关于民办高校分类管理制度设计的几点思考

关于民办高校分类管理制度设计的几点思考

《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》(以下简称《教育规划纲要》)为多年来是否允许以营利为目的，对民办学校分类并施以不同管理的学界争论画上了句号，化解了民办教育发展中的制度性障碍，肯定了对“分类管理”的探索，这可谓是《教育规划纲要》中“我国教育体制改革与制度创新”的重要组成部分。由于分类管理涉及政策法律制度、多元利益以及长期以来对“民办”“另眼看待”所形成的“思维定势”，甚至是行政管理制度的“锁定”，因此，不可能毕其功于一役，不仅需要通过制度创新，更需要观念更新，且只能“软着陆”。而制度创新成功的前提是基本思路合理，主要突破点明确，创新制度的逻辑起点正确。一、分类管理制度设计的基本思路研判由于民办高校兼具“民办”和“教育”的双重特性，因此，其以教育事业的公益性定性为基点建立起来的管理制度设置却又始终没能摆脱“营利性”的疑惑。也因之，现行法律制度在诸多关键点上或含糊其辞或自相矛盾，致使运作中的民办高校常常因遭遇歧视性政策而陷入困境。争论多年后，备受关注的分类管理终于启动，尽管事实上分类管理已经在不少地方探索、实践着，如上海市、浙江省、深圳市等，且浙江已被列入全国唯一的民办教育综合改革试点省份，但作为一项将来可能由“点”及“面”、成为国家层面上的制度创新，还需要有成为社会共识的符合事理的基本思路，以期能有一个共同遵循的、清晰的路线指向。1.对现行观点和实践的辨析。笼统来说，所谓分类管理，即对民办学校按照营利性和非营利性两大类进行区分，并分别制定许可、登记、管理、税收、财政补贴等政策。对此，争议不大，但如何看待营利性和非营利性以及又分别以什么方式管理，相关学者却理解不同，比较具有代表性的解释是：把现有的民办学校分为营利性与非营利性两类，营利性民办学校用企业的方式办学，按照企业规则进行监管，按公司法人来照常纳税；非营利性民办学校按事业单位办学，并据此享受国家所提供的财政、税收等方面的优惠，但要放弃“合理回报”和学校资产所有权[1]。作为改革先行者之一的上海浦东新区的实践也基本上是这一思路：“营利性学校纳入企业范畴管理，实行企业法人登记，完全按市场化模式运行，自负盈亏，依法纳税；非营利性学校纳入民办非企业单位范畴管理，实行民办非企业单位法人登记，出资人出资不享有收益权、对学校资产不享有任何权利，学校可以享受税收优惠和政府财政扶持资助。”[2]笔者以为，这种观点和实践值得辨析，即对于民办高校做如是分类是否符合事理，又是否符合法理。“教育是一种有目的、有意识的培养人的社会实践活动”，人的发展是教育活动的价值指向。也就是说，高校属于非物质资料生产部门，与公司企业等物质资料生产部门有着本质区别。高等教育不同于生产，尤其是不同于工业生产，即使是营利性的，也不能等同于企业，民办高校可以按照市场化模式运作，但不能完全按照企业来管理。在我国高等教育改革与发展的进程中，存在着把高等教育“经济化”、“商品化”和“市场化”的理论误导和实践偏差，民办高等教育更是如此，甚至一度提出“股份制”办学。走出误区、避免偏差的关键在于正确理解和把握高等教育和高等学校的本质特点。“大学应该让学生在成长的关键时期，养成一些极为重要的素质。”[3]担任哈佛大学校长20余年的西方教育家德里克·博克(DerekBok,1930-)如是诠释大学本科教育目标，他认为对学生进行道德教育与公民素养是现代大学的基本社会责任。我们无法想象，一个按照企业运作的高校能够承担起这一使命。目前我国高等教育质量不高的一个重要原因在于，实用主义泛滥，功利性过重，使得大学本科教育在很大程度上丧失了其公益性，包括高校管理者在内的多数人把接受大学教育仅仅作为谋求高薪职业的阶梯，而不是作为提高人的素养，推动社会进步的手段。高等教育作为人的一种活动，其本质是围绕知识、技能的传递与创新而展开的教学、科研、服务等社会关系的总和，以“人的全面发展”作为价值指向，因此，高校的教育活动与企业经营活动具有本质的不同，而有其自身独特的规律。民办高等教育也不例外。而且，作为高等教育，无论民办还是公办，其“产品”均应当具有正外溢性，即不仅能够提高受教育者本人的素质，也有利于社会经济文化的发展，都带有准公共产品的属性，都承担着高等教育大众化职责。