最终修改-建筑工程项目合同管理中索赔与反索赔的研究-710903106-肖露

本科生毕业论文建筑工程项目合同管理中索赔与反索赔的探讨肖露院系：土木建筑工程学系专业：工程管理班级：071学号：710903106指导老师：林表文职称（或学位）：副教授2011年5月

原创性声明本人慎重声明：所呈交的论文，是本人在导师的指导下，独立进行探讨工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本论文的探讨做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人担当。学生签名：年月日指导声明本人指导的肖露同学的毕业论文题目大小、难度适当，且符合该同学所学专业的培育目标的要求。本人在指导过程中，通过网上文献搜寻及文献比对等方式，对其毕业论文内容进行了检查，未发觉抄袭现象，特此声明。指导老师签名：年月日目录TOC\o"1-2"\u1绪论 11.1问题的提出 11.2国内外的探讨现状 11.3探讨的目的、意义、内容 22建筑工程项目合同中的索赔与反索赔 32.1建筑工程项目合同 32.2建筑工程项目合同的索赔 32.3建筑工程项目合同的反索赔 32.4索赔与反索赔在合同管理中的作用和意义 33实际操作中常见的索赔与反索赔类型 43.1实际操作中常见的索赔类型 43.2实际操作中常见的反索赔类型 54索赔与反索赔的缘由与程序 64.1索赔与反索赔的缘由 64.2索赔与反索赔的条件 64.3索赔与反索赔的程序 74.4索赔与反索赔的解决方法 75索赔与反索赔的应对措施 85.1进行设计方案优选，实行设计招投标 85.2留意监管商提出的变更原工程的要求 85.3限制好因施工条件缘由引起的变更 85.4加强各方人员的职业道德教化 96工程实例 96.1工程概况 96.2合同实施过程 96.3索赔分析 97结论 9致谢 10参考文献 10建筑工程项目合同管理中索赔与反索赔的探讨肖露（莆田学院土建系指导老师：林表文）摘要：本论文主要通过对建筑工程项目合同管理中关于索赔与反索赔的定义及其重要意义的论述，揭示了在建筑工程项目合同管理中索赔与反索赔所起到的重要作用。通过在实际操作中对索赔与反索赔进行分类,分析了索赔问题产生的主要缘由，并以此为基础提出索赔问题处理的基本程序与应对措施，最终通过对工程索赔实际案例的分析，完成整篇论文的课题探讨。关键词：建筑工程项目索赔反索赔Abstract：Inthisdissertation,themeaningandsignificanceofclaimandcounter-claimincontractmanagementofconstructionengineeringprojectisthoroughlystudied,while,theimportanceofwhichisdiscussed.Furthermorethecauseofproblemofclaimwasanalyzedbythecategorizationofclaimandcounter-claiminpractice.Finally,theactualcaseofprojectclaimwasanalyzedasanexampletocompletetheresearch.Keywords：ConstructionEngineeringProject；claim；counter-claim1绪论1.1问题的提出工程项目合同管理是一项困难、全面的系统工程，建设工程项目合同是经济合同中的一种类型，是整个合同管理体系中的一个分支。合同管理的成败干脆关系整个项目的运作和最终目标的顺当实现[1]。现在，我国在工程施工承包合同中普遍存在索赔与反索赔的现象。