崔建远-合同纠纷典型案例分析

合同纠纷案件法律适用与司法实践疑难问题处理——典型案例分析崔建远一、签订合同需要加盖什么类型的章《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”这条规定得较为原则，如果银行与企业签订业务合同，企业如果银行预留印鉴（通常是财务专用章加被授权人名章）代公章是否可行？解决问题的思路及方案：签订合同直接盖具财务专用章不妥，因为财务专用章通常是企业在银行办理帐户资金划转等活动之用，不宜直接用于签署合同。但银行已给予企业综合授信的情况下，即确定一个最高额，在此最高限制余额框架下为企业办理借款、票据承兑、信用证项下押汇等业务。如企业在此项下若每一笔业务都盖公章，手续较为繁琐，有些银行掌握的尺度是：采取一种融通做法，即在《授信协议》（该协议由企业盖具公章）中加列一条款，约定在协议项下办理具体业务签订具体申请书及合同时，由企业盖具财务专用章，企业对此效力予以认可。此种方式的风险在于不得对抗第三人，只能约束缔约的双方。另外，现行合同中的法定代表人（或负责人）签署栏，经常有以名章方式代替实际签字，此种方式存在瑕疵，主要是假章的风险。二、应收账款、债权转让商务合同卖方既想尽早回收应收账款，又不想影响与买方客户的关系，在此种情况下，就通常与银行办理隐蔽型保理业务，即卖方 A与买方B签订了一份商务合同，卖方 A公司再与C银行签订保理合同，将商务合同项下应收帐款转让给C银行，但转让时不将此应收账款债权转让事项告知买方 B公司。但是1在保理合同中约定，若应收账款发生逾期的，C银行有权将转让事实通知 B公司。正常情况下A公司若收到B公司的回款后再转交 C银行。问题：《合同法》第八十条规定“债权人转让权利的应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”那么，对于前面的例子中， C银行在签订保理合同并受让应收账款后，并不及时通知债务人，只有到应收账款逾期之时方才予通知。这种延迟通知是否会影响债权转让的效力？可否理解成为， 在未通知之前，在A公司和C银行之间债权转让已生效，但对债务人不产生效力，但一旦通知B公司后，即对B公司产生效力？解决问题的思路及方案：1．在转让人和受让人之间，合同有效，债权已经移转到了受让人之手，除非有相反的约定和规定（如交付权利凭证债权才移转、背书才移转等）；2．未通知债务人，对债务人不发生效力，或者说，债务人可抗辩，不向受让人履行，而是向转让人清偿，从而消灭自己的债务； [转让人向受让人返还不当得利]3．法律规定转让人通知，学说认为受让人在举证自己受让了的情况下通知也行；4．债权让与通知，可以采取诉讼通知的形式，但通常采取非诉的形式。让与债权的意思表示自到达债务人及其继承人或其代理人时生效。金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或者通知的，人民法院可以认定债权人履行了《合同法》第80条第1款规定的通知义务[《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释[2001]12号）第6条]。债权让与通知的相对人，为债务人及其继承人或其代理人。债务人之所在不明又无代理人时，依日本判例应对不在者的财产管理人为通知。5．连带债务，对于债权人而言虽然视为同一债务，但就债务人方面观察，却是每位债务人各自负担全部给付内容的独立债务。这样，债权人可以就其对于连带债务人一人的债权而单独让与，向该债务人为让与通知。如果以对于全体债务人的债权为让与，应通知全体债务人，债权让与的效力才会对全体债务人发生。2如果仅仅向其中一位债务人为让与通知，则债权让与只对该债务人发生效力。6．债权让与通知的时间，首先，需要明确的是，由让与通知属于观念通知的性质决定，在债权让与合同签订之前为让与通知的，因尚无债权让与的事实，故该让与通知不发生法律效力。其次，即使在债权让与合同签订之后为让与通知的，如果被让与的是未来的债权，让与通知到达债务人处发生法律效力，无需于其后债权现实地产生时再为让与通知。最后，在现存债权作为标的物，债权让与合同已经签订的情况下，让与通知应于何时作出，宜区别情况而定，兹分述如下：（1）在债务的履行期届满之前，将债权让与的事实通知债务人，债权让与对于债务人发生效力。假如债务人收到让与通知后仍向让与人为给付，不发生清偿的法律效果，受让人有权请求债务人向其给付。