论我国独立董事制度的现状和完善

论独立董事制度的现状和完善内容提纲独立董事制度源于美国，从中国证监会于2023年颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)开始，独立董事制度陆陆续续的在各个上市公司得到贯彻。独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务的独立董事，并与其所受聘的上市公司及其重要股东不存在也许妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。在这个制度形成后，在保护中小股东权益，为公司决策提供智力支持等方面发挥了一定作用。但在中国公司治理环境下仍然存在一定的问题。本文以我国的独立董事制度为研究对象，按照发现问题——分析问题——解决问题的逻辑思绪，一方面介绍了我国独立董事制度确立的背景缘由，考察了其在我国的运营现状，文章指出，我国引入独立董事制度，重要是为了监督大股东和内部人、解决监事会失灵等公司治理问题。但是，从其运营现状来看，情形并不令人乐观。在此基础上，分析了独立董事制度在我国运营不抱负的因素：与监事会存在职权冲突，任免机制存在缺陷，激励机制不到位，责任机制缺失等。并通过度析国外独立董事制度，总结了值得中国学习的几个要点。最后，文章给出了完善我国独立董事制度的对策建议，针对目前我国现实，我国独立董事制度改良目的应当是让独立董事成为权责相匹配，有足够的能力和权威可以在公司内部起作用的人选；同时要优化法律环境，文化环境，信用环境等外部环境。在完善独立董事内部治理结构，外部环境和独立董事自身素质提高三方面进行完善即协调好独立董事与监事会的关系，完善任免机制和激励机制，建立健全责任机制。期待这些探索能对我国的公司治理提供有益的参考。关键词：独立董事股东信息披露本土化目录引言.....................................................................41.1研究背景与意义........................................................41.2文献综述...............................................................51.3本文的研究方法和重要框架.............................................62独立董事制度中的基本理论问题.............................................82.1独立董事的概念........................................................82.1.1独立董事的定义.......................................................82.1.2独立董事的特性.............................................2.2独立董事制度设计的理论.................................................92.2.1两权分离理论.....................................................2.2.2委托一代理关系理论...............................................2.2.3代理成本理论....................................................2.3独立董事制度的起源与发展..............................................102.3.1独立董事制度的起源.................................................2.3.2独立董事制度的发展.................................................2.4独立董事制度的功能分析................................................113美国和德国独立董事制度之考察...........................................143.1美国上市公司独立董事制度.............................................143.1.1美国上市公司特性...................................................143.1.2美国独立董事制度的发展..............................................143.1.3美国独立董事独立性的界定............................................153.1.4美国独立董事实践..................................................163.1.4.1美国独立董事的选任...............................................163.1.4.2美国独立董事的职责................................................173.1.4.3美国独立董事的报酬...............................................173.2德国监事会制度概述...................................................173.2.1德国监事会制度概述................................................183.2.2德国监事会起源和发展...............................................183.2.3德国监事会制度的特性.............................................183.3德国监事会与美国独立董事制度对中国的启示............................194独立董事制度在我国发展和实行现状.......................................214.1独立董事制度移植入我国内地的背景.................................214.1.1我国上市公司股权结构现状............................................214.1.2监事会失效........................................................214.2我国独立董事制度的现状和发展........................................204.2.1独立董事制度建设初见成效.........................................4.2.2独立董事制度存在问题概述..............................5完善我国独................................................305.1完善独立董事内部治理结构..........................................305.1.1、建立独立董事制度顺畅实行的运作机制.............................305.1.2建立科学的独立董事的工作机制......................................315.1.3完善独立董事的激励和约束机制....................................345.1.3.1完善独立董事的激励机制........................................345.1.3.2独立董事的约束机制制...........................................355.1.4完善独立董事制度和监事会制度的协调机制...........................365.1.5独立董事的职权配置...............................................375.1.5.1独立董事职权配置不完善..........................................375.1.5.2进一步细化独立董事的监督职权.................................385.2独立董事自身的完善.................................................405.2.1细化选择标准..........................