合同中索赔与反索赔是业主与承包商之间进行的正常的商业往来，这种商业往来的健康开展，对促进建筑行业的快速发展特别有利，并对培育和发展建筑市场，奠定了重要的基础。但是，人们对索赔及反索赔的理解的差异，导致部分承包方与建设方对此存在很多争议及分歧。所以，现阶段特别有必要重视索赔与反索赔的探讨，为各个利益方争取到相关合法的利益供应保障，为推动建筑业的可持续发展奠定基础，为促进我国建筑市场法制化的建成增加助力。1.2国内外的探讨现状国内的探讨现状对索赔与反索赔内涵的相识，目前我国尚没有统一的观点。有的学者认为要符合《合同法》等的规定。他们认为，索赔是双向的选择，甲方有向乙方索赔的权利，乙方也有向甲方索赔的权利，因为甲乙双方之间是一个同等的民事主体，地位是同等的。建筑工程项目施工过程中一旦发生干扰事务，甲乙双方都会对合同进行分析，一方面谁都想尽量把责任推给对方，因此，双方就会在合同中找寻对另一方不利的合同条款，削减或防止己方可能造成的损失；另一方面双方又想使自己在事务中的损失能够得到赔偿，因此会在合同中尽量找寻对己方有利的合同条款作为索赔依据。由此，便产生了索赔与反索赔。简洁点来说，只要是一方主动提出权利要求，那么对于这方来说就是“索赔”；而对此“索赔”提出反对或者修正看法的行为即被称为“反索赔”。国外的探讨现状对于承包商而言，希望通过招标获得一个实惠的高价合同是不现实的，低中标、高索赔是承包商在工程造价中的国际惯例。在国际工程承发包的过程中通行适用的合同条件是FIDIC合同条件，对于业主来说，由于状况的不断变更，希望工程的最终造价就是中标价也是不现实的，低中标、反索赔是业主在工程造价结算过程中的国际惯例。一般在实际施工索赔中，并不是以广义的角度来理解索赔和反索赔两者之间的关系，而是依据它们实际的意义，把承包方向业主方提出的补偿恳求，叫做“索赔”；反之，习惯上叫做“反索赔”[2]，此过程一般包括两个方面：一方面是指承包方在履行合同的过程中的存在过错，比如说工程质量不达标，亦或是拖延工程进度，对此要求进行相应的补偿。另一方面，在承包方提出补偿要求之后，要对其进行严格的分析、审核和修正，做到公允合理，实事求是。1.3探讨的目的、意义、内容探讨的目的我国应当建立并完善一套有关索赔与反索赔的体制，与此同时，建筑企业也应当主动地将工程索赔运用到实践中去，并在实践过程当中不断地完善索赔与反索赔的技巧及方法，从而不断积累阅历，总结教训，以从整体上提高我国建筑业的水平。为更好地增加国际竞争力，提高我国建设工程行业的经济效益，改善我国在国际承包市场中的地位，以上措施都行之有效亦是当务之急。探讨的意义在当今国际建筑业市场竞争日益激烈的形式下，我国建筑行业明显暴露出了越来越多的弊端，其中我国工程索赔水平低，严峻滞后国际发达国家的问题最为突出。由于我国缺乏与索赔反索赔相关的法律法规，无法保证索赔与反索赔过程的顺当有效的进行，从而导致索赔与反索赔的发展无法顺畅而快速地进行。小浪底工程的深刻教训：黄河小浪底工程在全过程中，索赔信函甚至达到3000多封，索赔问题亦然变成拉大中国与外国建筑行业差距的焦点。目前，我国已经正式成为世界贸易组织的重要一员，在面对国外同行依靠“中标靠低价，盈利靠索赔”的竞争手段下，节节失利，如何完善与索赔反索赔相关的体制机制、法律法规，深化探讨建筑工程项目合同管理中索赔与反索赔的问题已显得尤为重要。探讨的内容首先是建设工程项目合同的定义，索赔与反索赔的定义以及其在合同管理中的作用和意义，其次分析了实际操作中索赔与反索赔的类型，缘由，条件，程序和解决方法，从而指出了索赔与反索赔的应对措施，最终结合具体实例分析了建筑工程项目合同管理中索赔与反索赔的处理。2建筑工程项目合同中的索赔与反索赔2.1建筑工程项目合同建筑工程合同属于经济类合同，它是指承包方与发包方为了达成他们所商定的建设目标，在实现双方利益最大化的基础上，履行相关义务关系的协议。