2023年-民法典编纂背景下合同法总则的完善

第页2023民法典编纂背景下合同法总那么的完善民法典编纂背景下合同法总那么的完善

因为市场经济在不断开展，我们合同法也要不断与时俱进，所以许多内容在今日我们制订民法典背景下也应当不断完善、不断开展，这样才真正表达法律的与时俱进的精神。

民法典编纂背景下合同法总那么的完善

一、应当协调好合同法与民法总那么之间的关系

首先是削减根本原那么方面的重复性规定。建议民法总那么里面可以全面系统规定有关民法根本原那么，将来?合同法?在第一章就不必再重复这些原那么了。例如，?合同法?第一章关于根本原那么的规定将会吸纳到我们的民法总那么里，当然这里面也有人提出疑问，比方说诚恳信用原那么，这个在?合同法?具有特别意义。我们今日讲的?合同法?，合同义务的产生传统上主要来自于当事人约定，但是现代合同法中义务来源已经多元化，不仅仅是当事人约定，还来自法律规定，特殊来自诚信原那么。因为诚信原那么所产生的附属义务，不管当事人是否约定了，都将自动成为合同组成局部，自动成为合同义务的组是随着交易不断开展延长而形成一个自身的规那么体系，而这个体系特别严谨负有逻辑，这是?合同法?和?侵权法?最大的差异。一个交易从交易的形成，到交易生效、起先履行、变更、解除，到最终假设交易发生了障碍出现不履行，导致责任的产生这个过程是一个交易不断延长的过程，是一个随着交易时间开展不断向前推动的过程。随着这样一个按部就班过程，?合同法?绽开了它的一系列规那么，这些规那么就包括合同的订立、合同的履行、合同的生效、合同的变更、合同的解除等等。这个体系须要保持完整性。假设我们民法总那么将来法律行为和他发生大量重复的话，将来必定要求尽量削减合同法规那么，但是假设一旦要求删除?合同法?规那么，?合同法?体系性就会受到破坏、阻碍，而这点反而不利于法官将来处理合同纠纷的时候去找寻法律。?合同法?越完整，越有利于法官适用法律。正是这个缘由，我个人始终认为我们在法律行为里面尽量还是应当削减有关双方法律行为规那么的规定。民法总那么应当把重点放在去规定各类法律行为共同规那么，因为总那么是一个全部法律标准共同所遵循的规那么，尽可能找寻共性的规那么，同时规定一些?合同法?所规定不到的规那么，比方单方法律行为、共同行为、决议行为，这些也是法律行为，但是合同规定不了或者规定很少，就可以放在法律行为去规定。

第三个问题，我们建议将来应当把代理制度集中规定到民法总那么里面，合同法不要再出现代理这样的规那么。99年制订?合同法?的时候就考虑到民法通那么关于代理的规定是不完整的，有许多缺漏，特殊是没有具体规定无权代理和表见代理。当时觉得没有方法，不得已就在合同法规定了两条，一条是表见代理，一条是无权代理。还有两条是?合同法?分那么402、403条规定了间接代理。虽然我们说当事人也可以代理实施双方法律行为，但是代理客观的讲不限于代理实施双方法律行为，也可以代理实施单方法律行为。比方代办理有关证件、有关登记、交税等等，甚至代理不限于法律行为，还有不产生效果的民事行为。所以代理严格讲不是一个单纯的合同的问题，是一个民法总那么的规定，应当规定在民法总那么里面去。正是因为这个缘由，全部合同里面出现的代理规那么都应当与民法总那么中代理制度合并，这样就可以有效把总那么和将来民法合同篇两者关系有效连接好。因为这一缘由，应把间接代理规定其中。