（2）怠于为债权让与的通知，债务人不知债权让与的事实，仍然向让与人(原债权人)为给付时，对因此使受让人未获清偿或者未能及时获得清偿的后果不承担民事责任；在债务人尚未履行的情况下，如果债权让与通知迟于债务履行期，使债务人难以向受让人履行，只能向让与人清偿，则债务人有权拒绝向受让人给付，仍然可以向让与人履行，并就此不负民事责任。换言之，在债务人收到债权让与通知之前，对让与人所为的给付有效，即债务人仍以让与人为债权人而为履行，同样可以免除其债务，受让人不得以债权已经让与为由，要求债务人继续履行，而只能请求让与人返还所受领的债务人的履行。（3）在债务的履行期限已经届满、债务人尚未履行的情况下，让与人或者受让人才将债权让与的事实通知给债务人，但债务人此时能够向受让人履行，债权让与对债务人应当有效。其道理在于，假如因让与通知迟于债务的履行期限，就赋予债务人拒绝向受让人履行的权利，会使问题的处理迂回曲折，徒增成本，不符合效率原则，莫不如承认债权让与通知对于未为履行的债务人具有法律效力，即债务人自接到该通知时起有义务向受让人给付。不过，由此给债务人增加的负担，应当由怠于为债权让与通知的让与人或者受让人承受。换句话说，债务人若尚未给付，自收到债权让与的通知起，应当将受让人作为债权人而履行债务，于此场合，他对让与人的履行不能构成债的清偿，其债务不能免除，仍须向受让人履行债务。让与人如果仍然受领债务人的给付，属非债清偿，债务人可以请求返还。（4）在债务的履行期已经届满、债务人收到债权让与通知前已经向让与人3履行的情况下，让与通知才到达债务人处，债务人有权拒绝受让人的给付请求，并不承受由此增加的负担。三、借款、无权代理、存款单质押张媛口头委托其弟张利代其在某基金会存款，先后八笔共13万元人民币，张利系该基金会储蓄部副主任，每次存款时在存款人栏填写张媛，在经办人栏还是填写张媛。其后，张利伙同该基金会会计李丽以张媛的名义从该基金会贷款8万元人民币，以张媛在该基金会所存13万元存单质押，借款人栏、经办人栏和出质人栏都是填写的张媛。张利将上述8万元擅自打入甲公司的账号，有去无回。因未按时向基金会还本付息，基金会行使质权，从13万元存款中扣下8万元及其利息。在此期间，张媛口头委托张利将2万元借给李村，没有任何书面文件，对此张媛承认张利有代理权。张媛以其未借款和未设立质押，张利的借款和质押均系其自己行为为由，向该基金会主张13万元的存款及其利息。基金会则认为张利的行为构成表见代理，张媛应当承受法律后果。解决问题的思路原告：张媛被告：基金会请求：返还13万元的存款及其利息请求权基础：思考路径：1、返还13万元的存款及其利息，需要两个前提，一个是储蓄合同终止，二是质权不存在。储蓄合同因基金会终止而消灭，但质权呢？质押成立，请求不能得到支持；只有质押不成立或者无效，请求才有可能得到支持。2．质押成立与否的关键是如何认定张利签订质押合同，表见代理说、否定说的分歧。表见代理说的理由：（1）8笔13万元的存款，都是张利代为办理，没有书面授权，张媛全部认可；（2）张媛口头委托张利将 2万元借给李村，没有任何书面文件，对此张媛承认张利有代理权。4否定说：（1）储蓄与贷款是性质截然不同的交易，前一个交易形成的惯例不能当然作为后一个交易的规则；（2）代理的基本构成，不具备，只有两方。本案的实质是张利伙同会计诈骗。3．责任主体：基金会终止，由谁承受结果？乡政府？主管部门？4．请求权基础：经济合同法第 7条第2项，欺诈签订的合同无效；国务院关于基金会终止善后处理的规定。四、独立保证、非典型保证1989年8月14日，河北省邢台市农畜禽经济技术开发总公司（以下简称为委托方）委托中国技术进出口总公司，代为进口家禽及饲料加工项目 ,合同号为AA-89011。基此，中国技术进出口总公司（以下简称为买方）与丹麦的英特库食品工艺工司（以下简称为卖方）于1989年10月10日在北京签订家禽及饲料加工项目引进合同，合同号为CDKAA-P89074。该合同于1989年12月经丹麦国际开发署和中国对外经济贸易部批准生效。该合同第1条规定，买方向卖方支付的合同项下的所有款项，首先应利用丹麦提供的赠款，不足部分使用由丹麦出口金融公司提供的卖方信贷。第2条规定，付款采用电汇方式，买方向卖方付款时，应通过北京中国银行付至丹麦的哥本哈根 AMAGERBANKEN 银行的卖方账户。卖方向买方付款时，应通过哥本哈根 AMAGERBANKEN 银行付至北京中国银行总行的买方账户。第3条规定，买方应按照以下百分比和方式向卖方支付金额为2900万丹麦克朗的价款：1、第一次付款：数额为 11，532，000，00丹麦克朗的第一批政府赠款， 用于支付第4条规定的预付定金。