经营者集中在比较法上的概念和内容

【经营者义务】经营者集中在比较法上的概念和内容(一)概述所谓“经营者集中”，泛指以获得企业的控制权或从企业获得重大经济利益为目的，通过合第一页，共六十九页。并、股份购买、资产购买、经营协议等方式实施的对竞争构成重大影响的行为的总称。关于“经营者集中”这一用语，各国在立法上并不统一。笔者在这里所用第二页，共六十九页。的“集中”一词源于对欧共体所采用的“concentration”一词的直译,日本称为“结合”，使用“结合”这一称谓的还有我国台湾的“公平交易第三页，共六十九页。法”。而美国反托拉斯法研究或工作文件中所对应的称谓通常为兼并(merger)或者并购(mergersandacquisitions)譬如第四页，共六十九页。美国司法部和联邦贸易委员会所发布的《关于横向兼并的反托拉斯指南》。我国的反垄断法草案在比较总结各国的执法得失以及自身的实践经验后使用了“经营第五页，共六十九页。者集中”一语并作为专章与“禁止垄断协议”、“禁止滥用市场支配地位”并列，笔者认为是在立法上的一个突破，值得肯定。另外也有学者使用“企业集中”第六页，共六十九页。这一称谓，并认为等同于广义的合并.而另有学者直接使用“企业合并”的称谓(二)各国及地区的立法1、美国。美国有关经营者集中的法律非常完备也第七页，共六十九页。非常复杂。从理论上讲，《谢尔曼法》第1条、《联邦贸易委员会法》第5条和《克莱顿法》第7条都是控制经营者集中的法律依据。在美国司法部和联邦贸易第八页，共六十九页。委员会联合颁布的《横向兼并指南》中指出，“本指南概述司法部和联邦贸易委员会有关适用《克莱顿法》第7条、《谢尔曼法》第1条和《联邦贸易委员会法第九页，共六十九页。》第5条的横向兼并的现行执法政策”。但是，三部法律对控制经营者集中产生的影响及其适用范围都是有很大区别的。《谢尔曼法》第1条禁止构成“限第十页，共六十九页。制贸易的合同、联合或共谋的”集中;《联邦贸易委员会法》第5条禁止构成“不公平竞争法方式”的集中;而《克莱顿法》最为重要，其中第7条至今仍是美第十一页，共六十九页。国控制经营者集中最重要的法律依据，其基本内容是：从事商业或者从事影响商业活动的任何人，不得直接或者间接取得从事商业或影响商业活动的人的全部或第十二页，共六十九页。者部分股票或资产，如果这一取得会导致在国内某个商业部门或者在影响某个商业的活动中，严重减少竞争或者产生垄断趋势。另外，《克莱顿法》第8条实际第十三页，共六十九页。上涉及的是有关经营者集中的一项重要内容——管理人员的兼任。根据美国的上述法律，美国反托拉斯法所规范的经营者集中包括：(1)狭义的公司法上第十四页，共六十九页。的合并。在美国的公司法学理上，所谓合并(merger)多仅指吸收合并(即兼并)，如美国的标准公司法只承认吸收合并(MBCA11.01)。在第十五页，共六十九页。Morrisv.InvenstmentLifeIns.Co.一案中，法官对兼并的定义是：“兼并是一个公司的人可为另一个公司所吸收，第十六页，共六十九页。存续公司(SurvivingCompany)承受被兼并公司(AbsorbedCompany)的财产、责任、特权与权力，被兼并公司不再作为第十七页，共六十九页。独立的法律实体而存在.但总的来说，美国学理认为抽象地区分“兼并”和“合并”(参加合并的各方均在合并过程中消失，而一个新的法律实体从合并中产生第十八页，共六十九页。)似乎与现实需要关系不大，反而会使法律条文显得模糊而复杂.需要说明的是，根据美国标准公司法，当母公司吸收合并其持股率在90%以上的子公司时，第十九页，共六十九页。作为例外，无需双方的股东大会的认可决议，只需根据董事会的决议便可将其子公司合并(MBCA.11.04)，通常称为简易兼并(shortfor第二十页，共六十九页。mmerger)。由于克莱顿法第7条已经明确收购人收购其已经持有50%以上股份的公司的有表决权的股票无需向反垄断主管机关提出申报，所以简易第二十一页，共六十九页。兼并不产生反垄断法上的问题，不属于经营者集中的范围。