二、合同法应当发挥债法总那么的功能

在我国民法典制定过程中，就是否设置债法总那么，始终存在争议。1999年的?合同法?是在统一了原有三部合同法的根底上所形成的内容完整、体系严谨的法律，这与传统大陆法系的债法总那么仅将合同作为债的发生缘由进行规定存在明显区分。由于在合同法体系形成以后，债法总那么的内容大多被合同法总那么所涵盖，如债的保全、债的变更与歼灭等规那么，都已被合同法规那么所涵盖。因此，我国2002年的民法典草案(第一次审议稿)在第三编和第八编中分别规定了;合同法;和;侵权责任法;，但并没有规定单独的;债法总那么;。从立法机关目前的立法安排来看，好似仍旧接受2002年民法典草案的体例，没有安排单列债法总那么编。由于债法总那么的一些规那么不行或缺，因此，须要在民法典合同法编规定传统债法总那么的规那么，从而使合同法编发挥;准债法总那么;的功能。我们建议，可以考虑在合同法编中单设;准合同;一章，重点规定不当得利、无因管理、悬赏广告等制度，同时，有必要在合同履行中规定多数人之债、选择之债等债的履行规那么。

三、关于合同法的组织经济的功能

我们一般认为?合同法?就是交易法，它就是调整交易关系的，这个是特别正确的。?合同法?制定的时候当时我竭力呼吁?合同法?要确定一个很重要的原那么或者根本理念，就是鼓励交易。合同怎么能够发挥创立财宝的功能，它就是通过鼓励交易的这种方式来发挥这样一种创立社会财宝的功能。因此根据这样一个鼓励交易的精神，假设这个合同既可以被说明为有效也可以被说明为无效的时候，应当尽可能说明为有效，假设可以解除或不被解除的时候，尽可能使它不被解除。缘由就是无效、撤销或者解除一个合同都是在歼灭一个交易，?合同法?应当尽可能促成交易而不是尽量歼灭交易。这样才有利于避开财产损失、奢侈。促成更多交易就有利于社会财宝创立。但是?合同法?在现代社会、特殊是当代又出现一个另外开展趋势，越来越注意发挥合同组织经济功能的作用。组织经济的功能就是?合同法?表达在它可以组织供给，也可以有效组织需求，并且可以有效促进供给和需求。这就是我们常常讲的产业链、上下游合同等等，这就是合同组织经济功能的详细表达。假设大家有爱好的话可以看看今年诺贝尔奖获得者，奥利弗·哈特以及本特·霍姆斯特朗，他们获奖主要代表作就是关于合同一部著作，这部著作它的根本观点就是要说明合同在当今社会怎样能够更好的发挥在组织经济功能方面的作用，形成这样一种产业链状况下，合同在这里面怎样发挥它的组织功能，保障产业链能够顺当的实现、形成。

正是因为?合同法?具有这样一种功能，所以?合同法?的很多规那么也应当相应做一些调整，不能仅仅局限于只是调整交易关系，他还要调整一些能够发挥组织功能的这些合同，这样它的规那么就要发生一些改变。比方长期以来因为我们把合同法仅仅定义在交易关系上、交易法上，所以我们认为合同法调整的合同主要是即时履行的，而且是双方对立的`这种一种交易，有买方、有卖方。特殊是以买卖作为最典型的合同法调整的合同关系的典型代表、典型的范式，买卖就是成为合同法标准的最典型的合同。正是因为我们始终把它看成交易关系，买卖就是最典型的交易。但是既然合同具有组织经济的功能，我们就要考虑合同法的标准对象不能仅仅限于这样一种对立的、即时的、刚好履行的合同。我们还要标准特别的合同，比方接着性合同、长期性合同，效劳、劳务这些合同，这些合同可能不是一次性完成的，而是长期履行的，须要双方建立一种亲密的协作关系。对于这些合同所适用的规那么就不能完全根据一般交易规那么来考虑，比方说，对接着性合同，双方甚至在一方发生违约状况下，就不能仅仅依据我们合同法所确立的根本违约这个规那么来解除合同，可能还须要双方坐下来首先进行协商、进行谈判，通过协商谈判尽可能解决纠纷，而不是马上解除合同。因为长期合同更注意双方的协作义务。而这种协作义务，对长期合同来说不仅仅是要求对一方当事人，债务人要负担，债权人也应当负有协作义务。这就是长期合同具有的特点。我们的合同法应当对这些特别的具有组织经济功能的合同他们所具有的特别功能、特别规那么也要作出规定，这一点可能是我们99年?合同法?欠缺的。

