公司治理之外部治理机制

论公司治理之外部治理机制(周鹏FromtheUIR)【摘要】公司治理的模式有两种，一种是内部治理模式，另外一种是外部治理的机制，公司只有在内部和外部治理机制同时作用的情况下才能够实现公司治理的目标，并达到公司的良治。公司的外部治理机制也是存在着两种情形，外部的市场监督和法制保障，其中法制保障是公司外部治理机制的至关重要的一个环节，因为只有法制的健全才能够为公司提供一个公平的竞争和治理环境，只有良好的司法救济运行机制才能将书本上的法律落到现实中，为公司治提供外部救济。【关键词】公司治理；外部治理；市场监督；法制保障【引言】当谈到公司治理问题的时候，我们一般都会想能够到的是如何规范公司内部的权力、责任分配等内部治理问题。在现代公司中，调整好公司的所有人和公司的治理人的关系，并且聘请优秀的管理人才也是一般认为治理好公司的非常重要的因素，但是仅仅依靠这些因素能够实现对公司的治理目的吗？那么我们在过于注重公司内部治理的情况下，我们应该思考一下公司外部治理机制对于公司治理的重大作用，并且思考怎么样的外部治理机制能够帮助我们更好的实现对公司的治理呢？本文试图探索公司的外部治理机制的基本情况，并试图探索外部治理机制对公司治理的作用。概述公司治理的概念是在20世纪30年代由美国学者贝利和米恩斯首次提出的。目前公司治理已经成为国内外公司法学界研究的热点问题。公司治理不仅强调公司的组织机构的组成、权利和运作机制，即公司内部自身运行来完成对公司的治理，同时公司治理还需要一个良好的外部环境来保障公司自治的良好运行。从根本上来说，所有公司治理的手段和措施都是为了是得公司能够良好的运行下去，并且实现公司成立的目的——盈利。但是在现代的公司治理制度中，公司的所有权是与公司的治理权相分离的，即拥有公司所有权的股东不直接管理公司事务，公司的所有者将公司交给职业经理人进行治理。由于职业经理人管理的公司并不是自己的财产，在这种情况下，职业经理人可能产生机会主义的动机，违背约定而为自己谋私利，例如现在存在的“道德风险”、“逆向选择”、“搭便车”等现象，这样公司所有者得权利就得不到有效地保障。为了解决这些问题，我们就需要进行有效地公司治理。在现实社会中存在着两种有效地公司治理机制。一是公司内部治理机制，即通常所说的公司法人治理结构，是指公司控制权在由出资者、董事会、经理和监事会组成的内部机构之间的分配达成的一套制度的安排。其重点在于通过公司内部机构之间进行分权制衡，保障企业安全高效运行的目的。在刘俊海教授所著的《公司法学》主要强调了公司的内部自治，并且列出了公司内部要实现良治要求：（1）公司治理应当具备透明度；（2）公司治理应当具备问责性；（3）公司治理应当尊重股东价值；（4）公司治理应当弘扬股东平等精神（5）公司治理应当强化公司的社会责任；（6）公司治理应当具备民主性。刘俊海《公司法学》，北京大学出版社，第216页。总之，站在私法自治的角度，刘教授的公司法的公司治理部分主要是在讲公司的内部治理机制。二是公司外部治理机制。为了弥补公司治理内部机制的缺陷，公司法设置了外部治理机制，这主要包括以下两个方面：其一，市场监督机制，即出资者通过包括由产品及要素市场、董事经理市场、金融与资本市场、并购市场和控制权市场等构成的市场体系对经营者进行监督。其二，法律制度保障机制，包括法律基础、监督制度、信息披露制度等。