2、第二次付款：卖方信贷将用于第 5条规定的其余价款 17，298，000，00丹麦克朗。为担保买方及时如数付款，中国银行【以下简称为保证人（1）】于1990年2月14日向卖方开出不可撤销的保函，充任保证人。应委托方的申请，1989年5月24日，中国农业银行邢台中心支行【以下简称为保证人（2）】开出一不可撤销的信用担保函，受益人为中国银行。该保函规定，当委托方收到买方收取合同预收金的通知书时， 应立即将款汇入买方在贵行开立的指定账户。 如委托方不能按期将所需资金调入买方在贵行的指定账户，5使贵行无法对外支付，贵行可主动将上述款项从我们（委托方）的账户划账，并按贵行的规定支付利息和罚息。由于汇率变化而使本担保函金额不足支付时，本担保金额做相应调整。本担保函自出具之日起生效，有效期至引进设备贷款支付完毕日终止。买卖双方均依约履行了债务，未发生纠纷。保证人（ 1）因此未承担对外的保证责任。但当（形式意义的）买方基于委托合同请求委托方偿付2900万丹麦克朗的款项时，委托方却无资金可付。于是，（形式意义的）买方转向保证人（2）请求其承担保证责任，遭拒。现在，保证人（1）请求保证人（2）承担保证责任，又遭拒。解决问题的思路及方案原告：中国银行被告：中国农业银行邢台中心支行（选择有问题）请求：承担保证责任请求权基础：思考路径：1、中国农业银行邢台中心支行承担保证责任，需要具备两个前提条件，一是保证合同有效，二是承担保证责任的条件成就。本案中，不可撤销的保函有效。关键在于承担保证责任的条件成就与否？2．不可撤销的保函约定，当委托方收到买方收取合同预收金的通知书时，应立即将款汇入买方在贵行开立的指定账户。如委托方不能按期将所需资金调入买方在贵行的指定账户，使贵行无法对外支付，贵行可主动将上述款项从我们（委托方）的账户划账，并按贵行的规定支付利息和罚息。中国银行及时、如数地向卖方付清了价款。虽然“委托方不能按期将所需资金调入买方在贵行的指定账户”成为了事实，但“贵行无法对外支付”的条件没有成就。意见分歧：中国农业银行邢台中心支行无须承担保证责任； 中国农业银行邢台中心支行应当承担。关键I：保证的性质和种类：反担保说；普通保证说；专家说。3．按照反担保说，只有中国银行这个保证人承担了保证责任，反担保人中国农业银行邢台中心支行才应当承担保证责任。 本案中，中国银行未承担保证责任。6“委托方不能按，是两个条件4．按照普通保证说，中国农业银行邢台中心支行是普通保证人，而非反担保人，其保证责任不以中国银行是否实际承担了保证责任为条件，本案中，及时中国银行这个保证人未实际承担保证责任，但因“委托方不能按期将所需资金调入买方在贵行的指定账户”已成事实，故中国农业银行邢台中心支行应当承担保证责任。5．专家说：应当全面审视保证责任的条件，不能断章取义。期将所需资金调入买方在贵行的指定账户，使贵行无法对外支付”的统一，缺一条，保证责任都不承担。6．请求权基础：五、借款、以物抵债、债务承担乙方自1994年起至1998年12月30日止向甲方借款 200万元美元，没有偿还。于是，甲乙丙三方于 1998年12月30日签订了协议书，其内容如下：第一条甲乙双方共同确认，乙方尚欠甲方借款本金 200万美元，截止 1998年12月31日尚欠利息63.7万美元。折合人民币约为2183万元。第二条鉴于乙方目前资金困难，甲方同意乙方以其全资子公司丙方的资产抵偿上述债务。第三条丙方的资产为某地2号楼，丙方同意以该楼的相应房产抵偿乙方所欠甲方的债务。经协商，按该楼现状作价2100元/平方米，甲方可取得该楼10395平方米面积的房产。第四条甲方应取得的房产应当过户到甲方或甲方指定的公司名下，具体手续由丙方办理。甲方同意预支 60万元人民币过户费用，丙方以该楼房产 476平方米的面积作抵押，并另行签订抵押合同。此款由甲方交由北京律师事务所代管，根据甲方的授权确定支付过户费用的金额和时间。 此款在扣除甲方按比例应分摊的国家规费后，余额部分应在过户执行完毕后 5日内返还给甲方。第五条乙方保证房产已经达到现状水平（见附件） ，否则就差缺部分由乙方向甲方承担保证责任。第六条 丙方在本协议第 5条的过户费到北京律师事务所后的 80个工作日内完成产权过户工作，每逾期1天，按本协议第1条所确认的欠款数额的每日万分之四向甲方支付违约金。第七条甲方取得上述房产产权后，甲乙双方的债权债务即告终结。在甲方未取得上述房产产权之前，甲乙双方的债权债务关系仍然有效。