前不久到欧洲开了几次会议，我觉察欧洲许多学者现在对组织经济的功能这一块有许多的探讨，我特别受启发。合同法在今日确实开展的特别快速，这就是现代市场经济开展的结果，同时对合同法也提出了一些新的挑战。

四、完善合同订立规那么

首先合同法应当明确网络交易平台法律地位。大家知道我们今日已经进入到一个互联网时代，互联网深刻变更了人类生活方式甚至变更了我们生产方式和社会组织方式。今日我们网购不仅在数量，而且在总量上、在规模上居全球首位。据说;双十一;一天网购的量都相当有的国家全年的交易总和。所以联合国贸发会几次到中国来找我们探讨怎么样修改公约，其中就想增加有关网购的规那么，他们认为在网购这一块上可能特别须要听取中国学者的看法。网购涉及的问题许多，我觉得最重要一个问题就是交易平台法律地位，原委在我们合同订立里面它这个地位怎么确定，这确实是对我们合同法提出的新的挑战。我们知道P2P，在这样一种交易模式下，原来这个交易平台应当是一个信息平台，主要是为交易双方供给信息，起到一个类似于我们传统民法讲的居间人的地位，但是事实上现在许多交易平台已经突破了这个模式，有的干脆供给资金，因为它自己本身就有一个资金池了，然后它自己就可以干脆来供给资金成为交易一方当事人，这样的话，平台的地位就不是一个简洁的居间人位置了。还有的平台明确表示对交易双方供给担保，它可能是以担保人身份出现。所以这个平台的地位原委怎么确定，这个确实是我们今日合同法修改里面应当重点考虑的一个特别困难的问题。

其次个问题关于以实际履行方式订约的原那么，这就是?合同法?第36条规定。第36条确立要求当事人，假设法律规定以书面形式缔约的话，当事人就以书面形式缔约。问题在于实践中常常当事人没有根据书面形式缔约，而一方已经实际履行义务，另一方已经接受了，这个时候这个合同能不能成立?因为实践中已经有大量案例，在我们当时制定?合同法?时这个问题引起了剧烈争议，后来大家都认为从鼓励交易这个原那么动身，尽管法律要求采纳书面形式缔约，但是一方已经履行了主要义务，对方也接受，我们认为应当鼓励交易成立，成认合同成立。为什么成认合同成立?除了鼓励交易精神之外，还有一个重要考虑，这个时候已经形成了合议，因为我们认为合同就是双方当事人就合同主要条款达成了合议。假设一方当事人已经履行了它的主要义务，就意味这他已经就它的主要条款作出了一个要约。主要条款订立已经发出要约。假设对方接受了它的义务的履行，就认为完成了一个承诺。当事人以一个实际履行行为完成了一个合议，这样应当认为双方已经形成合议，成立合同。应当成认这个合同有效。但是36条规定确实不太清楚，所以实践中法官驾驭起来感觉特别困难。比方原委什么是主要义务，怎么推断?这个问题常常发生争议。我们认为?合同法?将来修订的时候应当把主要义务推断以及详细的标准应当特别清楚表达出来。主要义务涉及合同主要条款，应当依据我们刚刚讲到的就主要条款形成合意，才能成立合同，依据合同的主要条款来推断什么是主要义务。这个主要条款的推断依据不同的合同的性质来分别确定，假设是买卖，可能主要是一个标的价金这样的条款，假设是租赁的话，可能是一个标的和租金的条款等等。要依据不同的交易性质、合同的性质来分别推断，但是应当在法律上确立一个根本的标准，这个标准就是依据主要条款的标准理论来确立这个规那么。