刘俊海《公司法学》，北京大学出版社，第216页。诸红军《能动司法与公司治理》，法律出版社，第35页。在公司治理的两种模式中，外部治理机制处于主动地位，而内部治理机制则是外部治理机制为基础的，它是外部治理的内生性制度安排。林毅夫等《充分信息与国有企业改革》，上海三联书店，上海人民出版社1997年版。这就是说，作为私法自治的公司内部治理，必须要适应外部的机制，并且将外部和内部机制有效地结合起来，才能够实现公司治理的目的的实现。作为外部治理制度的市场监督机制和法律保障机制，它公司治理制度中的基础制度。法律保障机制为公司治理提供制度基础，在社会上建立起一套公平的公司竞争机制和治理机制，当然也同时提供有效地监督，如司法救济等等；市场监督为公司的治理提供有效地监督，它可以监督公司高管的治理行为，防止“道德风险”的发生，保障大小股东的利益，促进公司实现其目的。总之，林毅夫等《充分信息与国有企业改革》，上海三联书店，上海人民出版社1997年版。外部治理之市场监督市场监督的概念我们在上文中已经提到了，出资者通过包括由产品及要素市场、董事经理市场、金融与资本市场、并购市场和控制权市场等构成的市场体系对经营者进行监督。也就是说公司的出资人在利用出法律以外的一切市场手段，来监督公司的行为，以保护其自身权益，保障公司的稳定健康的发展。公司市场监督机制的重点在于通过市场的自然法则规范董事经理行为，保护投资者的利益。市场监督的主要手段和方法。现在很多资料上将对公司的外部市场监督机制分为了好几种类型，但在这里我主要将其分为三类进行论述。异首先，恢由于市场的啄调节作用，顺公司在市场驰中面临着捎极为激烈的延竞争，市场探给了公司很绘多的外部压吃力，使得公牙司要想发展丢好，就不得端不将公司治季理好。特别傅是公司的所沉有者可以通流过公司在市谣场中的种种炊表现，进而纱对公司的管妹理者进行监解管，当公司应出现问题的庆时候，可以肌对公司管理篇者进行处罚货。这主要表挤现在以下殿三不个方面：（郑1）勾“鸭收购济”赏的威胁，当巩一个公司的伴市场价值下除降到外部投抱资者公认的粘水平之下，致这种行为就怀会发生。当危一个公司被央另一组所有搁者收购接管锄，原管理人坐员往往也会股失业。出于书收购威胁的姐存睡在，通过利怎润的最大化浇使公司市场改价值最大化者符合管理人糟员自身的利宾益；（2）燕建立起良好欠的管理人才烂的应聘、管纹理、奖励逮和惩罚机制篮，麻将管理人才杜的薪金与其黑治理公司的黎业绩挂钩，观这样管理人隆才的利益就嗓与公司的利敏益达成了一前致，可以最杯大限度的降端低造“惜道德风险锦”察；（吸3坑）香破产制度，据由于公司治观理出现问题键的时候就会颈破产，进而留可能导致管塘理人才的给失业，这样望管理人员就孩会更好的治工理公司，实糖现公司的目旦的，提高效害率。以上的通这几种方式弄的监督，其毛实是通过一忆些市场中形木成的制度，颗来达到公司区所有者的利绩益和公司治东理者（职业佛经理人）的纵利逢益的一致性扩，提高职业服经理人治理想公司的效率办和积极性，室降低由于双请方掌握的信樱息不对称而权导致的字“蹈道德风险僵”弓，从而提高硬公司治理的私效率。矿其次，由于奏现庭代的公司很胶少是个人所典有，多数为她股份有限公越司，鹅所以现代公谋司蝇有许许多多铁的股东，也凉有许多与桶现代断公司的相关竖人员，这里陷主要强调的弹是股份有限黑公司的相关沙人员自身要抢加强对公司残的监督针。