而合同管理则是建设工商行政部门、建设方、承包方等依据相关行政条例、法律法规等，实行行政的、法律的强制手段，对合同双方的权利、义务进行组织协调及监督管理，以防止合同纠纷中出现违法违规行为的活动，更好地维护合同双方的合法权益[3]。2.2建筑工程项目合同的索赔建筑工程项目合同的索赔，通常是指在建筑工程承包合同履行过程中，合同当事人一方因非自身因素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过确定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求[4]。2.3建筑工程项目合同的反索赔反索赔一般是指反对、反击或者防止对方提出的索赔，不让对方索赔胜利或者全部胜利，即对合同另一方要求的各种索赔恳求予以严格的审核和修正，努力做到公允公正，实事求是。2.4索赔与反索赔在合同管理中的作用和意义从合同管理的角度讲，索赔和反索赔属发包人和承包人双方行为，均是有可能发生的，然而在实际操作中，由于利益双方所处的地位和条件不同，对工程状况了解的不同，承包人提出索赔的概率远高于对发包人提出反索赔的概率。通过摸索和总结，合同双方都意识到改革和发展中特别重要的一环即是加强合同管理。索赔与反索赔是建筑工程合同管理在市场经济体制下的产物。特殊对于施工企业而言，索赔是为了保全企业，保证生存而必需走的道路[5]。因此，从某种意义上讲，索赔与反索赔是对立统一的，他们提高了承包人和发包人双方合同管理的业务水平。在招标工程中，工程建设管理的核心内容就是合同管理，对于利益双方而言，索赔和反索赔都起着同等的至关重要的作用。目前在我国的建筑行业，实行招标承包竞争机制还不成熟，行政性法规不够健全，发包人、监理人还是承包人这三方都不具有对合同的编制和管理的丰富阅历，始终当做是纠结的麻烦而得不到应有的重视，从而成为敏感话题避而不谈，或在承包方提出索赔意向时予以针锋相对。但随着国内部分大型建设项目利用世界银行贷款，按国际惯例实行公开招标，以及参加国际工程项目增多，对《FIDIC土木工程施工合同条件》国际通用的合同条件的探讨与实践的深化，人们渐渐意识并体会到承包人与发包人合理的索赔与反索赔行为，索赔行为是合同赐予承包人的权利，这不仅能够使双方企业的管理水平得到提升，还能使经济建设沿法制化轨道发展，也体现了索赔与反索赔对立与统一的地位。因此，怎样达到工程建设良性发展，使得索赔行为既有利于承包人经营运作，又会维护国家利益，不给国家造成无谓的奢侈和损失，工程合同管理中的索赔与反索赔应当成为承包人和发包人共同思索的一个重要课题。现行的国内建筑业合同管理通用条款吸纳了《FIDIC土木工程施工合同条件》的有关内容。《中华人民共和国经济法》就规范合同索赔管理制定了特地的责任划分和赔偿制定，为合同索赔的规范化供应了法律保障。《FIDIC土木工程施工合同条件》具体规定了索赔与反索赔的条件和要求，可操作性特别强，对国内的建筑业产生了重大影响和实践性的突破。双方的索赔与反索赔管理是使得合同顺当履行和合同目标顺当实现的必要措施，都是严格合同管理的一项有效保障措施。因此索赔和反索赔是落实和调整合同当事人权力和义务关系的有效手段，是合同双方保证合同顺当实施的正值权力。同时，索赔和反索赔的对立统一，促进了按经济规律沿法制化轨道实施工程和合同双方的业务管理水平。具体而言，索赔与反索赔的意义体现在以下几个方面：首先，索赔与反索赔有利于提高管理水平，尤其是施工企业。目前竞标激烈，绝大多数企业都会采纳低利润价中标甚至低于成本价中标的方法，为了占据市场份额，为了确保生存，在中标之后，施工企业，尤其是水利水电施工企业，都以优化施工组织和技术方案的方法提高工效，通过合理索赔与反索赔，弥补竞标阶段所损失的经济利益。