(2)股份或资产的取得。在美国，当一个企业决定收购其他企业时，大都是选择取得其股份或资第二十二页，共六十九页。产的方式，这种做不仅可以避免适用公司法上为合并设定的各种繁杂的程序，而且同样可以享受与合并同等的免税待遇，因此，股份及资产的取得就成了克莱顿第二十三页，共六十九页。法第7条的主要规制对象.另外，对于法律所规定的“部分取得”这一要件，法院倾向于作比较宽泛的解释，即在适用克莱顿法第7条时，并不需要“部分取得第二十四页，共六十九页。”达到了控制该目标企业的程度。例如，在1957年的杜邦案中，尽管杜邦公司所取得的股份仅占通用汽车公司所有股份的23%，并未达到控制的程度，但第二十五页，共六十九页。仍被美国最高法院判定具有足够大的反竞争效果而认定违反了克莱顿法第7条.见，美国反托拉斯法上的合并(MergerorMA)主要是指一个企第二十六页，共六十九页。业取得另一个企业的财产或者股份这一形式。(3)合营行为。美国通过判例法明确了克莱顿法第7条也适用于合营行为,如果行为人通过设立合营企业来限第二十七页，共六十九页。制竞争的，可以根据克莱顿法第7条加以禁止。(4)兼任管理职务的行为。根据克莱顿法第8条，可能引起对竞争的损害时，禁止董事或高级管理人员同时第二十八页，共六十九页。在资产超过1000万美元的两家公司任职。2、欧共体。在欧共体条约中没有对经营者集中作出规定。因此，欧共体条约第81条无法一般性地适用于控制第二十九页，共六十九页。经营者集中，对此，欧共体专门制定了经营者集中控制条例(Councilregulationonthecontrolofconcen第三十页，共六十九页。trationsbetweenundertakings，也称合并条例theECMergerRegulation)赋予欧盟委员会第三十一页，共六十九页。对经营者集中进行控制尽管在该条例通称为合并条例，但实际上在法律条文上并没有采用合并(Merger)或收购(Acquisition)，而是采第三十二页，共六十九页。用了集中(Concentration)这一含义更为宽泛且更不易与公司法、证券法上的并购混淆的措辞。“集中”意味着它不仅包括公司法上的合并和收第三十三页，共六十九页。购，而且也包括其他所有导致一个企业获得了另一个企业的控制权的行为，特别是将合营行为(JointVenture)也包括在内。应该说这样的表达第三十四页，共六十九页。更能准确地体现竞争法对经济力集中的关切，也更符合反垄断法的立法宗旨和目标。在2004年合并条例的序言第20项，明确提到了条例所称的经营者集第三十五页，共六十九页。中的概念：应包括可以导致企业控制力长期改变并从而导致市场结构变化的所有经营活动。出于条例之目的，任何一个长期具有独立经济实体全部功能的合营企第三十六页，共六十九页。业应被视为合并。而根据条例第3条，经营者集中表现为下列几种形式：(1)狭义的合并(merger,第3条a款)。主要指原先独立的经营者之间完第三十七页，共六十九页。全融合的合并。由于条例并没有给这里的合并下定义，所以应根据《欧共体理事会关于股份有限公司合并的第三号公司法指令》(78/855号)进行理解，第三十八页，共六十九页。包括吸收合并和新设合并两种方式。此外，根据上述《指令》第4章,当母公司吸收合并其持股率在90%以上的子公司时，不必经股东大会同意，适用简易第三十九页，共六十九页。的程序，这一点和美国的通常做法相似，也不属于经营者集中的内容。此外，条文中的合并不仅指法律意义上的“合并”，还包括了经济学意义上的“合并”第四十页，共六十九页。。在对Renault/Volvo案所做的决定中，就明确指出以“相互保有股份”这样的形式实施的经济意义上的合并，属于条例中所指的“合并”的范围第四十一页，共六十九页。(2)取得控制权(acquisitionofcontrol，第3条b款)。条例第3条b款规定经营者集中还表现为：“一个或多个已经控制至第四十二页，共六十九页。少一个企业的自然人，或者一个或多个企业，通过购买股份或资产，或者通过合同或其他方法，直接或间接地取得对其他一个或多个企业的全部或部分的控制权第四十三页，共六十九页。”