本科毕设论文--我国精神损害赔偿制度的完善浅论

PAGE湖北汽车工业学院毕业设计（论文）毕业论文题目：浅论我国精神损害赔偿制度的完善摘要随着社会文明程度的日渐提高，我国民主、法制化进程的逐渐推进，人们对精神利益的自我保护意识不断强化，精神损害赔偿问题日益成为众人瞩目的焦点。然而，目前的法律法规和司法解释对精神损害赔偿相关问题的规定还不够完善，导致精神损害赔偿制度在司法实践中的适用极其不统一。本文以精神损害的定义、内涵为切入点，全面回顾我国精神损害赔偿制度发展的历史，分析和比较国内外的精神损害赔偿制度，结合我国精神损害赔偿的现状，剖析其立法和司法缺陷，进而提出完善建议。关键词：精神损害；赔偿；适用范围；完善AbstractWiththeimprovementinthelevelofsocialcivilizationandourdemocracyandlegalprocessmovesforward,people’ssenseofself-protectionontheinterestsofthespiritcontinuedtostrengthen,andmentaldamageshasincreasinglybecomeafocusofattention.However,thecurrentlaws,regulationsandjudicialinterpretationoflawsrelatedissuesformentaldamagesprovisionarenotenoughtoimprove;resultingintheapplicationoftheSpiritInjuryCompensationinjudicialpracticeisextremelynon-uniform.Thispapermakesthedefinitionandmeaningofmentalinjuryastheentrypoint,comprehensivelyreviewofthesystemofcompensationforthedevelopmentofmoraldamagehistories.Inaddition,itanalysesandcomparesthemoraldamagecompensationsystembetweenthedomesticinstitutionsandforeignsystems.Combinedwiththeimplementationofthecompensationformoraldamagesinourcurrentsituation,thispaperanalyzesthelegislativeandjudicialshortcomingsandthustoputforwardasoundproposal.Keywords：mentalimpairment;compensation;scopeofapplication;perfect

目录前言 1第一章精神损害赔偿概述 21.1精神损害与精神损害赔偿的含义 21.2精神损害赔偿制度的起源与发展 31.3精神损害赔偿的特征 4第二章我国精神损害赔偿制度及其实施现状 62.1我国精神损害赔偿制度的变迁 62.2精神损害赔偿制度在我国的适用范围 72.2.1民事侵权赔偿领域 72.2.2刑事附带民事赔偿领域 102.2.3国家赔偿领域 11第三章我国精神损害赔偿制度存在的缺陷 133.1立法上存在的缺陷 133.1.1精神损害赔偿的请求主体不明确 133.1.2精神损害赔偿的客体范围过窄 133.2赔偿标准不统一 143.3违约精神损害赔偿的立法与实践冲突 15第四章我国精神损害赔偿制度的完善 164.1完善立法体系 164.2扩大请求主体范围和客体范围 174.2.1扩大精神损害赔偿的请求主体范围 174.2.2进一步扩大精神损害赔偿的客体范围 194.3明确影响精神损害赔偿数额的因素 194.4明确承认违约精神损害赔偿 20结束语 22致谢 23参考文献 24PAGE25前言民法是私法，是权利法，调整着平等民事主体之间的社会关系。它不仅仅是对人们生存资格或者自由民主的确认，而是对其主体各方面权利的充分保护。正如孟德斯鸠所言：“在民法慈母般地眼神下，每一个公民就是整个国家。”民法的文化所体现的价值是以对人的自身关怀作为首要的和最终的价值取向，这种价值超越人的生理需求而及于心理或精神领域。精神损害赔偿是我国一项重要的民事法律制度，承载着民法对私权保护的精神，同时，它是现代侵权法中一个十分重要的问题,与现代社会的人权发展相联系。精神损害是20世纪才发展起来的一个法律概念，我国精神损害赔偿制度发展也相对缓慢，至今仍不完善。1986年底以前，我国精神损害赔偿的法律制度长期处于空白。“在资产阶级国家里,对于人身的侵害有所谓精神损失的赔偿。这和资产阶级要使人之间的关系成为冷酷无情的现金交易直接联系着的。……在社会主义国家里,……如果对人身的侵害没有引起财产上的损失,只能以其它法律责任加以制裁,不负民事责任。”中央政法干部学校民法教研室，《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社，1958年。基于这种认识，精神损害在我国长期以来得不到赔偿。1987年中央政法干部学校民法教研室，《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社，1958年。回顾精神损害赔偿制度在我国民法发展史上的历程，可谓坎坷波折。经历了清朝起步和民国艰辛，经历了新中国的坚决杜绝、谨慎怀疑，最终广为接受。历史发展到今天，对公民精神利益的保护成为世界性的潮流，再者，现代法律集中体现人性色彩，各国日益注重人权保障。因此，准确界定精神损害赔偿制度的适用范围，并对制度缺陷进行完善，进而维护司法公正、更好地保护当事人的合法权益，是我们不能回避的一个重要课题。第一章精神损害赔偿概述1.1精神损害与精神损害赔偿的含义我国民法通则第120条的规定被理论界和司法界认为是确定精神损害及其赔偿制度的依据。