第八条甲方取得上述房产产权后，本协议签订之日后的利息不计。7如果由于丙方的原因或者不可抗力的原因， 致使甲方无法取得上述房产产权， 本协议签订之日后的利息应当计算。 第九条 本协议一式六份，甲乙丙三方各执两份为凭，具有同等法律效力。三方代表签字盖章后即发生法律效力。1999年12月29日，甲方和乙方又签订协议，约定如因不可抗力原因无法取得上述协议约定的抵债房产，乙方仍应向甲方承担法律责任。丙方一直在履行上述协议，但至 2004年，甲方得知丙方没有将抵债房产过户到甲方或者甲方指定的项目公司戊公司，而是过户到了丙方自己的名下。2004年，乙方和丙方将上述房产用来抵偿乙方欠其债权人丁方的债务，并办理了强制公证文书，丁方向某法院申请强制执行，查封了上述房产。解决问题的思路及方案如何解决该案，存在着争论，主要有三种意见。第一种观点认为，涉案合同属于由第三人履行合同，甲方为债权人，乙方为债务人，丙方为第三人，应当适用《合同法》第65条的规定。既然如此，当第三人丙方不履行将抵债房产过户到甲方或者甲方指定的项目公司戊公司的义务时，按照《合同法》第65条的规定，债务人乙方有义务向债权人甲方偿付2183万元人民币。第二种观点则主张免责的债务承担说，认为甲乙丙三方协议第2条至第6条的规定，表达了由第三人丙方受让债务人乙方的债务，甲方对此予以同意，至此，乙方即退出了乙方欠甲方2183万元人民币的债务关系。在合同履行过程中，丙方没有依约将抵债房产过户到甲方或者甲方指定的项目公司戊公司，而是过户到了丙方自己的名下当中，构成违约，应当承担违约责任，甲方可以请求丙方继续履行该项义务，或者损害赔偿责任。至于乙方，已经退出债权债务关系，不再负有向甲偿付2183万元人民币的义务。第三种观点认为，甲乙丙三方协议的第 2条规定了第三人丙方加入甲乙之间的债务关系当中，第3条规定了丙方债务指向的标的物及其具体因素，第4条至第6条规定了丙方履行其债务的具体细节。这些条款均未言及乙方的债务是否免除，乙方是否自丙方承担债务时起退出债务关系。在这种情况下，我们应当寻觅其他证据，作出判断。这方面的证据有二。第一份证据依然是甲乙丙三方协议。甲乙丙三方协议第 7条关于“甲方取8得上述房产产权后，甲乙双方的债权债务即告终结。在甲方未取得上述房产产权之前，甲乙双方的债权债务关系仍然有效”的规定，已经清楚地表明了债务人乙方仍然留在债务关系之中，只不过附有免除条件，即甲方自丙方处取得抵债房产。只要该免除条件没有成就，乙方的债务就不能被免除。在系争案件中，甲方一直没有取得丙方的抵债房产，乙方的债务继续存续。第二份证据是甲乙于1999年12月29日签订的协议。该协议约定，如因不可抗力原因无法取得上述协议约定的抵债房产，乙方仍应向甲方承担法律责任。对此，应当按照举轻以明重的方法予以解释，即连不可抗力造成的风险都由乙方承受，因乙方的全资子公司丙方的过错致使甲方无法取得甲乙丙三方协议约定的抵债房产，乙方就更应向甲方承担法律责任。归结上述，可知系争案件属于并存的债务承担，而不是免责的债务承担。至于判断系争案件是否属于由第三人履行的合同，一个简易的方法是，看债权人对于第三人是否享有直接的给付请求权。如果否，该合同是由第三人履行的合同；如果是，该合同就不是由第三人履行的合同，因为由第三人履行的合同必须适用《合同法》第65条的规定，而该规定没有赋予债权人对于第三人的直接请求权。观察甲乙丙三方协议，可知债权人甲方对于第三人丙方享有直接的给付请求权，故可以得出结论，系争合同不是由第三人履行的合同，也就不得主张第三人丙方不履行其债务时，债权人甲方有权请求乙方履行债务。至此，可以认定系争合同为并存的债务承担，债务人乙方偿付2183万元人民币的债务没有被免除。六、房地产分别抵押的效力甲公司将其A楼抵押给乙银行，办理了抵押登记；一个月后把A楼所在地的建设用地使用权抵押给了丙银行，办理了抵押登记。现在甲公司没有按期还本付息，乙银行、丙银行均主张抵押权，支持谁？解决问题的思路及方案：1．分歧：（1）两个抵押合同均为无效的思路；（2）前一个抵押有效，后一个抵押无效；（3）两个抵押权均有效92．均为有效可取抵押权的顺位：方案I：均为第一顺位，按照物权法第 199条的规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。方案II：先登记的第一顺位七、人的担保与物的担保竞存A银行向B企业放贷1000万元，B企业以自己的抵押物某办公大楼提供抵押，并且由某上市公司C公司提供保证，担保合同中明确约定“一旦贷款逾期，担保人放弃要求A银行先行处份抵押物的权利，而同意A银行可直接追偿本担保人的保证责任。”