……，...............405.2.2对独立董事加大培训力度和考核力度................................415.3形成良好的独立董事外部制度环境.....................................395.3.1完善独立董事的约束机制...........................................395.3.2建立健全公司家市场和独立董事市场....................................5.3.3形成良好的独立董事文化.....................................45.3.4建立有效的信用评估体系.........................................45.3.5增强独立董事的市场透明度.........................4结论..............................................….......44论文摘要....................................................45ABSTRACT..............................................47致谢...................................……50参考文献...........................................…................51引言我国上市公司在数年的发展中发明了辉煌的成绩，但是在股份制改造和上市过程中也遗留了不少问题，重要表现在上市公司信息披露不完善、上市公司利益输送问题屡禁不止、小股东权利受到侵害等问题。这说明我国上市公司的公司治理机制存在较大问题。而独立董事制度的引进和本土化，是我国完善上市公司治理机制的重要组成部分。独立董事制度是20世纪初期美国公司治理结构由“股东大会中心主义”过渡到“董事会中心主义”以后，在股东大会逐渐形式化、董事会运转失灵以及内部人控制不断加剧的过程中，为强化董事会的内部监督职能、维护股东及公司的整体利益而产生的。独立董事制度是为了保证独立董事可以实现其功能而由法律法规拟定的有关独立董事的任职资格、选任和解聘程序、权利义务和责任等一系列规范制度体系的总称。独立董事具有完善上市公司治理结构、提高上市公司运作质量、监督上市公司行为、保护投资者利益、发明健康的证券交易环境的效能。目前这一制度在美国已经成熟，是美国上市公司治理机制的重要组成部分。并且随着经济全球化，这一制度被法国，韩国，日本等多个国家引进。新《公司法》规定上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。虽然是原则性的规定，却也标志着独立董事制度由规章调整上升到法律规制的层面。中国引进和移植独立董事制度，可以借鉴英美国家公司法人治理上先进经验。但必须联系中国的实际国情，解决好独立董事制度本土化过程中的一系列问题。独立董事制度在英美国家是一项比较成熟的法律制度，是英美法系公司治理的重要内容，其重要功能是通过在公司设立独立董事来实现对经营者的有效监督，防止内部人控制，并为公司的决策提供参考意见，从而保证公司决策的科学性、民主性。我国上市公司引进独立董事制度是建立科学的治理结构、避免内部人控制、保护中小股东利益的一项重要举措。目前我国上市公司独立董事制度建设无论在立法上还是在实践上都是刚刚起步，中国证监会于2023年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》标志着独立董事制度在我国的正式确立。该《指导意见》对独立董事的概念、任职条件、权利义务、独立董事的选聘制度作了初步的规定。至今，我国独立董事制度在许多上市公司己有了一些实践，但效果并不抱负。有些上市公司独立董事的设立流于形式，独立董事并不独立，在控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司发生的重大关联交易方面，许多独立董事并没有起到应有的监督与制约作用，大股东及其代理人损害中小股东的现象屡见不鲜。我国上市公司独立董事不能正常履行职责的重要因素在于我国现行独立董事的制度设计存在缺陷，独立董事的选任程序、任职资格及工作方式、权利机制、问责机制及与监事会的关系等方面。我国需要完善独立董事制度。1.1研究背景与意义在我国的经济体制改革中，上市公司的问题显得尤为突出。这个问题不仅牵扯广大民众的经济利益，也影响我国宏观经济发展的步伐和形象。我国上市公司一般都有控制股东，其内部人控制问题重要是来自国有股权主体的“虚置”，或称为国有股权代表的“缺位”，国家作为最终所有者缺少对上市公司的有效监督。其主线因素是大股东完全控制了公司，董事会中没有中小股东说话的份儿。长期计划体制背景所形成的诸如公司治理结构缺陷，法规构架不完善，信息不对称等也是因素之一。我国上市公司在股份制改造、上市过程中遗留了不少深层次问题，如“一股独大”、股权虚置、董事会缺少独立性、监事会职能发挥不充足等。这些情况表白，在我国的主板市场上，公司治理结构的建设和完善还是一项艰巨的任务，需要付出长时期的甚至是艰苦的努力。其中，借鉴发达国家上市公司的发展经验，在上市公司的治理结构中引入独立董事制度，对于优化上市公司的法人治理结构，促进上市公司健康发展就具有深远的意义。但由于我国上市公司和发达国家的上市公司的治理模式不同，在引入独立董事制度的过程中，在立法上和实践过程中都会存在许多急需解决的问题，因此，“对我国上市公司独立董事法律制度完善之分析”就在这样的背景下产生的。在我国上市公司的董事会中引入独立董事，发挥独立董事的制衡和监督作用，对健全董事会功能，完善公司法人治理结构，保证董事会考虑所有股东的利益，减少内部人控制和大股东操纵，使中小股东的利益得到有效保护，具有重要的现实意义。但是，在我国上市公司独立董事的实践过程中，还存在独立董事缺少独立性、独立董事选聘机制和法律法规不健全等问题，因此，从立法和完善独立董事法律法规的角度来分析我国上市公司独立董事在运作过程中存在的问题就具有很强的理论意义和现实意义。具体有以下几个方面：第一、改善上市公司治理结构，提高上市公司质量。在我国加入WTO后，市场开放限度提高，迫切规定建立一个让国内外投资者有信心的，由比较高治理水准的上市公司组成的证券市场。因此，实行独立董事制度对我国经济的成功转轨，对中国经济成功地融入全球化的大潮，有着十分重要的意义。第二、有助于公司的专业化运作，提高公司连续发展能力。独立董事能以其专业知识及独立的判断，为公司发展提供有建设性的意见，为公司领导层带来多样化的思维，从而有助于公司提高决策水平，改善公司声誉，提高公司价值。实践证明，独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的独立董事的公司，比具有被动的独立董事公司运营得更好。第三、强化董事会的制约机制，保护中小投资者的利益。独立董事设立的本意就是制衡公司经理层对股东利益的损害。