井“挤这些相关人鸭员主要有，居债权人、机努构投资者、嘴中介机构和塑自律组织、虽经理人市场松、公司雇员沃、供应商、禁客户、政府疗等黑。顿”摘自《上海证券交易所投资者教育中心》。衰由于本文篇阻幅有限，下丸面将笑简要介绍一施下重要相关属人员应当如仗何利用外部蚂的条件对公辅司进行监督棕。摘自《上海证券交易所投资者教育中心》。披债权人是公炭司借入资本愈即债权的所梯有者。理论老上讲略，评由于债权人桌要承担本息踏到期无法收抬回或不能全喷部收回的风腿险棋，摊因此债权人讽和股东一样鄙,在公司治碗理上富，什有权对公司彩行裳使监督权，谅并在非常情顽况下（如破怨产清算时）暴拥有控制权孩。丽债权人应当镰积极履行其原监督权利，五防止公司由坚于自身治理抄问题而出现爸财政危机甚抚至破产，而绕使得债权人屯的债权请求渗权利无法实抛现。在现实硬中，贱从个人角度脏上看，饮很多持有公季司债券的债毁权人，他们摘可能并不了杨解公司，或渠者由于个人浪能力有限，锅无法直接对增公司监督，拌也并没有一琴套完整的债悄权人监督公姥司的制度，服所以债权人傻，尤其是小奖债权人，要病想实现对公模司的监督十撇分艰难。那从国家层面舞上看，睬一坡是我国的银坝行债权无法蛇转变为股权共，根据我国送《商业银行急法》的规定露商业银行在艇中华人民共寻和国境内不罢得向非银行爽金融机构和冷企业纲投资，因此勇商业银行拥由有的许多股刚份无法转换龄为股权，并厘且通过股权练对公司进行酷有效地监督耐；二，负债肾中还有不少枯企业是拖欠蜘国家的税款胖，这部分按竟现行税法更石不可能股权屯化。国家的振税务机关也性不可能作为饱公司治理的米主体而参与墙公司的经营校决策。总体僚上可以说，额债权人作为末公司外部治穴理的主要力弄量在公司治四理中并没有欲发挥其应有性的作用，或球者可以说，坟中国债权人框治理机制并玉不存在。田昆儒《中日公司外部治理机制比较研究—以上市公司为中心展开》。扬当然,我国稼对于银行不诱能将债权转麦化为股权是取有其考虑的陈,也是有其往道理的,但游仅仅从公司柳治理的角度我,我们还是州希望能够给搁予债权人更材多的权利以麻利于监督公鸭司的行为，欲为公司治理求田昆儒《中日公司外部治理机制比较研究—以上市公司为中心展开》。元机构投资人遣在成熟的资愉本市场中占彻有重要的地栏位，例如美典国许许多多棵的投资银行胶，如高盛。嫂他们一旦对叔一个公司进造行投资，一咐般都是较大医规模的投资散，于是他们井在投资之后绵都有较大的腹动力去监督对公司的行为咏，杠维护其投资秤权益，并且云推动公司治域理的有效运惜行。舰机构投资者拳是上市公司之的大股东奋，多往往能够通伴过拥有足够鱼的投票权对吴经理人利员施加压力个，夜甚至可以通租过代理权竞翅争和接管来型罢免经理人往员,有效解哀决代理问题盏。规在英美国家桌，这样的大姨型投资公司淋大量存在，刺但是在我国号确实少之又息少。于是我估国存在一个驾现象，我国逆的股民以小票股东为多数颤，大的投资甘银行几乎没摧有话。在这一点看上看，我国始对公司的市常场外部监督愉就少了一个照重要因素，些机构投资人撞。机构投资指人是未来股谨市发展的必旺然，于是希辅望我国能够押完善市场机育制，使得这疗方面的机构农投资人能够诞在这片土壤筛上正常的发国展起来，这尿样我国公司阁的治理才能括够得到更加朵有效地监督庆。宝总之仁，狼在良好的市数场环境下，裁市场监督能倘够为公司治夏理提供良好装的外部环境神，并且通过住公司的内部迁治理和外部析治理相睁互结合起来捉，达到公司鄙治理目的的蹲实现。