也就是说，无论按照民办高等教育的本质属性，还是按照其产品属性，对民办高校施以企业管理，不仅有违于事理，也有悖于我国现行法律规定。我国《民办教育促进法》规定，民办学校属于公益性事业，因资金来源于社会而不属于事业单位，但也不是企业，而是“非企业单位”。尽管这一法人性质的划定，不伦不类，且其法律依据有待商榷，但却也明确地表达了学校不能是企业的主导思想。对于非营利性民办高校，也并不意味着出资办学者必须要放弃其出资的所有权，或者是出资人“对学校资产不享有任何权利”。非营利性不能等同于捐资办学。作为准公益类的非营利民办高校，只是不允许进行以营利为目的的经营活动。我们的制度设置不应该迫使社会资金只能在投资办学和捐资办学之间选择，非白即黑，这样做不符合我国现实情况，不利于引导社会资金流向高等教育。毕竟，我国社会经济发展整体状况的使然，现实中捐资办学者尚属少数，我们的制度不应当要求那些热爱教育、愿意为教育付出一己之力的人连身家都捐出来。笔者以为，我国《民办教育促进法》使用的概念“出资”，即介乎于投资和捐资二者之间，本意是不许可营利，但也并非要求“血本无归”。现在的纠结是，民办高校从事高等教育却又因资金来源于私人而与生俱来地带有营利嫌疑，为了避免这一嫌疑，选择非营利性，就必须以出资人放弃其私有资产所有权为前提，似乎不如此就不足以证明自己不营利。就像一个人做好事，千里送还失主财物，还必须搭上人工费、交通费才算得上“纯粹”，这么做委实有些过了，既不合事理，也不合法理，更无法吸引热爱教育的社会资金，有悖于《规划纲要》试点分类管理的目的，良法善治无从谈起。2.扶持民办高等教育是服务型政府的内在职能。政府对民办高等教育负有扶持、引导和鼓励的职能，这一职能的履行是现代服务型政府的内在要求，可以对扶持设置条件、规范管理，但不能以出资者放弃其办学出资所有权为前提。基于市民社会理论，政府是为社会提供公共服务的，服务型政府的职能集中体现在以民为本，“民”对公共产品的要求理应在其关注范围之内。毫无疑问，伴随着社会进步，我国高等教育的目的基本上已经完成了一个质的转变，即由过去的“社会本位”回归到了“以人为本”，以公共性、知识性为重要特征的高等教育从其本质属性上来看，无疑应属于市民社会，民办高等教育也不例外。与普通教育相比，高等教育活动的目的性更加明确，在关注学生个人素养全面提高的同时，也为社会发展和进步承担起了责任，同社会联系亦更为密切，是市民社会关注的重要问题之一。有效、公平地保障高等教育的供给，是服务型政府的内在要求，同时，我国财政供给的有限性和低效性也要求政府必须加强和改进这种准公共产品的提供。尤其是在经济发展方式转变的背景下，大学“社会中心结构”的地位日趋突出，高等教育不仅关乎个体，其成效还足以影响乃至决定经济发展方式转变的成败，决定我们这个社会的文化与经济的兴衰。在计划经济时代，我们“公家”一统天下，坚决地扼杀了民办高等教育，而市场经济条件下，我们又将民办高等教育完全推向市场，按企业方式运作，甚或非企业非事业地将民办高校置于“非驴非马”的尴尬境地，既缺失企业法人的自主，也没有公办高校的国家财政后盾，本应由政府承担的职能完全变成了社会义务，原因就在于我们没有辨识清楚高等教育的本质属性和产品属性，违背了高等教育自身的发展规律。从市民社会理论的角度看，政府职能不仅是发展经济，还在于提供公共服务，就社会经济层面上来说就是要纠正市场失灵，提供公共产品，处理社会面临的公共问题，促进社会健康发展。高等教育这一准公共产品的本质属性要求政府必须加强和改进其供给。为此，政府作为政策的提供者，应当通过各种扶持、引导、鼓励的措施与非政府机构乃至私人合作，以期公平、均衡地向城乡和不同阶层的社会成员提供高等教育。以这一基本思路出发审视民办高等教育分类管理的现行观点和实践，不难发现，无论是将营利性民办高校视同企业，还是要求非营利性高校出资者放弃其出资所有权，都是有失妥当的。二、分类管理的主要突破点分析(一)纠正民办高校属于“民办非企业单位法人”这一不伦不类的定性1.民办高校归属于“民办非企业单位法人”是个重大误区。民办高校归属于“民办非企业”这个沿袭了十多年的惯性认识和惯行做法并无基本法层面可为依据，实则是“政出歧视”的结果，完全是行政管理者们传统所有制观念的逻辑演绎。认真探究，2002年至2003年颁布的《民办教育促进法》及其实施条例均未明确民办学校属于“民办非企业”，民政部门是唯一登记机关。