但此项条文并没有明确定义精神损害赔偿。准确对精神损害与精神损害赔偿的内涵进行价值判断是立法和实践中构建科学的精神损害赔偿制度的首要前提和基础。1.1.1精神损害在我国台湾地区，学者认为财产权以外之非财产上损害，即精神上损害。“所谓非财产上损害（精神上损害），例如精神上、肉体上痛苦，因丧失肢体而搅乱生活之痛苦。因容貌损伤以致将来婚姻、就业困难之精神痛苦，由于失业、废业或不得不转业之痛苦，因后遗症而对将来所生精神上痛苦。因婚约或婚姻破裂所生感情上痛苦或失望、不满、怨恨等情绪上痛苦等是。”参见曾隆兴：《详解损害赔偿法》北京：中国政法大学出版社，2004。可见，台湾地区的民法理论参见曾隆兴：《详解损害赔偿法》北京：中国政法大学出版社，2004。我国大陆民法学界将精神损害分为广义与狭义之说。广义说认为，精神损害是对民事主体精神活动的损害，最终导致的损失可能体现在两个方面——一是精神痛苦，二是精神利益的丧失或减损。而狭义说认为，精神损害只是非财产损害的一部分。外部名誉之损害、死亡和残疾等损害后果是非财产损害，但是不属于精神损害。精神损害与财产损失无直接的关系。精神损害是指受害人生理、心理(或精神)上的痛苦，它与财产之增减无直接关系。同上。笔者赞成广义说，对受害者而言，精神损害不仅包括生理或心理上的痛苦，而且包括精神利益的丧失或减损。前者是自然人因人身权遭受侵害后产生的诸如愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、忧郁、绝望等不良情绪的概括。后者可表述为\o"自然人"自然人、法人的人格利益、身份利益和其他财产利益所受的损害。精神损害行为在一般情况下，是一种不法侵害他人人身权和非财产权的行为，直接表现为一种“人身无形损害”或“人格无形损害”，即非财产损害。但在特殊情况下，也包含财产性的损害。这种情况主要是指侵害的是直接受害人的健康权和生命权，致使间接受害人的抚养请求权丧失。此外，还包括抚养义务人拒不提供抚养费用，第三人断绝抚养义务人与抚养权利人之间的关系而无法提供抚养费用，等等。1.1.2精神损害赔偿何为精神损害赔偿呢？在我国，“精神损害赔偿”作为一个法律概念，最早出现在最高人民法院1993年颁发的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中。“精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。”杨立新：《侵权损害赔偿》（第四版），法律出版社，2008年6月版。精神损害赔偿包括赔偿损失，停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。但其中最主要、最基本的救济方式是赔偿损失。与精神损害相适应，精神损害赔偿分为两部分，一是精神利益损失的赔偿，例如，某公司采用诽谤手段侵害某厂的名誉，造成大批客户退货。这种损失，是精神利益中的财产损失，对此损失的赔偿属于精神利益损失的赔偿；二是精神痛苦的损害赔偿。试举一例，商店老板王某怀疑中学生李某趁他不注意偷了他的钢笔，不断逼问，老师朋友赶到时，王某称李某偷笔，买下钢笔才可走人。无奈之下，李某以6元钱将钢笔买了下来。自此以后，李某感觉浑身困乏、头疼。随后，经医院诊断为“惊恐障碍”杨立新：《侵权损害赔偿》（第四版），法律出版社，2008年6月版。1.2精神损害赔偿制度的起源与发展罗马法早期，《十二铜表法》第8表“私犯”第1条明文规定：“以文字诽谤他人，或公然歌唱侮辱他人歌词的，处死刑。”查士丁尼《法学总论——法学阶梯》也有关于侵害行为构成方式的具体规定。查士丁尼《法学总论——查士丁尼《法学总论——法学阶梯》规定：“侵害行为的构成，不仅可由于用拳头或棍棒殴打，而且由于当众诬蔑，如诬赖他人是债务人而占有他人的财产，而行为人明知他人对他不负任何债务；或写作、出版诽谤性的诗歌、书籍，进行侮辱，或恶意策动其事；或尾随良家妇女、少年或少女，或着手破坏他人的贞操。总之，很显然，侵害行为有各种不同的方式。”及至近代，这项制度逐渐形成，作为民事法律制度的重要组成部分，按着罗马法指引的方向，在两条路线上向前发展：一条路线是对精神性人格权的民法保护，例如，法国判例认为，自由权的受害人与其他的利益之受害人相同，得请求抚慰金；德国普通法曾承认名誉受害人可以请求损害赔偿；美国法学家布兰蒂丝(LouisD.Brandeis)和华伦(SamuelD.Warren)在《法学评论》中第一次提出隐私权的概念，并被普遍确认为具体人格权而受精神损害赔偿的保护。另一条路线是对物质性人格权的民法保护。罗马《卡尔威刑法典》第20条首先规定人身损害的抚慰金赔偿制度，德国普通法以此为根据，而认抚慰金请求之诉。杨立新朱里义薛东方著：《精神损害赔偿》，人民法院出版社出版，2004杨立新朱里义薛东方著：《精神损害赔偿》，人民法院出版社出版，2004年5月版，第41--42页。在现代法上，精神损害赔偿制度的完备，以《德国民法典》的颁布实施为标志。现代法制条件下，对人身损害给予精神损害赔偿，已经成为普遍的现象。在我国历史上，精神损害赔偿制度首先出现在《大清民律草案》和《民国民律草案》之中，及至正式通过民国民法，才建立了完备的制度。然而，在建国后的相当长的一段时间里，我国的法律对于这项制度的规定几乎是一片空白。改革开放后，这种情况得到一定程度的改善，随着《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》的相继出台，在现实诉讼中，请求精神损害赔偿的案件日益增多。最高人民法院于2001年2月26日颁布了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称最高法院精神损害赔偿司法解释），对精神损害赔偿制度的进一步规范和发展具有现实意义。2009年通过的侵权责任法规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。这是《侵权责任法》的一个亮点，表明我国在现行法律中第一次明确规定了精神损害赔偿。