第四讲法的渊源与法的渊源

第四讲法的渊源与法的渊源演示文稿现在是1页\一共有39页\编辑于星期二第四讲法的渊源与法的渊源现在是2页\一共有39页\编辑于星期二法的渊源的概念1正式法源2非正式法源3法的分类4内容大纲现在是3页\一共有39页\编辑于星期二一、法的渊源的概念现在是4页\一共有39页\编辑于星期二渊源—事物的根源。法的渊源—法这种事物的来源或根据汉语法的来源或法的栖身之所法产生的原因或途径法的渊源也称法源西方（一）法的渊源释义现在是5页\一共有39页\编辑于星期二历史渊源理论渊源本质渊源文献渊源效力渊源学术渊源西方法学“法的渊源”的含义现在是6页\一共有39页\编辑于星期二法律渊源被承认具有法律效力、法的权威性或具有法律意义，并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。现在是7页\一共有39页\编辑于星期二01有约束力的渊源02没有约束力的渊源法的渊源的类型现在是8页\一共有39页\编辑于星期二02030401立法者提高立法效率司法者寻找判决的基础研究者深层次解读法律形式和制度法治后发国家汲取经验教训法的渊源理论的价值现在是9页\一共有39页\编辑于星期二法官审判案件所依据之规范的来源法的渊源B法所实际存在的方式或形态法的形式A法的渊源与法的形式现在是10页\一共有39页\编辑于星期二立法国家机关的决策决定或阐释判例或法律解释政策习惯道德规范、正义观念宗教规则理论学说乡规民约社团规章外国法国际法现代国家法的渊源主要包括12345679108（二）法的渊源的种类现在是11页\一共有39页\编辑于星期二二、正式法源现在是12页\一共有39页\编辑于星期二正式法律渊源具有明文规定的法律效力、并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、规格等，主要是制定法。正式法源对法官的意义：法官必须予以考虑并作为判决的依据（一）正式法源的含义现在是13页\一共有39页\编辑于星期二英美大陆判例为非正式法源正式法源的差异判例为正式法源现在是14页\一共有39页\编辑于星期二（二）当代中国的正式法源宪法法律行政法规地方性法规民族自治法规经济特区法规特别行政区规范性文件国际条约现在是15页\一共有39页\编辑于星期二正式法源正式法源（三）正式法源的一般效力原则正式法源在一个国家中并不处于同等地位。为使不同的法源能够形成内部和谐、等级有序的规范整体，需要确定不同法源的不同效力等级和地位——效力层次或效力位阶，并在不同的法源发生冲突时，确定何种法源优先适用。现在是16页\一共有39页\编辑于星期二123适用顺序权力的等级性主要标准决定因素冲突规则法源效力划分的依据现在是17页\一共有39页\编辑于星期二下位法对某一事项的调整存在两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法律渊源的问题。1.法律位阶的适用顺序“下位法优先适用于上位法”当上下位阶法律对相同事项调整并无冲突时，除非缺乏适当的下位阶规则可资适用，否则应当优先适用下位阶而非上位阶法。现在是18页\一共有39页\编辑于星期二《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《山东省劳动合同条例》示例现在是19页\一共有39页\编辑于星期二上位法下位法2.法律位阶的冲突规则不同法律位阶的法律渊源发生适用冲突时，应当优先适用哪个渊源的问题现在是20页\一共有39页\编辑于星期二上位法下位法上位法优先适用于下位法优劣（1）不同位阶的法律渊源之间的冲突先后现在是21页\一共有39页\编辑于星期二规则一：特别法优先适用于普通法规则二：后法优先适用于前法（2）同一位阶的法律渊源之间的冲突现在是22页\一共有39页\编辑于星期二/冲突标题①地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。③根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。（3）位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突现在是23页\一共有39页\编辑于星期二并入直接适用（1）无须另行制定国内法（2）将整个条约纳入国内法体系并加以适用转化间接适用制定与条约相一致的国内法3.国际条约在国内的适用问题现在是24页\一共有39页\编辑于星期二01020304我国宪法具有最高法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用。国际条约与国内法的冲突规则全国人大批准的条约和重要协定，高于国务院核准的条约、协定及行政法规、部门规章国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。现在是25页\一共有39页\编辑于星期二三、非正式法源现在是26页\一共有39页\编辑于星期二（一）非正式法源的含义不具有明文规定的法律效力，但却具有法律意义，并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。现在是27页\一共有39页\编辑于星期二虽然在出现法律漏洞时，法官无法寻找正式法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是，法官的行为同样需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此，必须在利用自身所掌握的法律知识基础上，将判决理由与法律秩序及原则的要求联系起来，进而为判决结果寻找间接的合法性基础。非正式法源法官为什么要受非正式法源的约束？现在是28页\一共有39页\编辑于星期二如果没有法律非正式渊源的理论，那么在确定的实在法规定的范围以外，除了法官个人的独断专行以外，就什么也不存在了。非正式法源在司法过程中的重要地位现在是29页\一共有39页\编辑于星期二01权威法学理论02公平正义等公认的社会价值观念03公共政策成文法必然存在漏洞，需要法学理论疏释制定法的不合理性和僵硬性法官解释含混的法律条款需要求助于正义。但除极个别情况法官不应抛弃实在法。公共政策代表民众对社会安定、秩序和公正的期望，法院如果不顾及相关社会心态，司法就会与民众生活相脱节。（二）非正式法源的种类现在是30页\一共有39页\编辑于星期二习惯0102判例政策03（三）当代中国的非正式法源现在是31页\一共有39页\编辑于星期二四、法的分类现在是32页\一共有39页\编辑于星期二一般分类特殊分类法的分类就是从不同的角度、按照不同的标准，将法律规范分为若干不同的种类。法的分类现在是33页\一共有39页\编辑于星期二国内法国际法由参与国际关系的国家通过协议制定或公认的，并适用于国家之间的法律由特定国家创制并适用于本国主权所及范围内的法律1.以法的创制和适用主体不同为标准（一）一般分类现在是34页\一共有39页\编辑于星期二普通法根本法宪法在国家中具有最高的法律地位和最高的法律效力宪法以外的法律其法律地位和法律效力低于宪法，其制定主体和程序不同于宪法2.以法的效力、内容和制定程序不同为标准现在是35页\一共有39页\编辑于星期二特别法一般法针对特定人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律3.以适用范围的不同为标准针对一般人、一般事、一般时间在全国普遍适用的法律现在是36页\一共有39页\编辑于星期二实体法程序法规定主要权利义务的法律保证权利义务得以实施的程序的法律4.以法律规定的内容不同为标准现在是37页\一共有39页\编辑于星期二公法私法涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法