第三个问题，关于合同订立的形式。根据?合同法?32条，只要当事人签字或者盖章，这个合同就发生法律效力。问题在于，签字这个概念还须要进一步明确。事实上从两大法系规定来看，并不要求盖章。盖章是我们国家特别的一种要求。国外是注意签字，你这个合同只要有签字就可以，这个合同就可以生效，无所谓盖章不盖章。但是我们认为从我们国家实际状况来看，签字对于法人来说，不能仅仅只是有签字，还必需要有盖章。因为单纯只是有法定代表人签字，没有方法确定他原委代表个人还是代表法人。所以应当有特殊的要求，就是法人之间订立合同，原那么上就必需要有盖章。这样的话才能表达法人的意志，单纯的签字确实没法推断原委代表个人还是代表法人。除了签字盖章之外，根据司法说明规定，假设当事人按手印的也应当成认具有和签字盖章同等效力，我们觉得这个规那么也是可以纳入将来?合同法?里面去。

第四个问题，规定预约制度。预约在我们?合同法?是没有得到成认的。所谓预约就是当事人双方约定将来将要订立某个合同的约定就是预约。当时感觉预约意义不是太大，所以?合同法?没有成认。但是在实践中，预约越来越重要，而且发生的纠纷也许多。在房屋买卖合同中，特殊是期房买卖中，常常买受人可能不仅仅是签了认购书，还交付了定金。认购书或者意向书尽管它名称叫认购书、意向书，但是从里面条款来看事实上是预约的内容，尤其是当事人可能还交付了定金，另一方出卖人还接受了定金。事实上可以证明预约已经成立了。假设在法律上成认预约，对保护消费者特别有利，预约也是一个合同，尽管它的名称叫意向书。已经具备合同的根本条件我们就应当成认他是一种合同，假设不成认的话，当一方违约状况下，比方开发商看了这个房子价格上涨，又一房数卖，假设你要不成认是预约，对买受人救济只能是通过缔约过失责任来救济，缔约过失责任只是赔偿因信任合同成立而支付的相关费用，所以它的救济、赔偿额特别有限。但是假设成认预约是一个合同，就应当根据违约责任担当责任，适用违约责任相关规定，这样可能对买受人、对消费者的保护是特别有利的。这个问题我们这么多年也在呼吁，从各国来看都是普遍成认预约制度，我们建议合同法应当完善这个制度。

最高人民法院意识到这个问题，所以在?买卖合同司法说明?里面第2条也成认了预约，但是其次条我始终觉得写的不是太清晰，因为它表述;当事人签订认购书、预定书、意向书，备忘录等预约合同;。这种表述使得预约和意向书、预定书等等没有严格区分开，对设定一个预约原委具备什么条件没有作出规定，这样使得规那么很不清楚，我们建议应当把预约制度不仅在合同法中确立下来，还要把预约成立的条件确立下来。当然还有更困难的问题，违反预约以后能不能实际履行以及损害赔偿的范围这个问题也应当有相应的规定。

五、完善合同的履行制度

合同履行特别困难，涉及问题也许多。但是合同法目前最须要完善的可能有这么几个问题。

第一个问题，第三人利益合同规那么，这个规那么在?合同法?没有规定的太清晰。利益第三人合同主要指双方在合同中约定要债务人应当向第三人去作出履行，比方双方我约定了要订购蛋糕，你要把蛋糕送到我挚友家里，这种状况在生活里常常采纳的，合同里明确规定债务人应当向第三人履行。运输合同，收货人也是利益第三人。保险合同受益人也是利益第三人。?合同法?第64、65条这两个条款都涉及利益第三人。但是这两个条款最初是想根据利益第三人合同设计，但是后来对利益第三人合同在当时感觉拿不准，所以最终表述的这两个条款就很不明确。在实践中，法官援引这个条款的时候也感觉特别困惑，这两个条款确实是我们?合同法?上没有规定很好的两个条款，它的缺陷在哪?第一点，没有规定利益第三人的地位。两大法系普遍成认假设利益第三人合同，只要当事人双方在合同里明确约定了债务人应当向特定第三人作出履行，那么这个第三人首先他可以干脆向债务人恳求履行，要求第三人向他履行。其次债务人没有对他作出履行或者履行拖延、有瑕疵状况下，可以要求第三人担当违约责任。可以说，第三人有一个独立恳求地位，这个地位在合同法没有明确。恰好利益第三人就是须要有这样一个地位。其次点，利益第三人有权接受这个利益，接受这个权利，但是也有权拒绝。尽管双方约定要把蛋糕送到第三人，第三人可以明确向债务人也可以向债权人表示拒绝，一旦作出拒绝，可以干脆生效。这个规那么来自特别古老的的罗马法规那么，任何人只能给他人设定权利，不能设定义务。虽然给了我权利，但是我认为对我没有好处，我也可以抛弃，也符合?合同法?理念。但是我们?合同法?没有表述出来。第三点，当第三人可以独立向债务人恳求履行的同时，债务人不能担当双倍责任。债务人要么向第三人履行，要么向债权人履行，不能向两个人做双倍履行，这个规那么在我们64、65条也没有明确，这确实是我们特别须要完善一个规那么。