这样符可以监督公珍司内部运行铅，监督公司境的内部治理告活动，实现佛公司的良好鸡治理，以达寇到维护公司筑投资者的利滚益。赌璃忠汗润绘外部治理之客法制保障唐公司外部治辫理的法制保荒障主要分为加三个部分，值立法，司法迈和行政执法绞，这三个方己面对于公司帐治理都是至薄关重要的。草立法的目的哈在于创设规拣则，可以为愿公司治理创胡设好良好的神治理，使得酷公司的内部攀治理可以受埋到良好的监古督，公司可央以在公平的明环境中进行吹治理；司法醉是将虎“唯纸面上的法缓”坐落实到现实寺生活中的法榨不可或缺的机重要一环，炉为法的实现汽提供司法救么济，正所谓偿没有救济的阳法就是非法买，没有救济按的正义就是箩非正义就是饭这个道理；贵行政对公司债活动也有调部节作用，它蛛是运用政府会行政权力从必外部对公司胞进行事前、途事中和事后锋的监督，它铅是调节公司衬活动的重要唯杠于杆。眼由于公司治扒理中存在着渡内部冲突，乳即控制权和游所有权分离承后带来的利部益冲突，具铲体到公司治红理上，窗“吨利益冲突可量以分为三中桐典型类型：教一是公司所玻有者与雇佣迁者之间的利咬益冲突；二颜是控股股东隶与非控股股丽东之间的利领益冲突；三疤是公司本身劣（及其所有蔽者）与其他引公司利益相衬关者（如雇治员、债权人默、消费者）院之间的利益江冲突。第”诸红军《能动司法与公司治理》，法律出版社，第56页。低既然公司治俘理中存在这还么的的利益斥冲突，仅仅唱依靠公司的眯内部监督和汉市场中个人诸自发形成的传市场监督是醉远远不够的赔，因为这些械冲突无处不跑在，某些人清为了实现涨自己炸利益甚至可豪能出现危害常其他相关人泪员利益的情浇况汪。在这种情屋况下，急需走要外部的良敢好的践法制保障惹，举通过立法，钩司法和行政信执法来保障恶公司内部治致理的正常运哀诸红军《能动司法与公司治理》，法律出版社，第56页。态立法创设基捕本的规则，沟为公司治理梨提供最基本度得条件。肠立法活动主谱要是将国家留意志通过法责律确定下来沃，有关公斯司方面的立晨法主要是通禁过两方面对急公司治理进态行干预和指度导。第一，序对公司的经敞营活动摧的立法挺。由于在这诊里主要是论泄述公司治理约，所以关于震法律规定的著公司成立的虑条件等内容胖就不再讨论问之中。至于助公司的经营绞活动，例如吵有些领域必咬须有国家的层特许才能够眠成立公司，寻关于这些领雾域的立法规固定，是为了莫规范公司的惭经营活动，舞防止一些不烂具备资格的浇公司进入这京些领域，保义护相关公司帖和相对人的营利益。犹我国公司法亿要求公司在想其公司章程诊中注明经营暑范围，虽然汪我国并没有维禁止公司从轨事法律未禁萌止的在公司箩章程规定以衰外的经营活友动，但是标汗明经营活动衬的范围也是异可以防止公盼司随意扩展向经营范围，唱有利于约束局公司成使其废从事相对稳页定的行业，施保护公司相进关人的利益答，达到对公东司的有效治且理。陷第二，对公恶司内部组织螺机制的权利范、义务和责寒任进行分配壁，建立起公暗司治理结构己的框架。如眼我国公司法浮对于公司内泊部这方面的角内容进行了既较为详尽的倦规定，例如救股东会制度痕、董事会制符度等制度的旧规定，这些各规定有利于润公司根据法童律的规定有晒效地治理，出实现公司各疫方面利益的脖分配和权力鼓的制衡。览当然，我国众公司治理方殖面的立法也士有不足的地兄方。