1.3精神损害赔偿的特征精神损害赔偿不同于一般的损害赔偿，其在赔偿功能、法官角色、赔偿数额等方面具有独特的特点。具体表现为：第一，抚慰为主，惩罚为辅。第二，法官自由裁量。第三，赔偿数额的不确定性。1.3.1抚慰为主，惩罚为辅精神损害赔偿让受害人获得金钱，意在给予弱者一种补偿的快意和满足，冲掉部分不良情绪。在更广、更深的层面上进一步消减精神痛苦、宣泄压力、抚慰心灵，而非主要去惩罚侵害者。只要受害人所得到的赔偿金额起到了抚慰其“心理创伤”的功效，不管赔偿金额多少，都达到了精神损害赔偿的目的。此外，造成精神痛苦，必须通过物质制裁加害人，还受害人以公平和正义，抚慰其受到创伤的身心。这种物质制裁表面上是对加害人的惩罚，实质上是对受害人最深刻的抚慰。1.3.2法官自由裁量由于精神损害的无形性，对精神损害事实的具体认定在很大程度上需要法官根据常识、经验来做出，因此，在认定精神损害时法官的主观性是难以避免的。另外，精神损害赔偿数额的不确定性更给法官的自由裁量留下了较大余地。当然，这种自由裁量权也不是不受任何限制的，在审判实践中，法官可依据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第150条行使其裁量权，该条规定：“确定该赔偿金的数额，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”1.3.3赔偿数额的不确定性从各国的立法来看，一般都未对精神损害赔偿的数额做出限定。在现实生活中，有索要一元钱精神赔偿金的官司，也有高达几十万赔偿金的纠纷。如何计算赔偿数额，赔偿标准是什么，计算方式是什么，我国司法解释未作规定。笔者认为，适当限制其赔偿数额是非常必要的。但是，也不能对精神损害赔偿明码标价，如中国人民大学杨立新教授所说，“可能对于一个相同的侵权行为，由于加害人的经济负担能力不同，而判决承担不同的赔偿数额，这都是正常的，而不能将精神损害赔偿明码标价。”参见杨立新：《闲话民法》，人民法院出版社,2005年4月版，第48页。第二章我国精神损害赔偿制度及其实施现状2.1我国精神损害赔偿制度的变迁我国与德国、法国、瑞士、日本等国相比较，精神损害赔偿制度起步较晚。在新中国成立初期，由于受以前苏联经验的影响，我国一直采纳苏联对精神损害赔偿所持的否定批判态度。直至1986年颁布《民法通则》，人们因侵害行为所造成的精神痛苦与精神利益的丧失开始得到物质赔偿。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”虽然该条规定没有明确提及精神损害赔偿，但学说一般将该条中的“赔偿损失"理解为有精神损害赔偿的含义，为精神损害赔偿制度的发展迈出了历史性的一步。之后，《民法通则》司法解释及其他法律法规先后对该制度实施作了补充与完善。例如，1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第140条将隐私权归入公民名誉权，使得个人隐私被侵害时，受害人可以请求精神损害赔偿，增加了精神损害赔偿的客体。《道路交通事故处理办法》第36条规定了死亡补偿费，《消费者权益保护法》第42条、《产品质量法》第44条规定了死亡补偿金，最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》第4条安抚费的规定，使得生命权受到侵害时请求精神损害赔偿有了依据。参见史黎：《对中国精神损害赔偿适用范围的思考》，载于《社会纵横》，2009年4月，总第24卷第4参见史黎：《对中国精神损害赔偿适用范围的思考》，载于《社会纵横》，2009年4月，总第24卷第4期。同上。精神损害赔偿制度虽然在司法领域得到贯彻落实，但真正的“精神损害赔偿”的概念始终没有出现在法律条文中。直至1993年8月7日，最高人民法院颁发《关于审理名誉权案件若干问题的解答》《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条解答第4《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条解答第4款规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节，给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”我国一直以来都以《民法通则》120条及最高法院精神损害赔偿司法解释相关规定作为精神损害赔偿的依据。如今，《侵权责任法》已颁布，精神损害赔偿制度从学理解释和司法解释的层次提升到民事基本法的层次，是一次质的飞跃，使我国对精神损害赔偿范围的立法模式由列举式变更为概括式，并统一了民事案件和刑事案件的适用标准，使原来的法律体系混乱问题得到了解决。参见易旭红：《试析侵权责任法给我国精神损害赔偿制度带来的变化》，载于《法制与社会》，2007年7月（中）。2.2精神损害赔偿制度在我国的适用范围精神损害赔偿的适用范围是指精神损害赔偿在何种主体的何种权利被侵害时适用。明确精神损害赔偿制度的适用范围，有利于民事主体相关的民事权利遭受侵害时，积极寻求法律途径加以解决，也为诉讼提供现实的法律依据。但是，其适用范围不仅仅只限于民事领域，在刑法领域之刑事附带民事诉讼中以及国家赔偿中也可以看见精神损害赔偿的身影。2.2.1民事侵权赔偿领域精神损害赔偿在民事侵权赔偿领域是最为常见的，主要包括侵害人格权的精神损害赔偿、侵害身份权的精神损害赔偿、侵害财产权的精神损害赔偿。．侵害人格权的精神损害赔偿人格权是指民事主体所固有的、以维护主体的独立人格所必备的尊严、自由、安全，生命、健康、身体以及姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私等不可缺少的权利。现代民法对人格权的保护，是通过建立一般人格权和具体人格权的制度完成的。所谓具体人格权，又称为个别人格权，就是指由法律具体列举的由公民或法人享有的各项人格权，如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权等。