。条例在此处指出了获得控制权的三种基本形式，即购买股份、购买资产或者通过合同。就前两种方式而言，和美国反托拉斯法的规定和理解是相似的。解释第四十四页，共六十九页。“获得控制权”时，并不是看购买的股份或资产的多少，而是看实际的影响，譬如在LyonnaisedesEauxDumez/Brochier第四十五页，共六十九页。案中，虽然LED公司仅向Brochier公司投入占总额25.1%的资产，但是在Brochier公司的章程及业务规程中却附加了“在决定其重大事第四十六页，共六十九页。项时需征得LED公司同意的条款。据此，欧盟委员会作出了认定LED公司已经对Brochier公司构成了控制。而通过合同获得控制权，包括了通过委第四十七页，共六十九页。托经营合同，收益支付合同、经营管理合同等取得控制权的方式，因此也包括了兼任管理职务的形式，即通过人事方面的安排实现集中的效果。总之，根据第3第四十八页，共六十九页。条b款，经营者集中所涵盖的内容是广泛的。(3)合营企业(jointventure，第3条b款第4项)。条例明确了如果建立的是一个长期行使第四十九页，共六十九页。独立经济实体全部功能的合营企业，那么该合营企业属于条例所称的经营者集中的范围3、德国。根据德国反限制竞争法第23条第2款，经营者集中包括了第五十页，共六十九页。能使企业直接或者间接控制另一企业的所有方式，即当一个企业通过取得财产、股份、订立合同以及其他方式，能够对另一个企业施加支配性的影响时，就构成第五十一页，共六十九页。了经营者集中。具体包括了：(1)合并。通过财产取得的方式实现公司法意义上的新设合并或者吸收合并。(2)取得财产或股份。对于取得什么样的财第五十二页，共六十九页。产才算控制了另一个企业，这只是一个事实问题。至于到底取得了多少股份才构成集中，尽管法律规定需要取得“另一个企业25%或者50%的有表决权的股第五十三页，共六十九页。份，或者实现了股份公司法第16条第1款意义上的多数参与权”，但这个规定并不绝对，仍然需要考察其实际发生影响的情况。(3)订立合同。根据反限第五十四页，共六十九页。制竞争法第23条第2款第3项，企业间订立的关于组建康采恩或扩大康采恩的合同、管理或盈利划归合同以及将企业的全部或重大部分进行租赁或者委托经营第五十五页，共六十九页。的合同都可以视为经营者集中。(4)兼任管理职务。根据反限制竞争法第23条第2款第4项，如果一个企业的管理机构中至少有半数成员同时又担任另一第五十六页，共六十九页。个企业管理机构的成员，这两个企业就构成了集中。而实践中比较常见的情况是一个企业向另一个企业派出一位有下发指令权和代理权的经理(5)其他方式第五十七页，共六十九页。。上述条文还有一个总括性的规定，即凡是实现了上述控制的，都应划入经营者集中的范围，在实践中主要包括了取得低于25%股份的情况和设立合营企业的第五十八页，共六十九页。情形。4、日本。在日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》(以下简称独占禁止法)中，对经营者集中采取了列举的方式，包括了股份保有、管理人员的兼第五十九页，共六十九页。任、合并以及营业转让等构成的一组行为.具体有：(1)合并。独占禁止法并没有对“合并”作出特别的定义，因此，主流学说观点认为，这里的“合并”第六十页，共六十九页。应理解为日本商法及有限公司法中所规定的合并，即新设立合并和吸收合并(2)股份保有。包括了取得股份和持续地拥有股份两种可能对竞争造成影响的情第六十一页，共六十九页。况(独占禁止法第10条)。(3)兼任管理职务。根据独占禁止法第13条，当可能造成竞争受到实质性限制时，禁止管理人员在其他企业兼任管理职务。第六十二页，共六十九页。(4)营业让受。根据独占禁止法第16条，在可能对竞争造成实质限制的情况下，禁止营业转让(包括重要的资产转让)、营业租赁、经营委托、共担盈亏第六十三页，共六十九页。协议等营业让受形式的交易。5、我国台湾。我国台湾的“公平交易法”第6条规定：本法所称结