首先，湿我国公司法门在立法是采氏用的股东大医会为核心的策立法思想，三使得我国的偿董事会欠缺眼独立性，而宁公司治理的广决策主要地谢要有董事会缝决定，这样侧大大的降低兰了公司治理母的效率。当讯然，我国这榴样的立法思恋想也并不是昌一无是处，关它是从保护闻公司的所有坦者（股东）托利益出发的冲，因为只有菠限制董事会旬的权力，陶防止董事会早权力滥用，烂才能够保障辛公司决策的忆公平性和民杆主性刊。但是公司殊治理毕竟是芳要讲求效率轰的，由于市赌场瞬息万变贪，如果很多受决策都要经茫过股东大会尺的决定，而独股东大会却跨并不向董事使会那样容易乖召开，这样么就会使得公议司的治理失来去效率。最葡终是站在哪挠个角度，这惊就希望我们把的立法者能乡够做出权衡击，并且选出验最佳的立法双指导思想。鸣其次，我国摄的公司治理倦立法在保护阵股东会的权茫力的同时，散也出现了公攻司的内部的糖权力制衡的贫发展缓慢。拒一方面，我需国公司的董哈事会权力受雨到了一定的数限制，一方屋面我国公司祥治理在这方蓝面却出现了的权力的过于听集中，当然妈，这个权力金集中主要是哈从股份的结尤构上出发的武。和“共一股独大现弊象是我国企液业股权结构低的显著特征挎。股东之间拴的相互制衡缴局面无法形北成起，助公司被单个尚股东绝对控凤制时，羡进而控制董忍事会和管理铜层私，携导致大股东郊侵占中小股招东利益的行虾为频频发生图，聋一些大股东池通过关联方亡交易读谋取利益而砌其他股东却勿无法制约祸。逢”王艳丽，《优化我国公司治理的对策建议》。啊所以，我国巡公司的立法陶急需要建立持起对一股独忘大的大公司史的制约和监貌管力度。最励后，我国公步司治理中，特信息披露问男题一直为人稿民所诟病。略我国应建立顿政府监督与商行业自律相描结合的统一差监管体系，窜在明确国家灵证券管理部踢门监管职能门的同时，充四分发挥行业更组织的自律繁管理作用，短把证券业协泡会建设成为大一个能规范娘证券业行为俗的行业自律堵性组织火。当然，这杜也是需要我牛国公司立法库方面的支持愉的，希望我仪国能加强相减关立法，规搭范公司的信剥息披露，防贼止公司的内调王艳丽，《优化我国公司治理的对策建议》。疗由于我国的鹿特殊行，行班政机关的权辜力强势，为翅此要实现公液司的良治，段就要充分发开挥行政机关灶对公司的监炼督管理。萌在有需要的屋时候，国家本可以利用国此家的宏观调末控从外部对想公司进行事挽前、事中和酱事后进行有远效地监管。叨我国公司成良立的时候需亚要到公司的券登记机关进疏行登记，公酬司需要变更距的时候也需棵要到登记机果关办理变更博登记，公司末终结的时候誉也需要到公强司登记机关第办理相关注诵销登记，从绵这点我们可涝以知道公司配的登记机关封可以运用行洋政权力对公咬司的进行登阴记挤；我国的税面务机关可以盏通过收税对问公司进行监挂督；我国的贱审计机关可议以审计公司芝的财务，监枯督其财务的忠合法性；我陵国的证券监孟督机关对股鲁份公司股本壮的发行、交仇易进行监督朋，对于维护竹证券市场的抛公平性、公场开劳性和效率，械防止过度投皆机、内幕交惜易和市场操乐纵具有重要鄙的作用。总穗之，我国的贺行政机关对吩公司治理活论动的外部监坦督，可以为旗公司治理提素供一个良好恋的外部环境撇。篮但我国行政牢权傅对公司治理宏的监督也是壮有辛一些问题扩的胸，正如雕王保树袜教授写的嫂“袖市场经济下序行政机关的央活动以维护母公权为目的牛，一般不涉墓及司法领域婆的性质决定葱”侨，王保树，《商事法的理念与理念上的商事法》，载于王保树主编的《商事法论集》，法律出版社，1997年版。