其次个问题，要完善清偿抵充规那么。债务人对同一个债权人担当了多项债务，履行的内容是相同的。比方我欠了债权人三笔款，但是在三个合同里规定的利息可能是不一样的，规定的拖延履行违约金也是不一样的，可能第一笔款利息高，其次笔款利息低，第三笔款甚至没有利息，这个时候我只有1000万，但是三笔涉及到3000万，我这1000万原委应当清偿三笔中哪一笔，这个对债权人、债务人利益是完全不一样。拿1000万假设说把没有利息合同清偿完，对债权人可能就更有利。但是假设我是拿了1000万冲抵利息高的一局部，这个对债权人也损失可能更大，更有利于保护债务人。原委应当冲抵哪一笔，假设当事人有特殊约定，这个没有问题，干脆根据当事人约定。但是问题是实践中常常没有这种特殊约定。在没有特殊约定状况下，从各国法律规定普遍成认这个时候可以由债务人特殊确定。他在履行的时候他可以特殊确实定说我就是单独清偿哪一笔，这个有利于保护债权人。但是这个规那么我们合同法没有确定下来，最重要的是假设债务人也没有确定，最终根据什么规那么履行?这个就是清偿抵充要解决的问题。最高人民法院司法说明也做了规定，总体感觉司法说明这个规定总体还是可以，当然有些地方还须要完善，我们建议将来可以考虑把这一款纳入到将来?合同法?里，这个还是很重要的。

第三个问题就是代物清偿。它的意思就是，原来合同规定是要交付价款，债务人说没有钱，能不能以供给劳务方式来代替价金的支付，假设债权人同意，其他的履行代替原合同的履行，这种状况就是代物清偿。代物清偿常常被误会成以物的交付代替清偿，其实不是，而是以其他给付代替原来合同履行。这个大家看起来似乎很简洁，以新的履行代替原来合同履行，只要债权人同意不就可以吗?应当说这个问题不是很困难，但是实践中特别简单发生争议。发生争议的缘由在哪?会发生什么样的争议呢?假设债权人同意根据新的债务履行，以后假设债务人履行新的债务的时候，出现债务不履行或者不完全履行行为，这个时候债权人原委应当要求他接着履行原来的债务还是应当要求他履行新的债务?这个问题常常发生争议，这就是我们代物清偿这个规那么须要解决的一大难题。大家可以看下关于最高人民法院公报的一个案例，在那个案例里确立了规那么，这个规那么确立还是正确的。在代物清偿状况下，假设新债务没有履行的话，原债务并不发生歼灭，这个时候债权人可以恳求他接着履行原债务，也可以恳求他履行新债务。这个规那么我们觉得还是有道理的。一般认为，代物清偿是一种实践性合同，实践性合同已经履行，合同才歼灭。没有履行完毕，原债务还接着存在。