针对我国上市公司治理结构存在的突出问题，建立独立董事制度一方面可制约大股东运用其控股地位做出不利于公司和外部股东的行为，另一方面还可以独立监督公司管理阶层，减轻内部人控制带来的问题，保障中小股东的权益。1.2文献综述谢朝斌在《独立董事法律制度研究》一书中，对独立董事的概念、制度变迁、功能论、制度建构等作了系统的研究与阐述。该书从独立董事资格、任免、权利与薪酬、信息保障机制、责任保险制度等方面建构独立董事独立性法律保障制度。官欣荣在《独立董事制度与公司治理：法理和实践》一书中，对独立董事与监事会、专门委员会之间的关系以及独立董事制度的发展趋向，做了精辟的阐述。金永红在《独立董事制度与中国上市公司治理》一书中，运用法经济学的比较方法，从法学和经济学的视角对独立董事制度展开了多方位的透视。谭劲松在《独立董事与公司治理：基于我国上市公司的研究》一文中，对独立董事的选任、独立董事的权利、薪酬责任制度等展开了进一步的分析。罗培新在其博客《公司法不宜强行导入独立董事制度》文中，一针见血地指出了独立董事制度设计的硬伤，以及薪酬和责任机制的双重困境，引导我进一步加深了对独立董事的结识.随着《公司法》的施行，许多学者结合新《公司法》，对其抽象规定开展了系统的阐述，以增强操作性。比如，张卫东在《科技信息》所载《试论我国独立董事制度之完善》一文中，不仅展开了独立董事缺少独立性的根源分析，并且提出了如何完善的法律思考。再如，殷少平在《关于独立董事制度的思考》一文中分析了独立董事的价值、独立性的界定、独立性的现状，并提出了法律对策。此外，我国学者翻译了大量的国外著作和法律，为我们的研究提供了素材。如苗壮著《美国公司法制度与判例》，对美国的独立董事制度作了介绍。如渠涛主编《中日民商法研究》第五卷所载，鸿常夫在《新版商法（会社）讲义》一文中，对日本监事会的历史发展作了详尽的介绍。围绕着独立董事制度的实践，国外的学者也进行了进一步的研究，重要涵盖独立董事的选择机制、在董事会中的构成比例等方面。如Ani.Shivdasani在BestPracticesinCorporateGovernance一文中，对美国的独立董事做了具体的介绍，又如Chen.C.J.P在Associationbetweenindependentnon-executivedirectors一文中对于我国移植独立董事制度的过程和出现的问题做了比较具体的介绍。目前国内外学者对上市公司独立董事制度的研究重要集中在独立董事在董事会中的定位研究、独立董事的激励制度研究、独立董事的选聘机制研究、独立董事的薪酬制度以及独立董事制度与公司绩效之间的关系等方面进行研究，并且现有的研究重要是从经济学或管理学的角度来对我国上市公司的有关问题进行探讨，但从立法或法制建设方面来系统分析我国上市公司独立董事制度的运作机制的还比较少。针对以上研究的局限性，本文在比较分析发达国家和我国上市独立董事制度的立法现状后，总结出了我国上市公司独立董事制度存在的问题并提出了相应的法律对策和建议。从而从法制建设和完善我国上市公司独立董事制度法律法规体系方面对我国上市公司独立董事制度存在的问题进行了一些有益的探讨。1.3本文的研究方法和重要框架本文重要采用了以下两种研究方法：第一、系统分析方法本文运用系统分析法从我国上市公司独立董事制度的选聘机制、薪酬制度、独立董事的独立性等方面进行了系统的法律分析。第二、对比分析法本文在研究中广泛采用了对比分析的方法，如独立董事内涵的界定、上市公司的治理模式、上市公司独立董事的立法现状等方面进行了对比分析。本文就我国上市公司独立董事制度的法律分析如下探讨，全文共分五章：第一章：绪论。集中阐述本文研究的背景、意义，并对国内外的研究成果做了简要的综述与总结。第二章：独立董事制度基本问题分析。本章一方面对独立董事的内涵及特点进行了概述；然后分析了独立董事制度的起源和发展过程；最后介绍了独立董事制度产生的有关理论，从而为下文的研究奠定了理论基础。第三章：美国、德国上市公司独立董事法律制度比较研究。本章重要从独立董事的独立性、选聘机制、薪酬以及立法演进过程等方面来对美国、德国等不同法律体系的国家上市公司的独立董事法律制度进行了比较分析，从而为下文分析完善我国上市公司引入独立董事法律制度起到了很大的借鉴作用。第四章：我国上市公司独立董事法律制度的现状和存在的问题。本章一方面分析了我国上市公司引入独立董事制度的立法演进过程，在此基础上总结了我国上市公司独立董事法律制度存在的问题，如独立董事不“独立”、相关法律法规的滞后、独立董事的激励和约束机制缺失、独立董事在董事会中的比例低等问题。并分析了我国上市公司之所以存在这些问题的重要因素，即在于我国上市公司建立独立董事制度的前提基础和上市公司的股权结构与发达国家不同。第五章：完善我国上市公司独立董事法律制度的对策。本章在前文分析的基础上，针对我国上市公司独立董事制度在运作过程中所存在的问题，从独立董事的选聘和退出机制、独立董事法律体系、独立董事职能以及独立董事与监事会关系等方面提出了完善我国上市公司独立董事制度的对策和政策建议。最后是结论，重要介绍本文研究的重要结论以及有待于进一步研究的内容。独立董事制度作为完善上市公司法人治理结构的一项有效措施，越来越被资本市场合关注。作为完善我国上市公司法人治理结构的一项重大举措，独立董事制度2023年在上市公司中正式实行，几年来独立董事制度在限制管理层，提高信息披露的数量和质量，保护股东（特别是中小股东）的利益等方面都起到了一定的作用。同时，我们也发现，独立董事制度仍存在诸多不完善的方面，有待于进一步研究和完善，本文试图就独立董事制度的相关理论与实行过程中的问题进行探讨并提出对策建议。2独立董事制度的基本理论问题2.1独立董事的概念2.1.1独立董事的定义独立董事(independentdirector)又称外部董事(outsidedirector)、独立非执行董事（non-executivedirector）。依据证监会的《指导意见》，上市公司独立董事是指，不在公司担任董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其重要股东不存在也许妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事独立于公司的管理和经营活动之外，在公司战略、运作、资源、经营标准等重大问题上做出自己独立的判断。现在，独立董事制度己经被世界范围内众多国家和地区纳入了公司治理的原则之中，成为众多国家改善公司治理的共同行动。但是各国在对独立董事的界定上还是存在着区别，美国对独立董事的有关界定：“独立董事”意味着该董事独立于管理层，并且与公司不存在任何董事会认为有也许影响到(作为审计委员会委员)进行独立判断的关系。本公司及其附属机构的雇员无资格担任“独立董事”。90年代，密西根州公司法第450条在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事，该法不仅规定了独立董事的标准，并且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权力。美国通过引入外部董事的概念，力图使独立于公司的外部人员的参与来制衡内部人员的职权，从而改变董事会失灵的局面英国对独立董事的有关界定以英国伦敦证券交易所为例，它对独立董事的界定为：独立于公司经营者，没有实质性影响其行使独立判断的任何商业关系或其他关系。独立董事的概念在著名的《凯得伯瑞报告》(CadburyReport)中得到了进一步阐述。80年代国际上几家大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著名的从事审计和管理规范研究的机构在1992年提交了一份名为《社团法人管理财务概述》的报告（即《凯得伯瑞报告》），特别提倡要更广泛地吸取独立非执行董事进入董事会。该报告提出的“最佳经济准则(TheCodeofBestPractice)中指出：“董事会中应有足够的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充足的重视”独立董事的监督与平衡已被西方公司确立为一个良好的法人管理模式的基本准则。