通常认为，民办高校作为非企业单位法人的制度依据是《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998年10月25日国务院令第251号)。但“掰开”研究，即使是这部行政法规也并没有明确规定民办学校是“民办非企业单位”。追根溯源，明确规定了民办高校应该由民政部门登记的最早文件，是由教育部、民政部联合于2001年10月19日发布施行的行政规章《教育类民办非企业单位登记办法(试行)》(民发[2001]306号)。但这部规章本身所依据的《社会力量办学条例》早已于2003年9月《民办教育促进法》实施的同时被废止①，而该规章却在“恐私、限私”的“路径依赖”的作用下“锁定”为实际管理方式，被普遍地强制实施至今。也就是说，将民办高校划定为“民办非企业单位”事实上只是行政管理者们的“意思表示”，或者说是对法律的曲解，而并非法律规定。对民办高校构建分类管理制度，这个误区必须纠正。因为依据民办非企业单位的制度框架管理民办高校，不仅有违于法理，有悖于法律的平权理念，也不符合教育规律，更不利于民办高校的发展。2.突破现行管理方式，以立法解释的方式明确非营利性民办高校为民办事业单位法人，符合事理和法理。给予非营利性民办高校与公办高校实质上的同等法律地位，其法理基础是权利与义务的对等性原则。所谓对等性，即权利与义务的总量等值。法律就是一架利益的均衡器，每个个体所享有的权利、履行的义务都是由社会制度所决定的，而每种制度都是根据一种价值标准来进行具体设计的，这个价值标准就是公平正义。所谓公平正义，就是对社会主体间的权利义务配置比例是合理的，利益的分配是正当的。按照同一设置标准②举办的民办高校与公办高校同样为社会提供准公共产品，仅仅是资金来源不同，运作方式不同而已，从本质上看，非营利性民办高校是利用社会企业或个人资源与国家的资源相结合来实现公办学校的功能。因此，从法律上纠正民办高校属于“民办非企业单位法人”这一不伦不类的定性，明确非营利性民办高校属于民办事业单位法人性质，从根源上使民办高校及其举办者们对自己的办学行为有一个明确的预期和信心，是合理设置并推行分类管理制度的基础性条件。在法律上明确非营利性民办高校的事业单位法人性质，与现行法律并不相悖。如前所述，民办高校的“民办非企业单位法人”资格并不是依照《民法通则》或其他法律获得的，而是“政出歧视”，根据一些行政性规范文件“被”赋予的。《民法通则》对事业单位并没有进行定义，民法学界在研究中将其理解为从事教育、科学、文化、卫生等事业的以公益为目的的法人[4]。如是，可以立法解释的形式，释义《民法通则》中的事业法人，以“非营利性”和“公益目的”为厘定尺度，明确其内涵和外延，把非营利性的民办高校纳入其中，还其与公办高校同等的法律地位，从逻辑起点消除两者之间的差别待遇。(二)厘清合理回报就是允许营利的误解民办学校的“合理回报”问题。因涉及利益而为社会各界所广泛关注，集中体现了立法者以及行政管理者对待民办高等教育的困惑。就这一问题，学界和民办教育实践者也有不少误解，认为我国法律在规定民办教育为公益性事业的同时，又允许出资者得到“合理回报”是自相矛盾的，将合理回报混同于一般意义上的利润分配，认为要求合理回报的民办高校就是营利性的，有违于公益性事业。因此，为避免营利嫌疑，大多数民办高校不论其举办者是“捐资”还是“投资”，在章程中极少有选择要求“合理回报”的。抱有“投资”目的的举办者往往利用对于民办高校的掌控，在“桌子”下面分配办学盈余，这不仅不利于对民办高校的管理。抑制了社会资金投入民办教育的积极性，也给民办高校造成了“恶名”，使社会对民办教育误读、误解，遭致更普遍的“另眼”，以至于民办高校在整体上难以走出营利嫌疑的困境。或许也因此，有关部门就“合理回报”的相关具体政策也远远避之，迟至今日仍然渺无音讯。认真探究，其实现行法律规定的“合理回报”是奖励而并非允许营利。《民办教育促进法》第51条关于出资人可以从办学节余中取得“合理回报”的规定，是对民办学校举办者的一种鼓励、奖励措施。合理回报属于鼓励、奖励性质从其设置在“扶持与奖励”章节亦可得以确定，而且，回报的条件和程序也完全不同于企业的营利模式。对“合理回报”理解的这一误区，依然是传统所有制“思维定势”的结果，实则折射了我国民办高校在其发展过程中，无论是立法者抑或实践者，心底都有一个始终未能解开的根本性情结，即教育公益性定位与民间资本寻利性之间的矛盾，实践为之所困，理论为之所困，法律为之所困。