所谓一般人格权则是法律采用高度概括的方式而赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权，是关于人的存在价值及尊严的权利。王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第126页。民法要求在侵害人格权致受害人精神损害时，加害人应付精神损害赔偿责任，这有助于维护个人精神活动的安全与自由。王利明：《民商法研究》第三辑，法律出版社，2001年10月版，第116页。最高法院精神损害赔偿司法解释中做出对生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人格自由权乃至隐私权等人格权利遭受非法侵害时予以法律保护的规定王利明：《民商法研究》第三辑，法律出版社，2001年10月版，第116页。．侵害身份权的精神损害赔偿身份权是指民事主体之间基于一定身份关系而发生的权利，即民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的、为维护民事主体的特定身份利益所必不可少的权利。在现实生活中与身份密切相关的各种权利和利益是实际存在的，亲权、配偶权、亲属权等均属于身份权的内容。民法上因身份权受侵害而发生的精神损害，应限定在以人格利益为内容的身份关系之内。具体来讲，这些身份权即身份利益主要包括：其一，父母与子女之间的身份利益；其二，配偶之间的身份权益；其三，结婚、离婚时的身份权益；其四，婚约之缔结、解除、无效时的身份权益；其五，收养与抚养时的身份权益；其六，其它身份权益。陶峰：《精神损害的客体范围研究》，载于《经济师》，2007年第10期。最高法院精神损害赔偿司法解释中就被监护人因非法侵害行为脱离监护致使亲属权受到侵害的情况，做出保护监护人精神利益的规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二条。这一规定的适用范围虽然很小，但反映出立法对身份权遭受非法侵害时会造成精神损害观点陶峰：《精神损害的客体范围研究》，载于《经济师》，2007年第10期。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二条。．侵害财产权的精神损害赔偿从一般的意义上而言，财产损害是物的本身的损害，即物的损毁和被侵占。但是财产权的客体，不仅指有形物，债权、物权、知识产权中的无形财产利益等均属于财产权。财产损害中的财产是指广义的财产权利，绝不仅仅是指财物或有形物，包括他物权、债权和知识产权中的财产利益。我国以往并不承认侵害财产权的精神损害赔偿，最高法院精神损害赔偿司法解释确定了我国关于侵害财产权精神损害赔偿的制度。根据最高法院精神损害赔偿司法解释第4条的规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者损毁，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”在认定侵害财产权精神损害赔偿的责任构成要件时，除了要具备侵权责任的一般构成要件外，“具有人格象征意义的特定纪念物品”是需要着重注意或者不可或缺的。这个特别的构成要件，杨立新将其分解为以下三项具体要求：第一，侵权行为所侵害的财产不是普通的财产，须是一种特定的具有纪念意义的物品；第二，在受到侵害的特定纪念物品中，须具有人格利益因素；第三，财产所具有的这种人格利益因素来源于与其相对应的人的特定关系，双方当事人在这一特定关系中赋予了特定的物的人格利益因素。参见杨立新：《侵权损害赔偿》（第四版），法律出版社，2008年6月版。第351-352页。现实生活中，这类案件不胜枚举。参见杨立新：《侵权损害赔偿》（第四版），法律出版社，2008年6月版。第351-352页。原告王青云于1976年唐山地震中父母双亡，当时原告仅有3岁，后经其多年苦心寻找，才找到其父母亲免冠照片各一张。1996年11月13日，王青云到美洋达摄影有限公司进行翻版放大，美洋达摄影有限公司收取了王青云14.8元的放大费，并开立了取像凭证，王青云到期取像时，被告知原版照片由于美洋达摄影有限公司保管不善而遗失。于是王青云诉至法院，要求美洋达摄影有限公司赔偿精神损失费10万元，一审法院经审理认为由于被告的失误给原告造成了精神上的极度痛苦，被告对此应予以补偿，但原告诉求数额过高，于是判令被告赔偿原告人民币8000元。在此案中，已故父母的唯一照片与一般的物不同，是一种寄托了人的精神或者是能够给特定的人以精神满足的物，具有特定的纪念意义。这张照片因承载着王青云对已故父母的感情而具有了特定的人格利益因素，符合精神损害赔偿的构成要件。笔者个人认为，这种具有人格象征意义的特定纪念物品，必须是特定物，而非种类物，它的损毁或者灭失是永久性的，不可挽回的，具有非常严后果的。否则，对这种特定财产进行侵害，对其所有者不会到达精神痛苦的程度，也就没有必要进行精神损害赔偿。2.2.2刑事附带民事赔偿领域司法实践中，经常会遇到刑事案件的被害人在刑事案件审理终结甚至是审理期间提起民事诉讼，要求被告赔偿损失包括精神损害赔偿。对于这样的诉讼请求，根据最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，法院是不予支持的。对此，理论界有各种声音。有学者认为，被告实施的犯罪行为，客观上伤害了原告的身心健康，原告因此遭受的物质损失，被告当然应当赔偿；在精神上受到的损害，也有权要求被告给予精神损害赔偿。袁晶晶袁晶晶：《浅析刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿制度》，法制与社会，2009.3（中）。从理论上讲，因被告的犯罪行为而给被害人造成的物质损失能够得到较好的救济，然而，被害人遭受严重的人身侵害时，附加在他身上的精神痛苦及精神利益的丧失远远超过物质损失，在这种情况下，法院只保障其物质损失的赔偿，而拒绝精神损害赔偿，不免有些机械化和教条式。