2.1.2独立董事的特性独立董事关键是“独立”二字，同时具有公正性、专业性和兼职性的特点。独立性是独立董事最重要的特点，所谓独立性概括起来表现就是：第一、财产和个人利益的独立，独立董事必须在财产上不依附于任职公司，其个人利益与任职公司之间没有必然的联系。第二、身份的独立，独立董事必须具有独立的身份，他既不从属于任职公司，也不从属于与公司相关的任何公司或部门。第三、业务的独立，独立董事与就职公司在一定期间内不存在业务往来关系，即独立董事与任职公司不存在直接的经济利益关系，没有紧密的合作伙伴关系或明显的业务依附关系。公正性就是独立董事在行使职权时，凭借自身独立于公司的优势，可以公正地对待公司整体利益和股东之间的利益。针对我国当前上市公司的股本结构缺陷，极易导致大股东或公司高管人员控制董事会，从而导致公司大股东或高管人员侵害中小投资者的现象。独立董事针对公司重大事项可以站在独立、客观、公正的角度发表独立意见，以维护中小股东等弱势群体的利益。专业性指独立董事的来源往往是拥有与公司经营相关的经济、管理、法律、金融、工程或者人事管理等方面知识和经验的资深人士，或是在政府或者民间有一定影响力的人士，他们具有一定的专业素质和能力，可以凭自己的专业知识和经验对公司的董事和经理以及有关问题独立地做出判断和发表有价值的意见，可以运用专业素养对股东履行诚信与勤勉的义务。这样，公司可以借用“外脑”来减少公司决策的失误率，提高决策的科学性，同时为公司增长与资本市场，媒体等资源接触的机会。兼职性指独立董事一般在公司之外都有自己的事务，他们并不在公司中任专职，而可在多家任职，因而独立董事又被称为公司的兼职董事。2.2独立董事制度设计的理论依据2.2.1两权分离理论两权分离理论即公司所有权与控制权分离理论。两权分离理论是随着股份公司的产生而产生的。在业主制或合作制的传统公司制度下，公司的所有权与控制权合一，公司经营管理的动力机制得到了很好的解决。而在股份公司现代公司制度中，所有权与经营权是分离的，公司经营管理的动力成为一个重要的问题。较早结识到这一问题的是亚当.斯密，二十世纪初，凡勃伦也论述到两权分离问题，但对这一问题进行充足论证的是伯利和米恩斯1932年合著的《现代公司与私有产权》一书及钱德勒1977年出版的《看得见的手一美国公司的管理革命》。亚当.斯密认为:两权分离将导致股份公司的低效率。在他看来，在两权分离的条件下，委托从事公司经营管理的董事不也许像维护自身利益同样去维护所有者利益。在这里，亚当.斯密切中了股份公司的主线特性和重要问题，但他对两权分离的股份公司持悲观态度。与亚当.斯密的悲观论调相反，凡勃伦赞成所有权与控制权分离，并认为这种分离是有效率陈艳：《独立董事制度研究》，知识产权出版社2023年第1版的。到了二十世纪末，随着现代公司规模的扩大和股权的分散，股东对财产经营的控制越来越困难，伯利和米恩斯对这一现象进行了充足论证研究。他们得出的结论是:“陈艳：《独立董事制度研究》，知识产权出版社2023年第1版2.2.2委托一代理关系理论无论从本质上看还是从形式上看，委托一代理关系事实上是一种契约关系。1932年伯利和米恩斯对公司所有权和经营权分离后产生的“委托人”(股东)和“代理人”(经理层)之间的利益背离作了经济学的分析，奠定了“代理人行为”的理论基础。代理人的行为是理性(或有限理性)的、自我利益导向的。由于委托人与代理人之间的利益背离和信息成本过高而导致的监控不完全，公司的职业经理所做的管理决策就也许偏离公司投资者的利益。与此相比，更为有害的是代理人的监守自盗现象，在公司管理上表现为各种侵蚀委托人利益的“代理人行为”。因此，需要用制衡机制来对抗潜在的权力滥用，用激励机制来使董事和经理为股东出力和谋利。依据这个理论，公司治理结构被看作是委托代理关系。这也是公司治理结构所要解决的核心问题。委托一代理关系的实质是委托人不得不对代理人的行为后果承担风险，而这又来自信息的不对称和契约的不完备。委托一代理关系的目的是分析非对称信息条件下的激励问题。当经济学家讨论到公司内部的委托一代理关系时，代理问题与契约的不完备问题几乎是一个意思。在契约不完备和信息不对称的情形下，委托代理制度将产生机会主义动机和“搭便车”问题。2.2.3公司发展壮大以后，必然面临公司所有权与经营权的分离，如何保证经营者不会背离所有者的目的，减小公司的代理风险，控制代理成本，成为公司治理中一个非常重要的问题。1976年詹森和麦克林提出了代理成本的概念，并认为代理成本是公司所有权结构的决定因素。他们认为，代理成本来源于管理人员不是公司的完全所有者这样一个事实。在部分所有的情况下:①当管理者尽力工作时，他也许承担所有成本而仅获取一部分利润;②当他消费额外收益时，他得到所有好处但只承担小部提成本。由此，其工作积极性不高，热衷于追求额外消费，故公司的价值小于他是完全所有者时的价值，这两者之间的差异被称为代理成本。该理论认为，代理成本的减少，必然规定提高经营管理层的效率，同时又必须防止内部人控制问题，所以希望通过创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构，达成监督、制衡的作用，从而保证经营者不会背离所有者的目的，促进代理与委托双方利益的一致，提高运营效益。其理论着眼点在于通过改革经营管理层权力配置结构来促进经营管理层的安全有效运作，从而减少代理成本。亦言之，以最小的投入得到最大的产出。这种理论最大的特点是从公司法人的赚钱性的主线目的出发，推表演优化管理层权力配置的必要性，得出对独立董事制度创设必要性的结论。2.3独立董事制度的起源与发展2.3从历史上追溯，独立董事制度最早出现在美国，独立董事是指与公司、股东无产权关系和关联商务关系的董事。1940年美国颁布的《投资公司法》中明确规定，投资公司的董事会中，至少要有40％成员独立于投资公司、投资顾问和承销商。投资公司设立独立董事的目的，重要是为了克服投资公司董事为控股股东及管理层所控制从而背离全体股东和公司整体利益的弊端。在西方股份公司的治理结构中，其权力机制的制度性安排有两种模式。一种是以美英等国家为代表的一元模式或叫单层模式。其权力结构是由股东大会选举董事会，由其托管公司财产、选聘经营管理班子，全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责。一种是以日本、德国等国家为代表的二元模式或叫双层模式。二元模式中日德的具体权力形式又有区别。日本公司是由股东大会选举产生董事会和监事会，董事会和监事会都对股东大会负责，由监事会对董事会进行监督，并与董事会共同行使对经营管理层的监督制衡。而德国公司是由股东大会选举产生监事会，再由监事会来任命董事会，监事会对股东大会负责，董事会对监事会负责。德国模式中的监事会相称于美英模式中的董事会，但其权力重点在于监督而非决策，而董事会相称于经营管理班子。像法国公司究竟采用一元模式，还是采用二元模式，由公司章程拟定，通过对公司章程的修改，两种模式可以互相转换。不管哪种模式，独立董事制度的兴起，在完善公司治理结构、提高公司的决策科学化水平及专业化运作和强化公司董事会的制衡，保护广大股东特别是中小股东利益等方面都发挥了极其重大的作用。这正是“独立董事革命”的重大意义，也是独立董事制度的生命力所在。2.3进入20世纪90年代以来，机构投资者以前所未有的规模进入证券市场，他们获取股票信息的方式和速度也惊人的发达，这对独立董事监督公司审计提出了新的挑战，独立董事制度也因此得以完善。与此同时，美国的一些民间机构、基金团队、著名公司组织纷纷响应，推出了完善独立董事制度的各种公司治理准则，从客观上也推动了美国的公司治理及其独立董事制度的完善。新世纪以后，随着安然、世界通讯等美国巨型公司丑闻的曝光，2023年，纳斯达克交易所、纽约证交所先后用白皮书的形式公布了一系列加强美国公司上市公司治理的建议提案，重要内容是涉及对上市公司信息误导行为加大处罚力度，这重要是由于“安然事件”之后投资者对涉及股票、债券在内的美国资本市场产生了巨大的信心危机，两大证券交易所出台的建议应当是恢复美国国民信心行动的开始。2023年7月30日，美国布什总统签署了《公司改革法案》即著名的《萨班斯一奥克斯利法案》，该法案第301条规定所有上市公司都必须设立审计委员会，且由清一色的独立董事组成。