突破思维惯性，完善“合理回报”制度，大张旗鼓地对管理规范、办学取得显著社会效益的民办高校及其举办者实施奖励，以激励更多的社会资金以多种方式进入教育领域，合理亦合法。基于举办者以其私人资产出资办学，是为社会提供了准公共产品，有益于社会进步，具有明显的“正外部性”，因此，政府给予其相应奖励，不仅完全符合事理，而且亦符合我国现阶段“举办者多数是想取得合理回报”[5]的实际状况，符合《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》中“允许非公资本进入社会事业领域”的有关精神。(三)创新现行制度，赋予民办高校完全的法人财产权根据我国现行法律规定，民办高校对其法人财产并没有完全的所有权，而仅享有部分权能，实质上只是法人财产管理权。尽管《民办教育促进法》规定，民办高校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权，而且为了确保这种法人财产权，2007年2月，教育部出台的《民办高等学校办学管理的若干规定》还明确要求：“民办学校的资产必须于批准之日起的1年内过户到学校名下。”但倘若认真考究，就不难发现，民办高校的这种法人财产权与我国《民法》、《公司法》规定的法人财产权，并不具备相同的内涵。与按照民商法原理设置的法人财产权相比，《民办教育促进法》等现行立法对民办高校的法人财产权多了许多限制，这集中体现在收益权和对资产的处置权两个方面。换句话说，民办高校并不能完全自主地行使法人财产权，譬如对外投资、为他人提供担保、抵押财产、转让处分财产、转投资等等这些财产所有权中的应有之义，民办高校并不享有。这种“法人财产权”的设置，导致民办高校成为了一种既不同于公办高校(有国家财政拨款)，也不同于一般市场主体(可以通过自主行使法人财产权来谋求资金来源以及增值)的另类法人，对于必须完全凭借自己在市场竞争中立足并谋求发展的民办高校来说，无疑是极为不利的。我们知道，民办高校财产中举办者出资部分是由私人或社会组织提供的，是一种私有财产，但在民办高校存续期间，必须过户到学校名下，作为法人财产的构成部分，其性质与办学过程中形成的资产积累一样属于公益性资产，实际上等同于强制捐资办学。法律的这一倾向还体现在民办高校终止时其财产的处置上。《民办教育促进法》并未明确举办者在学校终止时可以取回自己的出资，只是极为笼统地规定：“民办学校清偿上述债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理。”法律对民办高校产权的这种设置，不仅会对社会资金的行为预期形成极大负面影响，而且还由于资产抵押的限制、转投资的限制，其经费来源主要被局限在举办者的出资和办学收入两个途径。在我国现有的社会条件下，既热爱教育事业又具备经济实力的私人或社会组织本身有限，而一味采取增收学费、降低成本等方式以求累积式的滚动发展，必然会影响到民办高校的声誉，使民办高校陷入循环困境。民办高校的法人财产制度无疑是我国民办高等教育持续发展中一个带有根本性的问题，突破这一制度性瓶颈，是构建合理分类管理制度的前提。三、关于分类管理制度设计的路径选择民办高校分类管理的制度构架需要抓住“民办”和“高教”这两个特点，在法治的基础上，以有利于引导社会资金进入教育领域，有利于高等教育这一准公共产品质量的提高为出发点来设计。“民办”的特点要求分类管理制度的设置应当考虑办学资金来源的私人性质。对于非营利性民办高校来说，在不以营利为目的、不允许举办者享有办学结余资产分配权的前提下，应当明确规定举办者对其出资保留所有权并允许其资产保值(当然，自愿选择捐资办学者除外)；对于营利性民办高校来说，举办者不仅拥有对投资办学资产的所有权，而且有权享有对办学结余的分配权(当然，这种分得办学结余与企业制度下股东分红的性质并不相同)。因此，在具体运作机制上，需要设置严格而明确的条件。“高教”的特点要求分类管理制度的设置必须要尊重高等教育的规律。基于高等教育的本质特点以及我国高等教育的法定属性，在民办高校分类制度设计上，对于承担学历教育，尤其是具备颁发学位证书资格的民办高校，在原则上不允许其是营利性的，但可以选择取得作为奖励性质的合理回报，而民办非学历高等教育机构可以自由选择营利性。这是因为承担学历教育的民办高校，不仅其设置标准“参照”公办高校，更主要的其产品