各方在合同中约定仲裁解决纠纷。B企业逾期未还款，A银行遂以B公司及C公司为被申请人，向仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会的裁决认为，双方对于保证人承担保证责任顺序的约定与《担保法》第二十八条发生冲突，约定无效。故银行仍应先行处分抵押物，再就抵押物处分不足部分向担保人C公司进行追偿。解决的思路及方案关键是担保法、担保法司法解释（法释[2000]44号）和物权法之间的冲突及其化解。物权法第178条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。物权法第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。10八、抵押物的规格、抵押合同的效力、抵押权的效力、国家赔偿A银行与B企业放贷500万元，B企业以其所有的房产作为抵押物作抵押担保，房管局为其办理了抵押登记手续，但是，此前，该房产就已为某区法院作为执行B企业作为债务人的执行案中予以查封， 但由于房管局的疏忽，配合办理查封后又为A银行办理了抵押登记。后某区法院直接裁定此抵押无效，强令要求A银行配合办理解除抵押手续。解决问题的思路及方案：1．抵押合同无效物权法第184条第5项规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。合同法第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。涉案的抵押合同无效。[注意：强制性规定分为效力型的强制性规定和管理型的强制性规定。每种对合同效力的影响不同。]2．抵押权何时终止？注销登记时终止。涉及物权法第6条、第9条等，登记的物权消灭也得办理注销登记；物权法第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外， 自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。3．国家赔偿责任国家赔偿法第4条第4项等。九、登记机关及其分工对抵押合同效力的影响A银行为B企业贷款时，C公司提供某土地使用权作为抵押，土地使用证由市国土局核发，土地座落在该市所辖的某区，抵押登记也在该区国土局办理，区国土局收取了抵押登记费用并核发了《抵押登记许可证》。当A银行赴法院起诉B企业及C公司时，经C公司异议，法院认为，《担保法》第四十二条第一项规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权的证书的土地管理部门办理抵押登记。核发某土地使用权的为某市国土局， 而办理抵押登记的却是11某区国土局，故认定该抵押由于抵押登记无效而无效。解决问题的思路及方案：1．关键在于抵押登记机关的权限。《土地登记办法》第 3条规定：土地登记实行属地登记原则。申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册， 核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记， 核发土地他项权利证明书。跨县级行政区域使用的土地，应当报土地所跨区域各县级以上人民政府分别办理土地登记。在京中央国家机关使用的土地，按照《在京中央国家机关用地土地登记办法》的规定执行。2．如果市国土局授权区国土局办理登记，应当有效。十、伪造、私刻公章对合同效力的影响A银行某笔信贷业务，保证人B出具的保证书中所盖印章并非工商局预留印章，进入诉讼之前，清收人员找到该保证人的常务副总，由其以加盖了该保保证人B在盖有与工商局预留印章相同印章的空白函件上签署有关条款确认了该担保行为，A银行并因此胜诉。但保证人B的法定代表人提出保证书中的印章有假，并要求检察院提出抗诉。检察院以涉嫌协助当事人伪造证据为由对A银行清收人员采取了强制措施，后出具不起诉书，表示A银行清收人员虽然实施了刑法规定的协助当事人伪造证据的行为，但因情节轻微，不予追究刑事责任。解决问题的思路及方案：最高人民法院于1987年7月21日作出的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》规定：“（一）合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。