头办伯”膏的事例中，盐建设部门和兴水利部门、锻市和区馒头覆办之间的利畅益争夺，反降映出舰“却块块莫”洁与烘“秤条条渴”骡在职权分工首问题上，都途有各自的利争益驱动。不槐同机关或部沸门会极力为传本机关或部匙门的利益，工设计行政组斧织或提供行货政组织的设狮计方案。这缺也印证了公佳共选择理论禽关于公共的郊或集体的选死择同样会追吧求自我效用侄最大化而并统不一定是要体寻觅公共利框益的假设。榴参见布坎南榨、塔洛克：钢《同意的计凝算》，陈光拖金译，中国袍社会科学出俭版社200雄0年版，第附17-33裕页。执[33]腰郑州市两级去“核馒头办你”侮的职权相争京，主要是牌“愉自利夕”姐的因素在作由祟。但是，清在成立替“奴馒头办穿”椅的问题上，救郑州市政府爱对外宣称的膝理由是要消腰除不卫生的赵馒头小作坊务；在制定《互郑州市馒头秩生产销售管艺理暂行办法国》时，目的猜明确是尸“稳为加强馒头搬生产和销售繁管理，促进辟馒头生产的为机械化、规婆模化，保障场人民身体健短康，方便人纳民生活胞”豪。没有直接遗的证据表明恋，郑州市政球府在考虑是坚否对馒头生哀产、销售进孕行专门管理参、是否成立辉“铁馒头办闭”杀的时候，完脚全出于自利及的动机。市届场中出现的育“督失灵子”跟现象，似乎粮是郑州市政插府初始决策组时非常重要访的一个考量草因素，尽管迹这种考量所别导致的缩“阶馒头办杂”怠管理体制并售不具有实质悉的合法性（樱可接受性）弦。彻[34]类历时20多稍年的收容遣附送机构及其温职能的合法淹性，之所以医在当今受到至普遍质疑，炭除了收容遣皇送制度运作炉中出现的许珍多黑暗问题嗓之外，也与全愈来愈频繁时的人口流动龄、人权保护天意识日盛等亭社会变迁有欧关。剑[35]若中央和地方榴的事权划分揭，也是行政属组织法治主剥义者相当关方切的问题。屡而这个问题茶又与分税制以改革有着紧钞密的联系。犯1994年摘分税制改革平，曾被认为轻发挥了中央科和地方两个多积极性。参歇见朱光磊：掀《当代中国滴政府过程》隶，天津人民训出版社19检97年版，惜第169-著170页。河但是，分税肤制实际上使遗得尘“祸地方税收收狭入占地方财刘政收入的比苗重呈下降态任势，行政性毅收费、罚没纷收入和其他宰非税收入成握为拉动财政扫收入增长的峡主体醒”借；盯“餐分税制以后涂中央和地方葱之间的职能愈划分并没有鞠真正做到明戴晰、合理，袭地方政府事肤实上承担着防许多本该中歌央政府承担裹的职能亲”显；站“恭中国财政体冠制虽经过多懂次改革与调迁整而不断完不善，但始终研没有根本解菠决好各级政日府之间事权至划分以及完路善的政府间帽转移支付等办问题茧”那。参见陈锡绕文、韩俊：石“蚊五大因素导督致县乡财政熊危机恶”构，载择“李国务院发展货研究中心信宣息网馋”罢，挪://ww语w.drc坦net.c远om躺/New_太Produ绵ct/ex摊pert/林showd收oc.as叹p?doc谣_id=1骄47312腊，2005纹年3月26激日最后访问亡。百[36]况关于实际政谨府过程中党代委机关对行哈政组织的权晓力，参见周灯庆智：《中勇国县级行政脏结构及其运职行》，贵州着人民出版社晓2004年呼版。购[37]加“秧至于根据骨‘渗上级业务部伞门要求较’输涉及的新设习的或恢复的涛机构亦不在拣少数，如计棋委、经贸委真、教育局、山科技局等部艰门，一个重映要的原因是弃，上级熔‘冠条条汗’慧部门在物资枕、资金、项双目等方面都蚊掌握着很大贩一部分权力港，使县政府酸部门必须保络持与上级部犁门的联系渠淘道畅通，如诊此，才不会陆使上级主管荐部门切断与菜其财、物方杨面的联系。邮尤其对W县解这个国家级谣贫困县来讲合，这太重要眠了。听”蜓周庆智：同中上，第89迅页。题[38]片此处所用铜“秧理想的形式雨规范主义起”漂一词与英国轨公法传统中社的导“赚规范主义亭”孕所指并非一洁致。根据马之丁拥·度洛克林的介惑绍，英国公零法传统中的勉“溉规范主义胖”配是一种与裕“预功能主义折”撑相对立的思慈想风格。它醒强调更少控增制的自由、繁权利先于国蛾家、传统的央重要性、有惜限政府的理颜念、原子个谦人主义以及脖社会的自生料自发秩序等擦。与之对立课的记“芽功能主义牌”衬，强调做某骆事或享受某杠事的实际能忆