迁也就是说行全政机关对公界司治理的监倦督主要是把索公司作为整领体对其进行楚外部的监督部，因此行政岛机关对公司奶的外部监督年是有限的，松为公司治理似提供的外部柜监督环境也捉是有限的，董于是我们不垃能能把过多裁的希望寄予控到行政机关补上，法律的堤实现更多的恭是需要司法礼机关发颂挥作用。王保树，《商事法的理念与理念上的商事法》，载于王保树主编的《商事法论集》，法律出版社，1997年版。沃司法救济对摔于公司治理演具有至关重弯要的作用，饲因为屈当公司治理寨中出现违法岁问题的时候涌，必须要有吸司法救济才慨能够保护相酷关人趟员的权利，尝而且书本上受的法律条文雷只有通过司撞法的实践才罗能够发挥作果用。项司法救济介用入公司治理薪的必要性。君在现代公司糕治理的模式秩中，公司的拥内部的运行拜主要是依靠停平衡各方面挂之间的利益以，通过相互堆之间的制衡金来完成。公息司中建立了惧公司章程作德为公司各方摄主体利益出摸现失衡的时怀候的救济的枪依据，为此姑有学者将现装称吩“金现代公司是柳现代国家的榆缩影层”钩，梅慎实，《现代公司治理结构规范运作论》，法制出版社。脑但事实上却炸是现代的公欣司并不是国医家，仅仅是堪缩影而已，猫因此当公司纪内部出现治毛理的问题的弯时候安，它并不能度够完全依靠政自己的内部后的运行来解创决问题。它班需要国家司昨法的介入，蜂来解决公司焰内部的纠纷么，需要国家蛛的公法介入字公司的司法州行为。国家铺应该赋予公初司充分的诉屋讼权利，帮晋助公司解决庭其内部治理羞的问题。百总之，由于钟公司治理的卸特征，司法侮救济是公司忆治理必不可钩少的外部条宵梅慎实，《现代公司治理结构规范运作论》，法制出版社。裁司法救济介杯入公司治理亮的方式。慎司法介入公禽司治理，主得要是根据实冬体法的规定亡，并且按照袭诉讼程序对辱公司治理介楼入。司法救也济机制对公站司治理行为吧的干预主要帝通过三种途稻径：民事诉拥讼途径、非放诉讼程序和捞刑事诉讼程这序。民事诉防讼途径主要核是当股东的汪利益受到侵汤害时，股东部根据股东诉胳权通过股东尖直接诉讼和星股东代表诉匆讼进行民事颜诉讼。法院驱根据民事诉急讼法的相关嚷规定，对股议东的诉讼进踩行审理，并寒且根据民事殖实体法的规妇定和程序法炸的规定给股转东提供一个辫相对公平的如裁判机制。素当股东的正声当利益受到剧非法侵害的店时候，人民然法院依法对脚其利益进行称保护。非诉裁讼程序，是台指人民法院柳对那些不具歼有民事权利毕义务之争的骑民事案件进猎行处理。色现代的非诉努讼程序主要汇有宣告或者虎撤销禁治产节程序、认定生财产无主程找序、公式催役告程序、破筒产程序、公济证程序和提治存程序等。皆非诉讼程序衡对于公司的夺治理意义重毫大，例如通项过非诉讼程勤序法院可以锅对公司的设建立进行司法稻审查及相关现司法许可，歪对公科司发行公司淡债券进行监澡督等等。当找然，我国的绞民事诉讼法纲上并没有建村立起完整的执非诉讼程序氏，这些都是泥对于我国公挽司治理的司端法介入有待镜完善的地方帝。疲刑事诉讼胀介入公司治竹理，是指根泻据刑事诉讼件法和刑法的锦相关规定，培对于公司违后反此类法律贞的行为进行锋制裁。刑事漏诉讼程序的冰介入是完善田公司治理的软必要外部强恶力制约机制沟，在当前我费国公司内部杰存在许多缺扇陷的情形下肉，仅仅依靠阔公司内部自添治和外部的着民