（二）合12同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该项合同应当承担责任，合同签订人应负连带责任。（三）合同签订人未持有委托单位出具的任何授权委托证明签订合同的，如果委托单位未予盖章，合同不能成立，责任由签订人自负；如果委托单位已经开始履行，应视为对合同签订人的行为已予追认， 因而对该项合同应当承担责任，需要继续履行的应当补办盖章等手续” （第1条）。“合同签订人盗用单位的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订经济合同的，应当确定为无效合同，一切责任应由盗用人自负；构成犯罪的，应及时移送公安、检察机关处理。”十一、以物抵债、以该物抵押的法律效力甲银行因与债务人纠纷发生诉讼，在执行阶段，法院裁定将债务人部分房产抵债给该行，并向国土部门送达了该裁定，但出于种种原因，抵债物未过户至甲银行名下。债务人在未告知甲银行的情况下，恶意缴清抵债物地价，办理了其名下的房产证，并再次将其抵押给乙银行，该抵押在国土局办理了登记。解决问题的思路及方案：1．甲银行已取得抵债之物的所有权物权法第28条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。2．甲银行无权处分物权法第31条规定：依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。3．甲银行不得对抗善意第三人物权法第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。 不动产登记簿由登记机构管理。第 14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。在乙银行不知亦无重大过失的情况下，乙银行取得抵押权。其法律依据为13物权法第106条。4．有证据证明乙银行明知的情况下， 甲银行可按照合同法第 51条的规定，主张抵押合同无效。十二、哥哥冒用弟弟的名义借款、抵押弟弟财产丰富，委托哥哥帮他到房地产登记部门办理过户登记手续。哥哥办理完毕，见财起意，便以弟弟的名义向甲银行借款1000万元，并以上述房地产抵押。哥哥签订这些合同所用的姓名、身份证及其复印件、房地产权证书等全是弟弟的。由于该兄弟俩外贸非常相像，他人难以辨别，甲银行的工作人员未能发觉异常。哥哥携款潜逃，弟弟起诉到法院，主张借款合同、抵押合同均不成立。解决问题的思路及方案：1．弟弟举证缔约人非他本人，而是其哥哥；若举证不能，则合同视为弟弟所签；若举证成功，则按如下规则处理：2．所签合同非弟弟的意思表示，故相对于弟弟而言，借款、抵押的合同不成立。3．甲银行能否按照合同法第 49条主张表见代理？不能。因为缺乏三方关系。4．甲银行能否按照合同法第 54条第1款第1项主张重大误解？能。但救济方式如何，则对于弟弟而言无计可施。5．甲银行只能追究哥哥的责任，但哥哥潜逃。十三、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》甲银行诉讼并似拍卖抵押房产时，建筑工程承包商半路杀出主张优先权，恰好将房产全部抵偿，而使银行清偿率为零的，其中极有可能存在恶意串通的问题，但银行苦于无法举证。问题：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定的建筑工程价款优先权、小业主权利与银行抵押权之间的关系的规定？如果银行放14贷前要求建筑工程承包商出具一份弃权书，即放弃主张建筑工程优先权的承诺，此种弃权书是否有效？解决问题的思路及方案：1．法律依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 ，对《合同法》第二百八十六条的规定作出了具体解释：在房地产纠纷案件中，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。2．银行在房地产抵押贷款放贷前，即要求建筑工程承包商出具一份放弃优先权的弃权书。该弃权书的效力如何？1）对司法解释的反思根据上述司法解释，在房地产项目中银行抵押权处于第三顺位的位置，交付大部分房款的消费者权益优于建筑工程承包商权益，而建筑工程承包商的权益优于银行抵押权。如果广泛适用此司法解释，势必对整个银行业资产安全构成巨大隐患。