作为公司治理的一个重要组成部分，独立董事制度是英美法系国家的一大独创。并且作为上市公司董事会体制改革，强化监督职能，优化治理机制的重要标志，特别是90年代以来在市场高度自由化、法制化的英美发达国家，独立董事制度得到了进一步的发展和完善。据全美公司董事协会对美国100家最大公司董事会的调查表白，外部董事和内部董事的比例平均为3：1，在外部董事中又以专家董事和其它公司的经理为主。不仅如此，独立董事制度亦受到其他国家、地区的重视和引用，如在法国等大陆法系的公司监事制度比较完善的国家，公司董事会也开始引入外部的独立董事。美英国家拥有世界上最先进的证券市场，上市公司治理问题暴露的也最早、最充足，正是对公司治理中出现问题的探究直接推动了独立董事制度的崛起和发展。美国的独立董事制度近年来有了更大规模的发展。独立董事制度的发展，重要体现在以下几个方面：（1）独立董事制度越来越普及。根据经合组织的调查，独立董事占董事会的比例，美国为62%，英国为34%，法国为29%。《财富》美国公司100强中，董事会的平均人数为11人，独立董事为9人，内部董事只有2人。美国投资者责任研究中心对标准普尔500家指数中的1165家公司进行考察记录，在11674名董事中，独立董事的比例为62.2%。并且，随着公司规模的扩大，独立董事的比例也以每年一定的速度增长。（2）独立董事的职能越来越明确。目前，美国所有的上市公司都设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的审计委员会，90%的上市公司都设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的薪酬委员会，85%的上市公司设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的提名委员会。（3）独立董事的作用越来越强化。纽约证券交易所规定，独立董事所发表的意见必须在董事会决议中列明；公司的关联交易必须经由独立董事签字后方能生效；两名以上的独立董事可规定召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、证监会和其他有关部门报告情况独立董事制度还移植到法国和日本等国，大有蓬勃扩张之势。《OECD公司治理原则》第5条第5项也规定董事会对公司事务作出客观判断时应独立于管理层，并明确规定董事会设立足够数量的非执行董事对有也许产生冲突的事项(如财务报告、提名、高管人员与董事薪酬)作出独立判断。独立董事制度对于提高公司决策的科学性、效益性、安全性，强化公司竞争力，防止公司内部控制人鱼肉公司和股东利益，强化公司内部民主机制，维护小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极作用。世界上典型的上市公司治理结构模式重要有美国式与日本式两种。美国式为一元制的治理结构，公司设立股东大会和董事会，并无独立于董事会的监事会，但美国上市公司的董事会成员中，外部独立董事的比例通常在2/3以上，在董事会中占有绝对优势。美国和德国的制度在本质上的差别不大。日本式的治理结构为可选择性，即可以选择按照原公司治理结构运营，也可以废除监事会，设立独立董事制度，董事会的职能重要是业务决策与监督，而业务执行的职能转由新设的执行经理实行。但是日本虽设监事或者监事会，却不像德国监事会那样对董事会拥有领导权；也有美国董事会成员中是否执行业务的区分2.4独立董事制度的功能分析独立董事制度诞生于美国，通过数十年的改善完善，这种崭新的公司治理手段已逐渐为世人所接受和认可，并在世界范围内得到了广泛的移植和继承。作为一种制度创新的成果，其突出的价值重要表现在如下几个方面：（一）通过外部监督手段，形成有效的权力制约、制衡机制，防范和遏制内部人操控公司，维护公司和股东（特别是中小股东）的权益。内部人控制是指在现代公司所有权与控制权两权分离的条件下，公司经理人员事实上或法律上掌握了公司的控制权，他们的利益在公司战略决策中得到充足体现，从而损害所有者利益的行为。这一概念一方面被用来描绘由计划经济向市场经济转轨过程中公司的情况，但事实上却是公司所有权与经营权分离过程中一个内生的和普遍的问题。（二）防范内部人控制，可以考虑从内外两个方面入手解决。一方面，可以通过公司运作的高效透明和比较完善的立法执法体制来限制和消除内部人控制。具体来说，这一机制涉及：充足、严格、广泛的信息披露制度，发达的会计和独立的审计，针对腐败的公司高级经理人员的事后民事、刑事处罚的法律体系，有效的执法体制，健全、完善的对公司管理人员的激励机制等，从外部迫使公司经理人员更加关注公司利益；另一方面，可以通过对公司所有权、决策权、经营权之间内部制衡机制的完善来实现对内部人控制的有效规制。独立董事制度正是基于后者而产生的一种制度选择。一方面，独立董事加入到董事会中必然会使得内部董事的占比减少，从而减少公司所有权、决策权和经营权权利主体重合的限度，有效地将内部人控制限制在许可的范围之内。另一方面，独立董事一般不持有公司股份，也不担任公司管理职务，受公司其它股东影响较小，可以站在一个比较客观、公正的立场上对公司管理进行真实有效的监督和评价，并能通过特殊权利的行使对决策权与经营权的不妥合谋行为进行实质性的监控，维护公司及其所有股东的利益。（三）深化董事会内部改革，提高董事会决策的科学性、前瞻性，加快公司专业化运作，提高公司可连续发展的空间。在传统公司治理理论中，公司董事会一般由股东或股东代表组成或者由股东大会选举产生。董事会的这种构成方式是与自由资本主义时期的社会经济基础、人们的权利观念和习惯是相符合的。然而，随着资本主义的进一步发展，特别是经济全球化进程的加快，公司运营的外部环境发生了巨大的变化，科学的、有效的公司管理成为公司生存发展的必要条件。管理者能力的局限成为了公司发展的障碍，这迫切规定公司通过吸取新鲜血液来补充自己的实力。一些具有丰富专业知识、经营经验的人士（涉及其他上市公司的总裁、学者、律师、会计师、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等）正好能满足这样的需求。这种崭新的治理结构提高了公司董事会的整体决策能力，给公司高效营运带来了足够的动力和活力。提高公司董事会的整体决策能力，重要是在专业知识和信息这两个要素上给予营运需要多方面的配合，从原材料采购、产品生产到渠道销售、人力资源管理、合规性检查，这些都需要专门性人才参与。董事会成员没有精力也不也许掌握所有相关领域的专业知识，因此接纳外部董事参与公司管理很有必要。由于对独立董事任职条件无过多的限制，公司可根据自己的经营性质、业务范围、生产规模等情况寻找合乎自身规定的独立董事。这些独立董事往往是相关领域的专家、学者，拥有丰富的学识和工作经验，他们进入董事会后不仅可以及时带入公司发展所需要的崭新知识和信息，并且可以大大提高董事会的整体决策能力，为公司的发展提供可靠的组织支撑。因此，除了维持董事会内部的权力均衡以外，独立董事的积极作用还表现在可以产生有别于内部管理人员的客观判断，使董事会的决策更为合理、运作更加高效。（四）推动上市公司透明化管理，促使其及时、完整、准确地披露公司信息，保护股东及公司利益，维护市场经济秩序。在资本市场发达的国家，股市可认为公司筹措资金、扩大再生产提供了方便快捷的融资渠道，发行股票也是公司乐意采用的、成本最低的融资手段。可以说，股市是现代社会经济秩序的基本影响因素。然而，由于上市公司与投资者之间地位的不对等、信息的不对称，使得这种投资存在着较大的风险。公司经营信息的准确披露与否，直接影响投资者的投资判断，从而影响投资者的利益。证券市场的健康发展状况、上市公司低成本融资的实现情况完全取决于投资者对股市的信任限度，而上市公司披露信息的准确性、真实性和完整性决定了这种信任限度。因此，为了保护和提高投资者的投资积极性，维护投资者的合法权益，充足发挥资本市场的融资功能，必须建立有效的上市公司信息披露制度，以保证投资者可以真实、准确、完整的获取上市公司的有关信息资料。