由项目经理亲自挂帅，特地成立索赔与反索赔领导小组，管理者将合同索赔与反索赔放在很高的位置上来仔细对待。同时，施工现场管理者增加了危机感和责任感，把合同管理始终贯穿于工程建设全过程的意识得以强化，从而削减建筑合同签定过程中对承包人产生的不利条件的影响。其次，有助于合同管理和信息探讨。合同管理者对双方所签订的合同有一个全面的了解和确定深度的理解，进行系统、全面的分析索赔与反索赔论据的成立，需刚好收集完整的现场记录和事实资料、气象资料、会议纪要、施工组织设计、国家指令性或政策性文件、双方来往文函、法令、法律等，必需具有真实性、合规性、合理性并符合确定的特定条件。任何一方由于信息管理不善，都可能会错失有效的索赔和反索赔时机，失去自身应得的利益。再次，有利于合同的完善，回避由于合同中的漏洞给发包人带来的损失。由于合同条款中漏洞的出现，在合同的履行过程中，发包人确定会为此付出相应的代价。而发包人在以后的类似工程中，为降低自己的风险和损失，就会想尽方法堵住合同中的漏洞。合同文件越来越严密，承包人想通过合同漏洞来索赔的机率越来越小，发包人的风险越来越低。3实际操作中常见的索赔与反索赔类型3.1实际操作中常见的索赔类型风险引起的索赔在日新月异的今日，风险的存在不行避开，如物价暴涨、自然条件的变更、施工现场条件困难等等都会造成风险的存在，一般包括政治风险、合同风险、经济风险。近些年来，随着我国建设施工队伍不断壮大，加上日趋激烈的市场竞争，大致大量施工企业入不敷出，甚至面临倒闭。在招标和合同签订时，建设方经常利用自身处于主导地位的优势，转移风险，实行不法手段，将风险转嫁给承包方，从而使利益各方产生严峻分歧，同时也增大了承包方的风险，因此，承包方为维护自身利益而提出索赔要求。施工条件变更引起的索赔承包方的报价是在招标文件和设计图纸的基础上，通过工程预算得到的。施工图纸中变更了工程任何一部分的施工程序或施工方案，变更任何工作的数量和性质，都称为工程变更，都将变更承包方的预算，从而导致承包方的重新估价。而在实际施工过程中，新变更，尤其是设计上的变更在所难免。工程量变更引起的索赔第四版FIDIC条款中规定，当合同价格变更幅度大于15%时，能够要求对合同价格进行相应地调整。工程量的变更往往会导致合同价格的变更，而实际施工中完成的工程量不行能完全符合设计要求。主要引起的索赔有以下两个方面：一方面，因为工程量的变更而导致工期的变更，引起工期的索赔。另一方面，承包商在投标时进行的预算往往与设计图纸中的相关工作量有关，施工过程中所需的人力，机械设备等的支配都是事先支配，假如工程量发生或多或少的变更，都将对承包方的经济投入带来影响，从而造成损失。再者，变更的工程量还会导致承包方已备材料的奢侈或损耗，以至引起费用的索赔。工期延长和延误引起的索赔在建筑工程的施工过程中，很多不确定因素会导致工期的延误，比如天气、地质状况变更等因素，因此，存在工期延长和延误的索赔，这通常包括两个方面：一方面，承包方要求赔偿因非自身缘由而导致无法按时完工而造成的经济损失，另一方面，承包方要求工期索赔，顺延工期。提高施工速度引起的索赔一旦工程项目的进度支配遭到外界影响，导致工程项目无法按时竣工，而影响工程项目总工期的实现，以至业主方的经济利益受损。当部分工程的延期，或工程项目的推迟完工可能会给业主方带来重大的经济损失或政治影响时，业主方有权利依法维护自身的合法权益，要求承包方实行赶工措施，加速施工，从而确保在总工期内按时完成相关工程项目的施工，必定引发承包方的费用及工期索赔。其它缘由引起的索赔业主方因自身过错导致工程进度无法按预期进度支配完成，引起损失，造成工期与费用索赔。