被害人也会因其实质权益没有得到救济而加剧精神上的痛苦，此时，法律有些显失公正了。然而，在司法事务中，事实并非如此。刑事附带民事案件中，被害人的精神损害赔偿诉求还是可以得到满足的，法律仍然保护精神损害赔偿权。正如杨立新教授所说：“凡是最高法院精神损害赔偿司法解释规定范围内的民事权利受到侵害，即使是由于刑事犯罪所引起的，受害人也有权得到精神损害赔偿救济，而不管其是通过民事诉讼程序还是通过刑事附带民事诉讼程序进行。刑法和刑事诉讼法的现行规定只能说明它存在缺陷，是不完善的，不能因此而说明法律对这样的权利不予保护。”杨立新：《关于槠神损害赔偿范围的若干问题》，中国民商法律网/也有学者对相关法律条文进行实质分析后指出，刑事诉讼法第杨立新：《关于槠神损害赔偿范围的若干问题》，中国民商法律网/颜骅陈阳：《浅论“刑附民“应该确立精神损害赔偿》，载于《知识经济》，2009年第1期。2000年轰动一时的发生在深圳的强奸案中所涉及的贞操权的精神损害赔偿一案，受害人在刑事诉讼的过程中提起刑事附带民事诉讼，请求赔偿其精神损害。一审法院判决受害人8万元的精神损害赔偿，被告不服，提起上诉，二审法院最终以最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》驳回受害人的请求。由此可见，司法实务界对刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿问题的适用标准不统一。对于同一案例，一审、二审法院存在着完全不同的两种处理结果。一方面是因为关于这一问题的立法过于抽象，另一方面，法院、法官对具体条文的理解与适用方式存在偏差。2.2.3国家赔偿领域国家侵权精神损害是一种非常特殊的损害形式，有的学者认为，国家侵权精神损害赔偿是指国家立法机关、行政机关、审判机关、检察机关、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时，违法侵害公民、法人或者其他组织的合法权益造成的精神损害，国家负责向受害人赔偿的制度。高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆，2004年版，第8页。．有的学者认为，国家侵权精神损害是指因国家侵权行为侵害自然人的人身权、财产权等致使其精神活动出现障碍而产生的身体和精神上的痛苦。高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆，2004年版，第8页。．胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社，2003年版，第169页。原《国家赔偿法》没有关于精神损害赔偿的规定，即使依据第30条的规定，也难以得出国家赔偿法中规定了精神损害赔偿的结论。不少赔偿请求人要求赔偿义务机关支付精神损害赔偿金，往往因为“提出的精神损害抚慰金不属于国家赔偿法规定的赔偿范围”而遭到拒绝。兹以麻旦旦案为例进行分析：2001年元月8日晚，陕西泾阳县蒋路乡派出所干警王海涛与派出所聘用司机胡安定将一家美容美发店的19岁少女麻旦旦带回派出所轮流单独讯问，要求麻旦旦承认与某男有过不正当性行为。麻旦旦不承认，遭到王、胡的威胁、恫吓、殴打并被铐在篮球架上。麻旦旦被非法讯问了23小时后，元月9日，泾阳县公安局出具了一份《治安管理处罚裁决书》，该裁决书以“卖淫”为由，决定对麻旦旦拘留15天。事后检查结果证明麻旦旦仍是处女之身，咸阳市公安局撤销了泾阳县公安局的错误裁决。在此案中，麻旦旦曾提出过精神损害赔偿的诉求，但最终的结果却是这样的：二审判决泾阳县公安局支付麻旦旦违法限制人身自由两天的赔偿金74．66元，赔偿麻旦旦医疗费1671．44元，交通、住宿费669．50元，180天误工费6719．40元，共计9135元。其精神伤害赔偿的请求被驳回，理由是该诉讼请求无法可依。2010年新的《国家赔偿法》将精神损害纳入国家赔偿，“精神损害抚慰金不属于国家赔偿范围”的类似赔偿决定表述将成为历史。新的法律规定：“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”为今后的国家侵权案件提供确切的精神损害赔偿的依据。第三章我国精神损害赔偿制度存在的缺陷3.1立法上存在的缺陷我国精神损害赔偿的法律制度经历了从无到有、从否定到肯定、从保守到相对开放的立法历程，立法界经过不断的探讨与改进，使得精神损害赔偿制度逐渐走上完善之路。纵然如此，此制度在立法上仍然存在诸多缺陷，笔者试从以下两方面进行简单总结：3.1.1精神损害赔偿的请求主体不明确法人、胎儿可否成为精神损害的权益主体，精神病人或无痛苦感受能力者可否请求赔偿等，法律对此要么未作规定，要么规定相互矛盾，这给司法实践带来不少困惑。以“法人”为例，《民法通则》120条第二款规定，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。而最高法院精神损害赔偿司法解释却做出相反的规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”前者虽没有明确提及法人的精神损害赔偿请求权，但法人可据此恢复其“精神”方面的损失。根据后者，法人的精神损害赔偿请求根本得不到审理的机会。两者相互矛盾，致使司法出现无可适从的局面。法人可否成为精神损害赔偿的请求主体便陷入不明确的状态。3.1.2精神损害赔偿的客体范围过窄从理论上讲，相对人的合法权益受到侵害造成精神损害的，除了法定免责的事由以外，都应属于赔偿的范围。汤卫松：《市场经济背景下我国建构国家精神损害赔偿制度之价值分析》，经济与法，《商场现代化》2007年5月最初，精神损害赔偿的客体仅限于姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权四项具体精神性人格权，后来扩展至生命权、健康权、身体权等物质性人格权及人格尊严权、人身自由权等一般人格权、人格利益与死者人格利益。