独立董事之所以可以有效的改善公司信息披露环境，是由于其在制度设计方面有着先天的优势。一方面，就独立董事本人而言，其地位的独立性和利益的超然性使他们对于所任职公司信息披露的真实性、完整性和准确性能进行公正的评判和有效的监督，从而为公司所披露的信息设立了一道重要的“过滤网”和“监控器”；另一方面，独立董事所具有的特殊的监督职能可以保证其有能力对公司实际情况进行了解掌握，并能保证公司披露信息的真实性。独立董事除了有普通董事的一般职权外，尚有特殊的权利，如自我交易、关联交易的审批权，聘请外部会计师事务所进行审计的权利等，这些都为其准确了解公司信发明了条件。最后，特别的责任承担促使独立董事对公司所披露信息的真性、完整性和准确性进行监督。作为公司的监督者，公司法律赋予独立董事权利的同时也规定其承担相应的责任。假如不能忠实、勤勉工作，怠于履行义务，必然要承担法律责任。（五）填补大陆法系和英美法系中传统公司治理结构的理论缺陷。英美法系原先的“单轨制”公司治理结构，由股东选出董事组成董事会，负责公司的经营决策和管理决策，再由董事会聘请经理人员管理公司的具体业务运营。这种简朴的治理结构对公司运营效率的提高起了很大作用，但与此同时也弱化了公司的监督制约机制和对股东利益的保障与责任。由于权力主体的重合，无法在公司决策权与经营权之间形成应有的监督制衡，因而容易出现权力滥用。这表现为公司的董事长同时兼任总经理，集公司决策权、经营权于一身，实际控制公司的运营，给公司的正常运营带来隐患。在对独立董事制度的结识上，我们要客观冷静的分析该制度形成和发展及其起作用的特定环境和条件，并对其有效性进行客观的评价。美国公众公司的股权非常分散，以致没有一个股东可以对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量，从某种限度上讲，建立独立董事制度是美国在既有法律框架制约下迫不得已的选择，是一种没有办法的办法。独立董事制度在美国公司治理中，的确发挥了一定的积极作用，这说明该制度中确有符合现代公司发展规律规定的内容。日本规定设立委员会的公司不得设立监事会，避免了监事会和独立董事的职权交叉问题。而德国公司没有引进独立董事制度。由于上市公司的监事会可以充足发挥监督的作用，德国的公司运作相称规范，公司治理结构也相对完善3美国和德国独立董事制度实例3.1美国上市公司独立董事制度3.1.1受经济、政治和文化等多种因素的影响，美国上市公司基本特性:股权集中率较低、普通个人持股比例较高。以大型非金融公司为代表，美国的公司所有权集中率只有25.4%，低于日本、英国等发达国家，而美国的普通个人持股占上市公司流通股份的总比例却高达50.2%，这就意味着单个普通股东(中国俗称“散户”)的平均持股比例是比较低的，公司的股权结构是相对分散的。从资本结构来看，美国的上市公司的负债率普遍较低，来自债权人的监控作用也是很有限的，因此，在美国，作为代理人的以总经理为首的经理层受到作为委托人的股东和债权人的监控是不充足的，经理层很容易获得公司的实际控制权。也就是说，美国是一种典型的“弱所有者，强管理者”的治理格局。3.1.2独立董事制度发源于美国，目前美国的独立董事制度也最为完善和成熟。1930年美国证监会建议公众公司采用外部董事制度。1940年美国颁布《投资公司法》第10条规定，投资公司董事会40%的成员必须由与投资基金顾问无关联的人组成一涉及辅助董事和独立董事两类人员。至此，独立董事制度第一次以法律的形式确立。1970年美国国会通过了《投资公司法修正案》，其核心在于增强董事的独立性，《修正案》把独立董事的“独立”定义作了改动，从“非附属”变成了更加严格的“公正无私”。1972年SEC(美国证券交易委员会)发布消息称，“本会赞同所有上市公司设立由外部董事组成的审计委员会”。1977年，经美国证监会批准，纽约交易所引入新条例，规定每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会，这些独立于管理层的董事不得有任何会影响其作为委员会成员独立判断的关系1998年美国密西根州对其公司法进行了修正，在世界上第一次以法律的形式规定了独立董事具体的“独立性标准”。密西根州公司法第450条还对独立董事的资格规定做出明确的规定:其重要是个人能力与独立性方面，并赋予独立董事特别权力来约束公司行为。上述各项法律、规章及政策文献有力地促进了美国独立董事制度的推行。我们注意到，美国创建独立董事制度是有其特殊背景的，重要是为解决其独具特色的公司治理结构中的特有问题:股权高度分散，公司内部又未设专门监督机关。通过设立独立董事来强化董事会的独立性与监督职责，以达成对经理层的有效监督制衡。独立董事制度在美国创建并有效，与分散型股权结构、美国特有的司法制度以及美国公司董事会中普及的专门委员会制度是互补性关系。3.1.3独立董事的独立性是独立董事制度的核心。下面我们通过对美国一些独立董事的“独立性”代表实例来界定独立董事的独立性。(1)、密西根州《公司法》对“独立性”的定义:独立董事在过去3年内不得是:①本公司或子公司的高级职工或雇员;②与公司之间从事过10万美元以上的交易;③上述两类人的直系亲属或是他们的合作人，或与他们之间有业务关系;④独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，独立董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。(2)、美国证券交易委员会(SEC)对“独立性”的定义为与公司没有“重要关系”的董事，他们认为一个董事假如被认定为与公司有重要关系，那么到年度股东大会召开的那一天:①他是公司的雇员，或者在此前两年内曾是公司的雇员;②他是此前两年在公司内曾担任过CEO或高级管理人员的某一个人的直系亲属;③他在此以前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付或收到过超过20万美元的金额，或者，他在某个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元;④他是某商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元金额的款项:⑤他与在过去两年内曾担任过公司法律顾问的法律事务所具有职业关系。(3)、美国纳斯达克市场规则对“独立性”的定义:独立董事不能是公司或其附属公司的管理人员或雇员，或不能与公司具有董事会看来会影响其做出独立判断的关系，以下人不能认为具有“独立性”:①现在或过去3年内受雇于该公司或附属公司;②上1年从公司或附属公司接受的报酬超过6万美元，但董事费、合乎税法的退休计划的利益除外;③是现任或在过去3年担任过公司或附属公司执行董事人员的亲属、近亲属，涉及配偶、父母、子女、兄弟姐妹、岳父母、配偶的兄弟姐妹、女婿、媳妇以及同住的人;④在过去3年中，从公司支付或收取(公司股权投资收益除外)的费用超过自身收入的5%或收取对象年收入的5%或20万美元(以较高的为准)营利性组织的合作人、控股股东、高级管理人员。以上可以看出，美国对独立董事独立性的定义并无统一标准。但无论是代表政府的立法机构，经济管理机构，还是公司联合组织或公司自身，都对独立董事独立性的规定有一点是一致的，即规定独立董事独立于公司经理层，这与美国公司高度分散的股权结构相一致。美国设立独立董事的初衷是为了制约经营者的权力，而并非是为了制约控股股东的权力和影响力。所以，独立董事是否规定独立于大股东并无一致的规定。3.1.4美国独立董事实践3.1.4.1美国独立董事的选任独立董事是董事会成员，同样应遵照法律和公司章程的规定对独立董事进行选任。美国公司对独立董事选任重要是在独立董事的资格审查、提名、投票方式等方面进行规定。(1)、独立董事的资格独立董事的资格是指担任独立董事的条件，在美国分为积极资格和悲观资格。积极资格是指担任独立董事必须具有的条件，如必须具有公司一定数额的股份、须为本州或本国1邱永红：《我国独立董事制度的现存问题与法律对策研究》，载梁慧星1邱永红：《我国独立董事制度的现存问题与法律对策研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第38卷），法律出版社2023年9月版，第136页在对独立董事资格进行考察时，一个总的原则是规定充足考虑独立董事所服务的公司的需要。