[6]3.2实际操作中常见的反索赔类型预防对方提出索赔（1）很多承包商实行先发制人的策略，领先提出索赔，实际施工过程中所引发的分歧或冲突往往非单方面缘由造成，但是为争取我方的有利地位，争取主动权，提早打乱对方的阵脚，一般都会第一时间提出索赔。此外，尽早提出索赔，可以避开因超过合同规定的期限而丢失获得损失补偿机会现象的发生。（2）要依据合同办事，防止自己违约。工程按建筑合同顺当实施，合同双方没有争吵和分歧，没有经济损失，就没必要提出索赔，双方皆大高兴。要通过加强建筑工程的管理和监督，尤其是合同的管理和监督这一环节，使合同双方都能严格按合同办事，诚信自律，依法从事相关工程活动，就可以使对方找不到索赔的理由和依据，从而防止索赔的发生。针对对方的索赔要求予以反击站在承包方的立场上来看，索赔往往由材料供应方，分包方或业主的缘由所引起。反对或修正其他利益方的索赔要求是降低自身损失的最为行之有效的方法。最常见的反击对方的索赔要求措施有：（1）以自身同样遭遇损失为前提削减其他利益方的索赔恳求，迫使双方相互协商作出妥协。（2）以对方索赔报告为依据，找出漏洞或不足，以期驳回其他利益方的索赔要求，使得自身责任得以减轻，避开蒙受不必要的经济损失。4索赔与反索赔的缘由与程序4.1索赔与反索赔的缘由造成工程索赔的缘由是多种多样的。建设工程产品生产条件变更大、生产环节多、资金用量大等特点，导致了其困难的生产过程与大量的经济纠纷。究其缘由，主要有以下几点：（1）业主违约引发索赔；（2）工程变更；（3）业主方拖延支付工程款或预付款；（4）工程加速；（5）业主方或工程师责任造成的可补偿费用的延误；（6）工程中断或终止施工；（7）工程量增加（不含业主失误）；（8）业主指定的分包商违约；（9）合同缺陷造成的不公允条款；（10）国家政策及法律，法令的相关更改等。[7]4.2索赔与反索赔的条件索赔的目的在于爱护各自的经济利益。牢靠的索赔依据，充分的索赔理由，完备的索赔条件，是胜利进行索赔的必不行少的条件。为了胜利达成索赔的愿望，具备以下的条件显得特别的重要:第一，现场签证是否符合程序，比如是否有监理单位指定人员的签字，假如是补签的签证则必需加盖建设单位的公章才符合程序；其次，假如是停工、拖延工期等现象，就必需有有权单位出具的材料（并且是原始的），或者有对方现场签字（责任划分明确、起止时间清晰的现场签字）；第三，是否有原来工程设计单位签发的施工设计图纸，假如有变更还必需加盖设计单位印章和设计人员签字的设计变更通知单。第四，假如出现材料代用等现象并造成工程造价扩大或延误工期的，则须有对方负责人员的签字；第五，当由于地下设施资料不清而导致工程量增加，则看其是否有建设单位的签字认可；第六，假如是施工单位的缘由（如擅自更改设计图纸等），则须有相关试验时间及检验报告；第七，假如有国家规范等导致的工资、原材料费用调整，则必需供应相关行政部门的正式文件；第八，假如是不行抗力造成的工程损失，须有两方共同认可的草图，以及工程计量单。当然，不是具备确定的条件就可以索赔工程价款，还要考虑是否合法，是否有理有据。首先是合法。索赔必需符合所签订的建设工程合同和相关法规有关条款的规定。其次是合理。索赔必需公允公正，实事求是。三是有据。也就是要有具体的事实依据。四是协商。利益各方都应以将各方损失降到最低为目标，坚持相互协调，以做到互利共赢。[8]4.3索赔与反索赔的程序索赔意向的提出索赔的双方都应刚好抓住索赔机会，向对方提出索赔意向。尽快起草并向对方发出相关的索赔意向通知。起草并向被索赔方提交索赔报告在索赔意向通知发出后，索赔方应以书面方式主动向被索赔方提出索赔要求及有关证明材料，依据合同相关条款，计算损失，确定索赔价值并向被索赔单位送交索赔报告。解决索赔问题（1）被索赔方应重点审查索赔报告内容是否有理有据；在此基础上，以公正的立场，科学的看法，审查并核算索赔方所要求的索赔值。