笔者认为，随着社会的发展，人与人接触面的扩大，各种各样的权利与权益可能受到非法侵害。现行立法规定的客体范围似乎过窄，我们应该对人身权实行较为全面、切实的保护。凡是一般人格权和人格利益，只要受到非法侵害，都应纳入精神损害赔偿的保护范围。还有学者认为，一定情形下，对公民财产权的侵犯也可适用精神损害赔偿。参见刘洁：《我国精神损害赔偿制度的缺陷及其完善》，载于《太原大学学报》2007年3月，第8卷第1期。奥地利民法典第1331条就是很好的借鉴，其规定：“汤卫松：《市场经济背景下我国建构国家精神损害赔偿制度之价值分析》，经济与法，《商场现代化》2007年5月参见刘洁：《我国精神损害赔偿制度的缺陷及其完善》，载于《太原大学学报》2007年3月，第8卷第1期。3.2赔偿标准不统一十几年来，我国民法学界和司法部门所要解决的难点问题就是精神损害赔偿的具体数额。对于人身权被侵犯而要求赔偿精神损失时，法律并没有明确规定赔偿的范围，数额掌握的标准更显得模棱两可，这一问题有待于立法机关通过立法确定。历来数部法律和司法解释都没有对赔偿标准做出明确的解答，最高法院精神损害赔偿司法解释虽然规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、行为造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等六项酌定标准，有一定的指导意义。但由于精神损害的无形性与这些标准的抽象概括性，使得六项标准在司法实践中缺乏可操作性，法官们根本无“法”可依，只有发挥自由裁量权，裁决精神损害时过多的渗透着个人的评判标准，由此造成赔偿标准的不统一。上海女大学生搜身案即是明证：1998年7月8日，上海市19岁的女大学生钱某在离开上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店时，门口警报器突然鸣叫，该店不顾钱某的反对，强行将其带入办公室做脱裤检查，结果一无所获。钱某以上海屈臣氏日用品有限公司为被告向法院起诉，要求被告赔礼道歉并赔偿精神损失等费用50万元。一审法院判决被告赔偿原告精神损失25万元。1999年1月6日，上海市第二中级人民法院终审判决被告侵犯了原告的名誉权，并赔偿1万元的精神损失费。对于同一个案件，因为没有确定相对统一的量化标准，一、二审法院认定的精神损害赔偿金相差悬殊。多年来法律界的专家和学者针对确定精神损害赔偿数额的标准和方法提出了很多的观点和意见，如赔偿数额的限定法、参照法、内定法等。但所有这些都是学术上的探讨，实践中很难做到。因此有必要就精神损害赔偿的标准、赔偿的额度等，在立法上做出规定。3.3违约精神损害赔偿的立法与实践冲突国内民法学界对于违约引发的精神损害是否应予以赔偿有较大争论，主流观点是持否定态度的。正如有的学者认为，“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿。在责任竞合的情况下，可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。”王利明：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第400页。曾世雄：《损害赔偿原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第321页。由于理论上的争论和立法上的不明确，我国法院对违约责任中的精神损害赔偿比较慎重，一般不予支持。但在越来越多的案例中，司法实践又显现出一定的灵活性，在违约责任中适用了精神损害赔偿，其中有三个方面的原因：一是，借鉴国外相关理论、立法、判例、实务的经验；二是，许多法官在解释《合同法》第113条“损失”时，将“损失”解释为包括非物质性损失在内的所有损失；三是，一些法官在特殊案件中基于公平原则作出判决。唐海山唐孝东：《违约精神损害赔偿适用范围限制的研究》，载于《政法学刊》，2007年第24卷第2期。唐海山唐孝东：《违约精神损害赔偿适用范围限制的研究》，载于《政法学刊》，2007年第24卷第2期。综上所述，我国精神损害赔偿制度存在立法上的缺陷，其适用范围显示出一定的滞后性与局限性，不能完全满足现实生活中各种精神权益受损时的保护需求。赔偿标准的不统一，又给法院和法官的审判实践带来不确定性，有时甚至显示公平。违约精神损害赔偿立法与实践的冲突也使法官陷入无所适从的境地，精神损害赔偿制度呈现混沌的状态。为了使该制度更加清晰明确，更好地发挥功能，维护当事人的合法权益，这三方面的不足亟须加以改进。第四章我国精神损害赔偿制度的完善根据前文所述，我国精神损害赔偿制度在现行立法和实践中存在诸多不足。目前我国相关的法律和司法解释中，虽初步确立了精神损害赔偿制度，但法律对精神损害赔偿的适用范围、赔偿标准等问题还缺乏明确统一的规定。社会在发展，制度需要与时俱进，精神损害赔偿制度的现状根本无法自如的应对现实生活中各种形态的精神利益的保护。笔者认为，就精神损害赔偿制度的完善而言，完全照搬相关司法解释的做法不可取；而完全不顾司法解释的规定，不顾长期以来的司法实践经验和学者的研究成果，不顾比较法上的经验，也同样是不可取的。应当在总结长期以来的司法解释和审判实践经验的基础上，参考国外的经验与学者的研究成果，拟定出更具有科学性的条文，从而完善我国的精神损害赔偿制度。4.1完善立法体系根据《民法通则》第120条的规定所确立的精神损害赔偿制度，是个很不成熟的法律制度，在实践中主要依靠司法解释予以补充和完善。对此，笔者认为，应当尽快制定新的《民法典》，对我国的精神损害进行系统、全面的规定。另外，如需要，可在《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《著作权法》等法律中具体规定适用精神损害赔偿的相应条款，形成完备而统一的精神损害赔偿的法律体系，以维护法制的统一。加强精神损害赔偿制度的民事立法在精神损害赔偿制度的具体适用中，一些主要的大陆法系国家以法律明文规定之权利受侵害作为请求赔偿的依据，遵循的是法定性原则。