这些需要受各种各样的因素的影响，涉及公司规模、公司成长阶段、财务状况、市场、竞争和技术变化。同时考虑这些需要与一名独立董事在时间、经历、专长和信息方面的特点是否相对合理。此外，董事的品格与性格亦是要考虑的重要因素。(2)、美国独立董事候选人的提名独立董事选任程序中一方面的一步也是最重要的一步就是独立董事候选人的提名。现代美英公司法对公司章程如何提名独立董事候选人并无强行的规定。美国公司一般的做法是由董事会提名董事候选人。现代美国大型公众公司一般在董事会中设立提名委员会，由提名委员会对董事、高级管理人员候选人进行提名。第一届董事的提名则沿用1948年公司法的规定，由公司组织大纲的署名者或他们中的大多数成员来决定。(3)、美国独立董事的投票选举方式独立董事的投票选举是股东大会的一项重要职能，美国公司更注重股东权利的保护，所以美国公司章程一般都规定董事由股东大会选任。关于股东投票方式的一个重要问题是累积投票制的采用问题。累积投票制是指一个股东在选举董事时可以投的总票数，等于他所持有的股份数乘以待选董事人数。股东可以将其总票数集中投给一个或几个董事候选人。这种方式有助于少数股东的代表也能当选为董事。美国的依利诺斯州率先于1870年采用了强制性的累积投票制，该州的《商事公司法》第28条做出了强制性明文规定，其他的一些州，后来也纷纷效仿采纳了这种累积投票制。但是20世纪50年代以来，美国采用强制性累积投票制的州越来越少，而最先提出这一制度的依利诺斯州则于1959年废除了这种强制性规定。目前大部分州采用了选择接受累积投票制。这种选择合用的态度在立法上又表现为两种方式:一种是“选出式”，另一种是“选入式”。“选出式”的意思是，除非公司章程明确规定不采用累积投票制，就必须合用这一制度;“选入式”的意思是，除非公司章程明确规定采用累积投票制，就不得采用这一制度。从累积投票制在美国的兴衰来看，它实质上是大股东与小股东，股东与公司董事及管理层之间利益冲突性质不断演变的结果。现代大型公众公司的股份处在高度流动的状态，小股东事实上是一个不特定的群体，各个分散的小股东事实上也很难采用统一协调的立场以保证选举中推选出代表自己利益的董事。但是不管如何，独立董事都不应由小股东单独选举产生，这是公司股权平等原则的基本规定。3.1.(1)、美国独立董事的特殊权力纽约证券交易所上市规则规定:独立董事发表的意见应在董事会决议中列明;公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效;2名以上独立董事可以建议召开临时股东大会;独立董事可直接向股东大会、证监会或其他有关部门报告情况，规定设立专门由独立董事组成的审计委员会。美国投资基金的独立董事制度是最为完善并且最具代表性的。因而，研究美国投资基金的独立董事制度，具有十分重要的理论价值和现实意义。美国投资基金的独立董事的职责如下:作为董事会成员，独立董事和其他董事享有同样的权利，共同参与、监督和表决有关投资基金的重大决策，通过独立董事的独立性与相称的比例来影响董事会的决策。除此之外，法律还赋予独立董事独特的权利，以此突出上市公司与投资者利益有重大冲突时的11[德]克劳斯·霍普特：《欧洲公司治理的共同准则》，王锐译，载吴敬琏主编：《比较》第5辑，中信出版社2023年3月版。①独立审计机构(公共会计师)的聘请必须由多数独立董事表决通过;②基金在与其关联人签订其他服务协议(如行政管理、股份登记以及股东服务代理等)，必须由多数独立董事表决通过;③两个基金合并时，需要双方的董事和独立董事的大多数分别研究通过;④主承销商由独立董事选择，并由独立董事批准主承销商的权利与义务;⑤投资顾问协议由独立董事召开特别会议表决通过等等。(2)、美国独立董事的一般权力独立董事除具有上述特殊权力外，当然具有一般董事所具有的职权，他们与内部董事一起参与董事会会议，行使董事会的基本职能。3.1.4美国独立董事的报酬涉及两部份:年薪和参与会议的津贴。年薪一般在2一4万美元之间;参与会议的津贴为每参与一次董事会或专业委员会会议领取1000一5000美元不等的收入。独立董事的年平均收入为33，000美元。自上世纪60年代以来，美国执行董事流行两种报酬方式:股票报酬与股票选择权，近年来开始应用于独立董事。股票报酬即送给董事和高级职工公司股票来代替钞票奖励。股票选择权是事先拟定每股认购价格和某人可以认购的数量，董事和高级职工可以在一定期期行使这种权利，当然也可以放弃这种权利。后一种方式即股票期权是一种对独立董事的激励措施，使其与公司的利益密切关联。实行股票期权的做法是否会影响独立董事的独立性，目前并无一致的意见，但美国许多公司仍不认为给予独立董事股票期权会使其失去担任独立董事的资格。3.2德国监事会及与美国独立董事制度比较分析3.2.1德国监事会制度概述德国的公司治理结构采用的是二元制构架，并且是一种垂直构造。公司设股东大会、监事会、董事会，股东和职工代表选举产生监事，监事会任命董事会成员，监督董事会执行业务。德国监事会制度最大的特点是监事会和董事会并不是平行机关，监事会是上位机关，董事会是下位机关，此为公司制度上的一大创举。3.2.2德国监事会起源和发展德国公司的监事会制度渊源于所谓的由大股东组成的“经营管理睬”(又称“大股东会”)，“大股东会”任免董事会的董事，监督其业务执行。1861年的德国商法初次确立了这种“双层制度”。1870年《股份法》的修改，废除了“大股东会”直接对股份公司的业务监督，代之以“监事会”这样的一个专门的机关。根据德国现行《股份法》第101条的规定，监事由股东大会选任和劳方委派;向监事会派遣成员的权利只能由章程并且只能为特定股东或为特定股票持有人设定。在特定情况下，也可以由法院委任。该法第104条规定，监事会不拥有为进行决议所必要的成员人数的，经董事会、一名监事或一名股东申请，法院应向监事会对该人数进行补充。根据该法第95条的规定，监事会一般由3名成员组成。章程可以规定某个较多的人数。人数必须可以被3整除。监事会成员的最多人数限定为:公司股本在100万欧元以下的为9人;150万欧元以上的为15人;1000万欧元以上的为21人。同时，《德国参与决定法》对监事会中职工代表的比例作了强制性的规定。据欧洲政策研究中心提供的数据表白，在德国最大的100家公司中，工会和职工代表在监事会中占据了近50%的席位;在次重要的公司中，工会和职工代表在监事会中也占据了近25%的席位。3.2.3德国监事会制度的特性从德国现行有关监事会制度的规定来看，其监事会制度具有以下特性:(1)、监事会在公司治理中有着“位高权重”的地位。德国的监事会拥有相称大的权力，特别是任命董事会成员和批准某些特别交易的权力，使监事会事实上已拥有了几乎控制董事会的权力。具体而言，监事会有以下职权:①、董事会的任免权。德国股份公司84条规定，监事会任命董事会成员，同时任命一名董事为董事会主席。假如董事粗暴地违反董事义务，没有能力执行业务，或股东大会丧失了对他的信任时，监事会有权撤消任命和更换董事会主席。此外，董事的薪酬由监事会决定。②、监督权，涉及财务监督权和业务监督权。监事会有权检查公司财务状况，可以查阅公司账簿等财务会计资料，可以委托监事或专家检查公司财务。监事会可以随时规定董事会报告公司的重要业务执行情况;董事会有义务定期向监事会报告关于公司的经营针、营利能力、营业过程、资金周转的状况和对公司或其子公司十分重要的交易等情况。③、特定交易的批准权。虽然公司法将经营决策权赋予了董事会，监事会不得以任何方式插手公司的实际管理，但公司章程可以明确规定，对于某些特定的交易，董事会必须事先得到监事会的批准后才干进行。④、特殊情况下的公司代表权。公司的代表权原则上属于董事会，但在特殊情况下，监事会可代表公司。⑤、临时股东会的召集权。假如公司利益需要，监事会有权召集股东大会。2023年1月公布的《德国上市公司治理规则》对监事会职责的描述更为清楚，其规定:①、监事会定期对董事会经营公司提出建议，并对公司长期目的的实现进行监督。