第四个问题，关于合同的保全制度。这就是常常讲的代位权、撤销权的问题，?合同法?第一次规定了代位权、撤销权，但是遗留了许多问题没有规定。?司法说明?就填补了许多关于代位权、撤销权的空白，但是司法说明作出的许多规定还须要进一步的探讨。争议很大的问题就是代位权里面关于债权人在行使了代位权之后，因为行使代位权所取得的财产原委怎么安排，从学理上或者从比拟法上看有各种学说，如债权人平均安排;入库原那么(就是行使了代位权，获得这个财产先放到法院这里，等法院把债权人查清晰了，再来进行安排)。最高人民法院确立的规那么是代位权人优先受偿的观点，认为谁行使代位权，所获得财产就归谁。这个考虑也是有道理。在制定司法说明的时候我也参加了探讨，我觉得优先受偿是不是使代位权在性质上发生改变，代位权本质上就是债权组成局部。合同债权除了恳求权之外，还产生了一个重要的内容，就是代位权。代位本身是债权的组成局部，但是性质上仍旧是债权，这是毫无疑问的。假设代位权人行使代位权后，就优先受偿，这特性质上不是债权了，是一个物权的，一旦优先权的话，可以优先其他人受偿，性质就发生变更了，不再是债权了。当时我提出这个问题，司法说明制定者提出：代位权之诉也是很辛苦的、很费心，假设大家平分，谁还情愿提起代位权诉讼?再有其他债权人也没有干什么事，怎么可以免费搭车呢?你想要也可以提起啊，别人费事提起诉讼后再分你，这不是免费搭车吗?所以他们的观点认为谁提了就应当归谁。但是这个规那么产生之后也始终受到指责，许多人认为突破了债权同等原那么。而且变更了代位权的性质。将来我们合同法原委应当怎么规定，这个可能真的须要探讨，但是我个人比拟倾向于平均安排说可能好一点。另外确实要特殊考虑到债权人同等主义应当是合同法应当遵守的一个特别重要的原那么，这个确实不能变更。

六、规定情事变更制度

99年?合同法?当时争议很大一个问题就是要不要规定情事变更制度，我记得李鹏委员长当时还特地召开合同法制订的探讨会，其中重要议题就是要不要制订情事变更制度，争议特别剧烈。最终?合同法?否认了这个规那么，理由是什么?主要觉得我们合同法根本的精神除了鼓励交易，还要贯彻严守契约精神。这也是构建市场经济体系的基石。只有严守契约才有市场经济的秩序，这是特别正确的。假设一旦规定情事变更，就可能会使得一些法官把一些正常的商业风险也当成情事变更，最终宣布合同被解除、被变更，这样就会破坏契约严守的规那么。特殊考虑当时原材料价格常常上涨、下跌，假设这样就被解除，?合同法?贯彻的合同严守契约就不存在了。当时也有人说中国法官素养还不太高，怕把握不住情事变更精神，这也是一个理由，出于对法官的担忧。但近20年来，两大法系一个特别重要的开展趋势就是几乎普遍成认情事变更，这是一个很有意思的现象。最初德国法始终否认的，结果德国在2000年搞了德国债法修改的时候，增加了情事变更。法国民法典坚持否认情事变更，认为违约只有一个免责事由，就是不行抗力，不存在其他的事由能够导致合同法定的被解除，所以法国法曾经认为否认情事变更是法国民法典一大特色，但是就在前不久法国修改了债法，其中一个重要变更就是增加情事变更制度，而且很有意思，法国民法典修改的可以说比其他的许多国家改的更彻底，放得更开。英美法成认这一规那么，商事合同通那么都成认情事变更。