同时，这种安排，也存在诸多不合理之处：在银行不良资产保全和清收过程中，银行往往也处于弱势地位，其权益同样需要保护。上述司法解释出台后，许多房地产项目的建筑工程承包商以此为依据向法院请求行使优先权。根据建设部有关明文规定，建筑工程承包商不能垫资、带资入场，但司法解释中建设工程承包人的材料款（即垫资款）也被认定为有优于抵押权的优先权。对于不合规的“权益”却给予较合法登记后的抵押权更高的保障，有违常理；保护消费者是应该的，但不应设置无法理依据的保护，司法解释规定交付大部分款项后就认定其具有优于抵押权的权益，而不要求作预售房备案登记，有违物权公示的法理，一方面银行事先无法得知此种权益的存在，无法防范风险，另一方面，有可能导致房地产开发商与一些个人恶意串通， 虚构购房交易来逃避15银行债务。（2）合同法第52条第5项规定是否适用关键，司法解释是否为强制性规定，如是，是否符合合同法第52条第5项要求的位阶。十四、抵押登记及其撤销、国家赔偿A公司是在香港注册的有限责任公司， 1997年1月3日为担保履行其与 B公司的购销合同，将其所有的已领取某房管局颁发《房屋所有权证》的、建筑面积15332.08m2的、1996年由资产评估事务所评估价值为234158600元的、位于某市属于A公司的一商场作为抵押物，并向B公司出具了《不可撤销抵押声明书》，且经公证处公证。1997年3月10日，A公司委托代理人与B公司委托代理人到某房管局依法办理了抵押登记手续并颁发了第0410号《房屋他项权证》，权利价值1000万美元，权利存续期限为自1997年1月1日至2000年12月31日。1997年9月25日，A公司的委托代理人单方到某房管局申请办理上述房地产抵押注销登记，称两公司的债权债务已结算完毕，要求解除双方的抵押关系，且称第0410号《房屋他项权证》不慎遗失。该房管局于 97年9月25日注销了第0410号《房屋他项权证》，并由A公司委托代理人办理手续在 97年9月28日的某日报上声明该证遗失作废。与此同时，A公司与C银行签订了《综合融资授信合同》，A公司以前述抵押物进行抵押担保，经公证处公证，于 1997年10月10日A公司和C银行向某房管局申请办理了第 00666号《房屋他项权证》。1998年10月22日，B公司向公安局报案称公司法定代表人伪造材料， 私刻B公司印章、冒充公司法定代表人的签名、印章、制造债务已清偿的假象，骗取某房管局注销了A公司和B公司的房产抵押登记，又将房产抵押给了 C银行，请求公安机关追究诈骗罪犯的法律责任。1998年10月23日公安局作出了《印章印文及笔迹检验鉴定书》，证明了A公司伪造B公司的文件的事实。B公司与A公司则分别于1998年10月30日、11月2日向某房管局申请恢复抵押登记。1999年6月9日，某房管局恢复B公司对商场的抵押登记，重新给B公司颁发了第1000898号《房屋他项权证》，注明该证的有效期从原登记日1997年3月21日起算，并书面通知C银行。C银行向某中级法院提起行政诉讼，请求撤销某房管局恢复 B公司对商16场抵押权登记的具体行政行为，案经一、二审程序，某高级法院于 2002年3月26日作出二审行政判决，认为某房管局给B公司恢复抵押权登记无法律依据，且侵犯了C银行的利益，判决撤销了某房管局恢复B公司对商场作抵押权登记的具体行政行为。在该案件审理期间，B公司于2000年11月12日向某中级法院提起行政诉讼，请求确认某房管局1997年9月注销B公司1997年3月办理的抵押登记、吊销第0410号《房屋他项权证》的行为违法，判令M某房管局发还被其非法吊销的第0410号《房屋他项权证》，赔偿其违法行政行为已造成的B公司的经济损失8万元。解决问题的思路及方案：思路及方案IA公司与B公司申请办理注销抵押登记，向某房管局提供了双方关于撤销房屋抵押的协议及报告、授权委托书，填写了房地产抵押注销申请审核表， 并登报申明遗失的《房屋他项权证》作废。虽然上述协议、报告、授权委托书及其上面公司的印章、签字系伪造，但某房产局在办理注销抵押登记时，并没有辨别印章、签字真伪的能力和职能；B公司抵押权的丧失，是由于诈骗行为所致，某房管局并无过错，B公司由此受到的损失，应由A公司承担。法院应判决驳回B公司的诉讼请求。思路及方案II某房管局应当给予B公司恢复房屋抵押登记，即某房管局恢复房屋抵押登记是有法律依据的。理由如下：1）严重违法的具体行政行为被依法撤销后，该行为自始无效，相对人的权利应恢复到原来的行政法律关系状况。本案中，注销登记行为被撤销后，作为善意人的B公司有权向某房管局申请恢复原来存在的抵押登记状态，某房管局有义务恢复而且某房管局不恢复没有法律依据。