监事会任命董事会成员，并保证其长期继任计划有序;②、监事会可以规定某些交易必须得到监事会的批准。如投资项目、贷款、设立分支机构、兼并和处置一定金额以上的股权;③、制定董事会的信息披露和报告义务;④、监事会任命审计师对公示的年度会计报表进行审计;⑤、监事会成员和公司间的征询应得到监事会的批准;⑥、监事会定期接受董事会有关由监事会决定的超过一定金额的报告。由此可见，监事会事实上不仅仅担负着监督功能，而往往充当着决策者的角色。(2)、公司治理中职工的共同参与。职工参与公司治理结构是德国公司治理结构的最大特点，而职工是通过参与监事会来达成对公司治理参与的目的。根据德国法的规定，监事会成员由职工代表和股东代表共同组成。职工选举职工代表进入监事会。1951年的《煤钢公司参与决定法》，1956年的《参与决定修正法》及1976年的《参与决定法》都对职工参与监事会作了特别规定。德国监事会由股东代表和职工代表共同组成的模式是资本与劳动对公司的共同治理的模式，体现了现代公司法理论中的“利益相关者理论”。(3)、银行在公司监事会中占有重要的地位。银行在德国公司治理结构中具有主导性的作用，这种主导性作用的发挥是通过监事会来实现的。德国很多公司的监事会中都有大银行的代表。据调查，在德国最大的100家公司中，银行在75家公司的监事会中拥有席位，20家监事会的主席由银行代表担任。对于这一现象，德国学者鲁道夫.希法亭分析到:“银行可以向股份公司提供比对私人公司更多的信用，并且也可以把自己的货币资本的一部分或长或短时间内投入股票。而在任何情况下，都会产生银行对股份公司的连续的利害关系。银行一方面为保证适当的运用信用，必须对股份公司进行监督;另一方面，为保证自己一切有利可图的金融交易，也必须尽也许地对股份公司进行控制。”从银行的这种利益关系中，产生出不断地对与它有利害关系的股份公司进行监督的努力。这可以通过监事会中的代表来最有效地进行。”3.3德国监事会与美国独立董事制度对中国的启发美国的独立董事制度与德国的监事会制度是公司内部监督的两种模式。独立董事的监督是董事会内部的监督，监事会的监督是董事会外部专门监督机构的监督。两种模式的目的均在于减少公司治理成本，解决公司治理问题，以保证投资人和公司的利益。为实现这一目的，两大制度的做法均强调分权与制衡。在基本职能与作用方面，两大制度事实上是具有同质性。但从具体制度的设计构架上，两大制度存在差异。美国的公司治理结构是股东大会选举董事会，董事会选任、解聘经营者，为实现对管理层的监督制约，其措施是保证董事特别是独立董事的外部性和独立身份，以构筑一个超越经理之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，对经理进行事前(提名机制)、事中(薪酬机制)及事后(审计机制)的监督。而德国公司治理的特点是股东大会选举产生监事会，监事会选任董事。两者之间实现业务监督和业务执行的分离。监事会与董事会成员不得交叉，监事会的地位处在董事会之上，以保证其不受董事会和经理层牵制地履行业务及财务的监督职能。两种模式究竟谁优谁劣，难以定论。由于公司经营的质量业绩等是由多种因素共同决定的;并且这两种模式都是与其公司传统、经营理念、股权结构、资本市场的发展状况以及各种外部环境相联系相适应的。总之，不同内部监督模式的选择都是有其制度背景的。德国等大陆法系国家的公司治理结构采用的是“双轨制”模式，由股东推选监事组成监事会，再由监事会任命董事组成董事会，并对董事会的经营管理活动进行监督。或者是由股东会同时选举监事会和董事会，由监事会来监督董事会工作。这种结构更加重视对公司董事会决策的监督，但由于董事会需要与监事会一同协商决定公司的重大经营决策，并定期向监事会报告该经营决策的实行情况，导致了整体决策效率减少、决策过程缓慢、执行力不强等弊端。独立董事制度对传统公司治理结构中存在的缺陷进行了有效的填补和改善。它从董事会的内部改革出发，对董事的组成结构和职权进行了适当调整，既解决了公司治理中固有的缺少必要监督的缺陷，又提高了公司的决策效率和决策水平。应当说，独立董事制度的设计本意就在于开发和运用新的董事资源，优化公司决策权和经营权及其权能设立，以期在所有权、决策权和经营权之间形成科学的监督制衡关系，使公司治理迈上一个新的台阶。从欧美独立董事制度的实践过程可以看出，欧美独立董事制度的模式是多元化的，但目前都体现出了重视独立董事的趋势。欧美制度的成功之处在于：独立董事能量大，有制度保障。独立董事在欧美董事会中所占比重高，赋予权限高。经理人市场和独立董事市场完善，信用机制强。独立董事出于声誉机制和经济激励机制的作用，可以出于中小股东的利益仗义执言，起到良好作用。2.董事职业者拥有良好的外部环境。欧美国家投资者构成在不同国家各不相同，比如美国股权分散，机构投资者力量强大；而德国银行往往作为大股东参与公司治理，股权分散限度不高。但欧美国家作为成熟的市场经济国家，拥有良好的股权文化，欧美投资者投资心态成熟，权利意识强，熟悉上市公司基础知识。为上市公司治理形成了良好的外部环境。可见要完善独立董事制度，要从公司内部的作用机制和外部制度环境一起入手。4.独立董事制度在我国发展和实行现状4.1独立董事制度移植入我国内地的背景4.1.1我国上市公司股权结构现状控股股东滥权严重，是我国目前绝大多数上市公司面临的最大治理问题，也是我国上市公司有别于其他国家上市公司治理问题的突出表现。进一步结识这一问题，有助于我们理解中国引进独立董事制度的现实背景。公司股权结构是公司治理结构的重要基础。一般说来，有什么样的公司股权结构，就会有与之相适应的公司治理结构。美国上市公司所处的是市场主导型证券市场，美国公司目前最大的股东是一些机构投资者，其在一个特定公司中持股量经常最多只占公司股份的10%，美国公司最大的5名股东持有公众股份的总额一般低20%，股权结构分散限度可见一斑。但中国上市公司的股权结构与美国有本质上的区别。在我国上市公司中基本上都存在控股股东。截至2023年3月，沪深两市1379家上市公司前十大股东持股数占总股本的66.7%，其中，国有或国有控股公司以及政府机构持股数占总股本的51.6%，国有股所占比例居绝对优势。董事会中70%以上的成员来自于股东单位的派遣，来自第一大股东的人数己经超过董事会总人数的50%，“内部人控制”现象严重。国有股“一股独大”是我国上市公司存在的一系列治理问题的根源。我国上市公司绝大多数由原有公司改制而来，改制之后的上市公司呈现出公有产权占主体的特性，国有股权比例过高，股权结构过于集中。国家和国有法人的绝对控制削弱了其他股东在公司治理上的权利，这与公司治理结构的市场安排存在较大的冲突，继而在公司治理实践中产生很多问题。目前，最为严重的问题就是控股股东滥用自己的绝对控股地位，肆意侵害公司利益与中小股东利益，而这种滥权一时又很少受到有力的制约。中国的公司治理结构特性体现为“强所有者，弱管理者。”4.1.2我国公司治理结构是在股东大会之下设立董事会与监事会，分别掌管经营管理与经营监督职权。监事会对股东大会负责并报告工作，代表股东大会执行监督职能;监事会与董事会处在平等而对立的地位，重要是代表股东大会对董事会及经理层实行监督。《公司法》规定，公司董事、经理、财务负责人不得兼任监事。监事会有权对公司的业务活动进行全面的监督，有权检查公司的财务、检查公司财务账簿和其他会计材料:对公司董事、经理在执行职务中的不法行为进行监督，维护公司利益;监事有权列席董事会会议，进行质询，发表意见，监督董事会的议事方式、表决程序是否符合法律、章程规定，是否损害公司、股东利益的情形;监事会有权建议召开临时股东大会。可见，我国《公司法》实行的是平行型监督制度，作为公司法定必设机关，监事会被公司法明确赋权监督董事会及经理层的业务执行活动，监事会与董事会及经理层之间处在制衡对立关系。从世界上其他实行平行型监督制度的国家的实践经验来看，并没有充足证据表白这一监督制度的安排是失败的，或者说在监督效果上就比美、英独立董事制度差。但是，从我国的实践经验来看，监事会制度失效现象十分严重。有论者指出，在中国公司现有的组织机构中，监事会无疑是一个最尴尬的机构。在更多的场合下，监事会只是一个摆