我国也不例外，人们只要不侵犯法律所列举的受保护的法益，就不会受到法律制裁。纵然如此，如果法律规定不一致，人们又该遵循哪种规定呢？举个例子来说，《民法通则》仅限于“四权”受侵害时可请求精神损害赔偿，最高法院精神损害赔偿司法解释大大扩展了我国精神损害赔偿的范围和深度，确认公民的身体权、人格尊严权、人身自由权、隐私权、身份权(即亲权、亲属权)、死者的人格利益和具有人格因素的某些财产权受到侵害得请求精神损害赔偿。一般观点认为，“最高法院精神损害赔偿司法解释作为司法解释应当贯彻立法的原则和精神，在内容和形式上不能与立法的规定相抵触。”黄松有：《精神损害赔偿与人格利益的司法保护》，人民法院报，2001年7月。最高法院精神损害赔偿司法解释的上述规定，扩大了客体范围的外延，存在代行立法的嫌疑。我国应在黄松有：《精神损害赔偿与人格利益的司法保护》，人民法院报，2001年7月。第二，增加刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿制度的设立附带民事诉讼本质是民事诉讼，只是附带民事诉讼其起因与出现场合特殊了些——因犯罪行为而起，出现在刑事诉讼中。既然民事诉讼中精神损害赔偿可以实现，为什么在附带民事诉讼中却不能适用呢？为了达到权利的平等保护，在刑事附带民事诉讼中设立精神损害赔偿制度是必要的。再者，犯罪行为都是一种严重的侵权行为，该行为不仅侵害了民事权利，还侵害了公法关系。刑事责任是一种公法责任，精神损害赔偿是一种私法责任，两者不应包容。丁福灵：《浅析我国精神损害赔偿制度》，载于《法制与社会》，2009年第9期。所以，这种私法责任需要通过精神损害赔偿制度来承担。从另一方面讲，在刑事附带民事诉讼中承认精神损害赔偿，当事人不用在刑事诉讼之后另行提起精神损害赔偿之诉，既丁福灵：《浅析我国精神损害赔偿制度》，载于《法制与社会》，2009年第9期。笔者认为，我们可以参照精神损害赔偿的民事立法，确定赔偿主体，规定刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的适用范围，在这方面，可以采用列举式和概括式并用的方法对适用范围做一个全面、准确的界定。另外，举证责任与责任承担方式也应该在其中进行明确的规定。4.2扩大请求主体范围和客体范围前文已对我国精神损害赔偿的适用范围的不足做出论述，针对请求主体的不明确，应将法人、胎儿、精神病人或无痛苦感受能力者明确地纳入请求主体的范围。面对客体范围过窄的缺陷，在人格权与财产权领域要有所突破。4.2.1扩大精神损害赔偿的请求主体范围1）关于法人自然人作为精神损害赔偿的主体已毋庸置疑，但法人是否可以适用精神损害赔偿却备受争议。有学者否认法人的精神损害，他们认为，法人没有生命，不会发生精神上或心理上的痛苦。笔者认为，法人虽然没有精神痛苦，但是却有精神利益。而精神损害包括精神痛苦和精神利益的丧失，当法人的权利受侵害时，也可能导致精神利益受损。精神利益包括人格利益和身份利益，是民事主体人格的基本利益所在，否认法人有精神损害，就等于否认法人的人格，其结果必然使法人本身失去了存在的依据。杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社，2005年版，第774页。杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社，2005年版，第774页。关于胎儿公民的民事权利能力始于出生终于死亡，胎儿不享有民事权利能力。但对胎儿的侵害，不是对胎儿民事权利的侵害，而是对已出生者健康的侵害。史黎：《对中国精神损害赔偿适用范围的思考》，载于《社会纵横》，史黎：《对中国精神损害赔偿适用范围的思考》，载于《社会纵横》，2009年4月，总第24卷第4期。关于胎儿的利益保护问题，比较法上有较为丰富的经验可供借鉴。《德国民法典》第844条第2款规定，“在受害人被害当时第三人虽为尚未出生的胎儿的，亦发生赔偿义务。”《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”《瑞士民法典》第31条第2款规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国可根据民法的基本原则，参照国外的法律规定与国内外的司法实践经验，对胎儿的利益进行保护。笔者认为，对于胎儿在出生前所遭受的侵害，从其出生时起具有精神损害赔偿请求权。因为，胎儿的健康利益受法律保护；胎儿的损害赔偿请求权，在胎儿尚未出生前，是一种潜在的权利，因其不具有民事权利能力，这种精神损害赔偿请求权应在其出生后依法行使。在这个问题上，我们还有注意两点：一是，虽然胎儿出生后即具有赔偿请求权，但胎儿没有民事行为能力，不能自行提起诉讼，此时，应由其监护人作为法定代理人代为行使，不过，法定代理人并非仅限于母亲；二是，胎儿具有赔偿请求权必须以其出生时是活体为前提，否则，则是对母亲健康权的损害，此时，可提起精神损害赔偿诉讼的人是母亲。关于精神病人或无痛苦感受能力者精神病人、无痛苦感受能力者是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，他们并不能像完全民事行为能力人那样相同地感受到痛苦。有观点认为，精神损害赔偿的请求权人不以其对痛苦有感知能力为必要。曾世雄先生提到，“痛苦之感受既为身体机能之反应，照理说，应以赔偿权利人有知觉为前提。或因对于无知觉认定不易有同一之标准，或因对于外表上无知觉之人究竟有无痛苦之感受难下肯切而否定之断言，或因对于无知觉之人表示同情，认定痛苦之有无时，外国判决暨台湾地区的学者几乎偏向于否定知觉之存在为其前提。”曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第331页。徐照：《精神损害赔偿若干疑难问题研究》，华东政法大学硕士学位论文，20071028，第8页。笔者赞成前一种观点，后一种观点从客观上来说，对受害者是不公平的。