（2）违法的行政行为被撤销后，行政机关应有纠正错误的权力和义务。纠错方式可以是应当事人的申请， 恢复原法律上的权利义务关系， 当然也可以通过给当事人经济损失赔偿的方式。本案中某房管局实际上采取了恢复登记的方式，特别是当事人已申请要求恢复， 行政机关纠错时，首先选择恢复登记，是行政机关行使裁量的职权范围。173）恢复登记不存在法律上的障碍。其一，本案中的抵押物虽然在被违法注销抵押登记后，C银行在其之上设定了另一抵押权，但C银行在B公司发现其登记被违法注销时，仍未行使和处分抵押权，抵押物仍然存在，且抵押物的所有权没有转移。因此，基于B公司与A公司的原抵押登记合同（仍生效，从未被双方当事人合意解除），经某房管局给予恢复登记，即产生抵押效力。其二， C银行的抵押权不应成为阻止恢复登记的障碍。 根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第58条第2款的规定，因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。因此，后一抵押权的存在，不能当然否定前一抵押权的存在和效力。思路及方案III某房管局恢复抵押登记无法律依据，应驳回 B公司要求发还0410号《房屋他项权证》的诉讼请求。理由如下：（1）我国现行立法没有“恢复”抵押登记的提法，某房管局办理“恢复”抵押登记实际上适用的程序是重新办理抵押，其恢复抵押登记的生效时间从 97年3月起算没有法律依据，因此恢复登记的行为不具有合法性。B公司的抵押权已经被注销，依照法律规定，抵押权是通过登记而产生的，而不是通过恢复而产生的，抵押权生效时间应从重新登记之日起算，如果B公司要取得抵押权，必须重新办理抵押登记。2）根据行政法学原理，行政行为一经作出，就具有公信力、确定力，对于行政机关和相对人都产生约束力。如果行政行为是违法的，行政机关有权予以撤销或变更。但是，如果行政行为已经使行政相对人对其产生信赖，行政相对人在此信赖基础上已经作出一定行为，行政机关在考虑撤销违法或不当行政行为时，应保护行政相对人的信赖利益。本案中C银行不是单方面地信任海隆公司，是在某房管局确认该房产不存在先前抵押的前提下申请办理抵押权登记的。根据不动产物权的公示公信制度，A公司依法定程序办理了房屋抵押登记，其取得的房屋抵押权是合法的，应受法律保护。如果允许某房管局通过恢复登记的方式确认B公司的原房屋抵押权，必将侵犯C银行的合法权益。需要研讨的问题181．房管局抵押登记材料是实质审查还是形式审查？2．本案中B公司与A公司的抵押登记是否可以理解成两次登记？3．如果A公司与B公司或与C银行办理抵押登记时即没提供董事会关于同意抵押的决议，又没有公司章程授权可以进行抵押的条款， 法院是否可以根据《城市房地产抵押管理办法》第十七条（原 16条）规定，认为抵押合同无效？4．本案中B公司或者C银行如果失去优先受偿权，抵押物最终不足以偿还债务，登记机关应否承担行政赔偿责任？如何承担赔偿责任？十五、借款与股权转让的牵连原告张某与陈某、谢某同为古城公司的股东，其中，原告为古城公司的法定代表人。原告称，古城公司为了运作《运通人和良园》项目，曾于2004年7月8日与第一被告签订过一份《销售合作协议》，约定由第一被告以每建筑平方米2800元的价格包销该项目住宅楼。后因古城公司资金缺乏，两被告愿意提供贷款给古城公司，经协商，各方当事人于2004年8月26日分别签订了三份协议：（1）古城公司与第一被告签订《借款协议》。该协议约定第一被告借给古城公司27000000元（指人民币，下同）款项，为期一年，古城公司支付高额利息。 （2）古城公司与第一被告签订的《销售合作协议》 ，约定由第一被告全程独家销售该项目，包销价格为每建筑平方米 2600元。同日双方还签订《终止协议》，终止了双方于2004年7月8日签订的原《销售合作协议》。原告称，《销售合作协议》约定的房屋销售价格比原协议每建筑平方米减少了 200元，就是第一被告提供借款的必要条件。（3）原告、陈某、谢某与两被告五方共同签订的《股权转让及合作协议》。该协议的主要内容是，第一被告根据《借款协议》借给古城公司27000000元款项，古城公司以此支付给股东陈某、谢某；陈某、谢某将各自所持有的32.5%（共计65%）的股权转让给第二被告，第二被告无偿得到股权，不参与项目日常管理，但对古城公司的资金使用有监控权； 第二被告有权使用其掌控的古城公司账户中的 65%的资金