若索赔方供应的理由和证据不足以支持其索赔恳求，则有权要求索赔方进一步供应更加具体的证明材料，反之，则应以书面形式作出相应答复。（2）依据被索赔方反馈索赔方的处理看法，业主有可能审查批准或部分或全部性的否定索赔报告。这种状况一旦出现，就必需实行三方谈判，双方当面供应与分析索赔依据。要想索赔得到真正的解决，必需利益双方经谈判协商达成共识。（3）索赔与反索赔的各方在无法达成共识时，利益双方依法均有权向仲裁机构申请仲裁或干脆向人民法院提起诉讼。申诉书一般应写明：申诉人名称、被诉人名称、索赔事项题目等等。4.4索赔与反索赔的解决方法协商合同双方在发生争议后，就与争议有关的问题进行协商，在自愿、互谅的基础上，通过干脆对话摆事实、讲道理，分清责任，达成和解协议，使纠纷得以解决的活动。调解司法调解和行政调解是建设工程调解中两种常用的调解方式。调解人依据国家法令、政策、合同规定和双方完全自愿的原则，对双方进行劝服工作，在分清责任、查清事实，辩明是非的基础上，提出解决方案，再经过双方协商达成解决协议。争吵双方难以通过协商达成一样时，任何一方均有向合同管理机关等申请调解的权利，调解结果以调解书形式，由合同双方和调解人签署后即具有法律效力。仲裁在我国，对于重新申诉的裁决一般采纳名为“一裁终局制”的审判制度。我国的《中华人民共和国仲裁法》对仲裁程序进行了规定，即第一步是申请和处理；其次步是相关机构审核是否满意受理条件；第三步是对条件不符的案件予以驳回并告知理由；第四步是组成仲裁庭；第五步是开庭裁决。起诉假如合同双方最终无法通过协商调解或仲裁机构的仲裁来解决彼此间的分歧与争议，则依据我国法律规定，双方均有权向地方人民法院提起相关诉讼。5索赔与反索赔的应对措施5.1进行设计方案优选，实行设计招投标开展设计招投标在于选择最优设计方案，在满意设计方案运用功能的基础上，考虑竞标方案技术的先进性，经济的合理性，运用的平安性。进行招投标是激励承包方相互开展竞争，改进自身工艺技术，查补自身不足的过程，与此同时，能够降低工程项目的建立成本，提高投资的效益，削减索赔与反索赔事务的发生，以达到设计、费用双优的志向目标。5.2留意监管商提出的变更原工程的要求一是在施工过程中，施工方不能变更原来的工程设计，假如擅自变更，那么由此发生的费用由变更者自负后果。二是施工方假如提出一些合理的建议可能涉及到修改设计图纸等问题，则必需经过监理工程师同意。否则后果自负。三是假如修改建议经过监理工程师的同意，则由此发生的费用双方另行协商。5.3限制好因施工条件缘由引起的变更施工条件对施工过程有着特别重大的影响，由于相关合同条款未对其做出精确的范围划分，因此导致利益各方时常因为该缘由而造成分歧与冲突。由此可见，提前做好施工现场条件的调查与勘探工作，能够使因施工条件缘由造成的索赔事务得到更加合理而有效地解决[9]。5.4加强各方人员的职业道德教化通过报刊，媒体，网络等渠道坚毅宣扬教化，在全社会营造一种诚恳守信，遵纪遵守法律的良好氛围。同时，对现场监理人员进行必要的培训，加强他们的职业道德素养，对建筑工程项目合同中的索赔与反索赔的进行有效的监督和管理，从而保证索赔与反索赔活动的公允有效的进行，对利益各方依法维护自身的合法权益具有重要意义[10]。6工程实例6.1工程概况某工程是为某港口修建一石砌码头，估计须要十万吨石块。某承包商中标后担当了该项工程的施工。在招标文件中业主供应了一份地质勘探报告，指出施工所需的石块可以在离港口工地35公里的A地采石场开采。业主指定石块的运输由当地一国营运输公司作为分包商承包。按业主认可的施工支配，港口工地每天施工须要500吨石块，则现场开采实力和运输实力都为每天500吨。运输价格按分包商报价(加上管理费等)在合同中规定。设备台班费，劳动力等报价在合同中列出。6.2合同实施过