首先，精神病人有时不能准确感知痛苦，甚至无痛苦感受能力者不能感知痛苦，但他们也是人，法律在保护同一项权利时，不应有所偏袒，更何况这种损害是客观存在的。其次，精神保护权与其他人格权如生命权、身体权、健康权等紧密连在一起，如果任意否定精神病人或无痛苦感受能力者的精神保护权，则势必会践踏他们的其他人格权。总之，自然人受到侵害，不论其有无民事行为能力，只要具有精神损害赔偿的其他要件，均应肯定其能作为权利主体。只有这样，我们才能保证法律的公平正义。4.2.2进一步扩大精神损害赔偿的客体范围精神损害赔偿制度的确立就是为了保护人格权，因此，应将人格权的全部内容都加以保护，而我国目前精神损害赔偿客体范围中对人格权的保护只是人格权的一部分，由此造成的后果就是公民很多合法权益遭受侵害无法得到救济，侵害人对其侵害行为也可以不承担责任，这显然是不合理的。有损害就有救济，这是民法的基本精神。既然精神损害是对人格权的救济，那么，人格权的全部内容，包括一般人格权和具体人格权都应该纳入其保护范围之内。至于财产权，在特殊情况下，对财产权的侵犯也应可以适用精神损害赔偿。而这个范围不因仅仅限于“具有人格象征意义的特定纪念物品”，对那些不易恢复原状，且抽象价值难以估量的物遭受损毁，物主有权请求并获得精神损害赔偿。4.3明确影响精神损害赔偿数额的因素人的精神是不可以用金钱来衡量的，但在精神损害赔偿中确定一个公平合理的赔偿额是非常重要的，它关系当事人切身的合法权益，关系到实施精神损害赔偿的社会效果。对赔偿数额的确定，审判人员在按照法律所规定的原则进行操作的同时，还应着重考虑案件中的一些相关因素。这些因素有法定因素也有酌定因素，确定赔偿数额时，应以法定因素为主，酌定因素为辅，两者互相结合，才能做到公平合理。法定因素，即最高法院精神损害赔偿司法解释规定的侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、行为造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等六种因素。关于酌定因素，关今华作了如下总结：(1)当事人主体（赔偿主体）类别，如系知名人士或法人、报刊杂志等组织与一般公民致人精神损害会造成不同社会后果，可能会影响赔偿数额高低的确定；(2)受害人身份、资历、地位等情况与精神损害程度有关，可能影响赔偿数额高低幅度；(3)侵害人的认错态度和受害人的谅解程度，可能加重或减轻侵害人的赔偿责任；(4)当事人双方的经济状况。关今华：《精神损害赔偿数额评定问题五论》，载于《中国法学》，2001年第5期。笔者认为，关今华的观点值得借鉴。六种法定因素如前文所述，只是笼统概括的规定，并非完全适应每一个案件，酌定因素弥补了这些缺陷，使这些标准具体化了。其实，这些酌定标准的存在还有一个重要的意义，那就是对受害人提出的近乎天文数字的精神损害赔偿金做出适当限制。至于对酌定因素如何明确，笔者的观点是通过司法解释进行确立。法律不可能将影响赔偿数额的因素规定的那么详尽，而司法解释却能将具体的酌定因素纳入其中，比如在司法解释中确定离婚精神损害赔偿数额的酌定因素、交通事故精神损害赔偿数额的酌定因素等。针对不同的案件，法官可选择适用司法解释中不同的酌定因素，使赔偿数额的确定更加准确和公正。4.4明确承认违约精神损害赔偿在审判实践中，对于违约责任能否适用精神损害赔偿的认识是十分混乱的。因违约导致的精神损害赔偿纠纷，法院的审理结果会出现两种截然不同的状况。这反映了当事人和司法实践中的司法人员在认识上的误区以及法律规定上的模棱两可。笔者认为，精神损害赔偿可以适用于某些违约行为。我国司法实践对违约精神损害赔偿也进行了积极的探索，并已有把精神损害赔偿适用于违约责任的成功案例。比如：程某诉某婚庆服务社服务不到位退还服务费及精神损失赔偿案。张晓军：《判解研究)，2004年第3辑(总第17辑)，人民法院出版社2004年7月第一版，第128-148页。有人认为，违约所造成的精神损害，是违约方在订约时所不可预见的，故对此种精神损失不能赔偿。其实不然，合同当事人只要在订约时尽可能的谨慎，就能够估计违约的成本。所以，如果法律规定了精神损害赔偿，可预见的范围也就包括了精神损害，对于能预见到的精神损害，若不能通过追究违约责任予以救济，是有悖常理的。在违约方的行为构成违约责任与侵权责任竞合时，应赋予守约方以选择权，而不应强制守约方必须提起侵权之诉才能请求精神损害赔偿。在合同违约中承认精神损害赔偿，需要在法律中明确规定违约精神损害赔偿的构成要件，诸如：（1）直接的因果关系。精神损害应该直接因违约行为而引起，如果一方的违约行为与对方的精神损害没有多大关系或者存在间接关系，就不能适用精神损害赔偿。（2）违约必须达到严重程度。一般的违约不致引起精神损害，精神损害赔偿总是与严重的违约行为相联系，只有达到严重程度，才能反映出违约方极大的主观性。（3）精神损害须达到严重程度。并非任何违约中的精神损害都可要求进行赔偿，违约行为导致轻微的精神损害不应判决赔偿。至于何谓“严重”，仍需斟酌界定。（4）精神损害必须是违约者可以或者应当预见的。除了在法律制度中写进违约精神损害赔偿的构成要件，还必须注意以下两点，对非违约方行使精神损害赔偿请求权做出必要限制：第一，在违约精神损害赔偿案件中，因非违约方的过错导致或者加深了违约方对非违约方精神利益的损害，法院可依据实际情况，免除或减轻违约方的责任。第二，若精神损害已经发生，非违约方可以采取行动阻止精神损害继续加深而没有采取必要措施，由此扩大的精神损失，不应由违约方承担责任。结束语精神损害赔偿制度作为我国一项重要的法律制度，尽管起步较晚，但日渐受到社会各界人士的广泛关注。尽管存在诸多缺陷，但随着司法实务的创造性运作，不断趋于完善。任何法律的完善，都是一个克服不足的渐进过程。而面对显而易见的法律制度的不足，国家应该及时修改和完善。现阶段，我国的精神损害赔偿制度存在一定的不足，显然不很完善，远远不能跟上社会的步伐，不能满足人们的需要。随着社会物质文明和精神文明的飞速发展，特别是加入WTO与国际社会接轨，人们越来越关注自我价值和社会价值的实现，人在社会中的价值越来