从我们国家实际状况来看，因为合同法没有成认情事变更已经给法院适用法律带来很大麻烦，特殊是2004年;非典;发生后，导致了许多合同不能履行。但是非典无法说明为不行抗力，那原委是什么?法律上没法说明，假设不成认情事变更的话，因为;非典;所导致合同不能履行怎么处理?确实给法官带来了极大的适用法律困难。因此，?合同法司法说明(二)?第26条成认了这个规那么，可以说对现行?合同法?一个重大突破，也有人指责最高人民法院没有这个权力干脆就创设规那么，原来合同法已经拒绝的东西，你怎么司法说明就写进去了，但是我们觉得最高人民法院作出这个规定还是必要的。虽然最高人民法院规定了这样一个规定，但是规定的还很不完全、很不清楚，这里面有许多问题特别值得探讨。第一个问题就是怎么样区分情事变更和商业风险?区分的标准原委是什么?这个在司法说明里没有表述出来，这一点恰好正是法官现在在实践中特别须要解决的问题。因为这个问题不解决，情事变更很可能被滥用。所以?合同法?肯定要明确这两者之间的界限。我个人认为，可能主要还是从可预见性的程度来考虑，因为情事变更很难预见。商业风险相对来说预见程度高一点，而且从影响的范围来看，商业风险可能只是针对个别交易产生的影响。而情事变更可能是对一系列交易，它影响范围更宽泛。另外是不是能够对交易当事人能有效防范，情事变更通常可能被预见到，但是因为它是对系列交易产生影响，个人当事人很难防范它。但是对交易风险你可以实行措施防范。有时候预见到了，你完全可以在合同里设置有关如何躲避交易风险的条款来防范它，这就是律师应当做的事情。另外是否和收益联系在一起，例如商业风险经常和收益联系在一块，收益越大，风险越高。但是情事变更不是这样的，不是跟收益连在一起的。等等这样的问题可能还有许多。这个区分标准使我们尽可能找到可以把两者界分的一个合理的标准。

其次个问题就是要规定当事人负有接着协商谈判的义务。这是一个大改变。合同自由首要的内容就是谈判自由。当事人有权谈判，也有权终止谈判，这是合同的自由的根本内容。但是今日这个合同自由要受到限制了，在情事变更这个问题上各国都规定了一个原那么，发生了情事变更之后不能马上解除合同。这是鼓励交易原那么的表达，也就是说，首先法律要求当事人必需先要谈判协商，谈判协商怎么能够通过变更来消退情事变更的影响，也就是说能够变更的尽量变更，而不要轻易解除合同，怎么实行一个对双方更合理的条款使这个合同得到更好履行。这个可能就是情事变更在今日对当事人一个特殊要求的规那么。我们回到前面讲的合同法在今日具有组织经济的功能，其中一个重要表现就是表达在这里，就是为什么要求当事人要接着协商谈判，就是因为一个合同被解除了，可能导致一系列合同都会中断。因为现在各方面已经形成了一个产业链，其中一个环节断了，其他相应都要发生一系列变动，在这种状况下尽可能使合同不要中断，不要被轻易解除，即便发生了情事变更，法律还是要求当事人假设能够通过变更协商谈判，通过变更方式解决的话，尽量通过变更解决，而不要去终止。

第三个问题关于情事变更的效力，发生情事变更之后，假设协商谈判不成，最终就导致合同被变更和解除。协商谈判不成，谁来确定合同变更和解除?这个规那么的两大法系完全不一样，有的国家认为这个时候尽可能由当事人确定。但是法国法的规定很有意思，今年2月份他们新通过对?法国民法典?修改，他们对情事变更在这点上规定是假设当事人无法通过协商谈判来确立原委是变更还是解除的话，最终由法官来确定是变更还是解除。把变更解除权力完全交给法官。但是这样一来，这个规那么现在受到了许多人的指责。许多人认为假设当事人双方不能协商变更或者解除的时候，还是应当尽可能去变更，但是你要完全交给法官，可能那就是法官情愿变更就变更，情愿解除就解除。最终原来一方是主动主见要变更的，另一方要解除，这时候你非要解除它，至少和一方当事人意志完全违反，而且不肯定有利于鼓励交易。所以当时我跟这个法国的起草者探讨这个问题，我说这样完全法官想怎么裁怎么裁，是不是适宜?他们说明说法律上这样规定有好处，一个最大的好处就是可以形成倒逼机制，逼着当事人必需谈判解决。谈判不了最终由法官确定了，法官确定就可能结果不一样了，所以当事人还是坐下来好好协商，这样规定后，效果还不错，当事人一般不情愿法官裁决，能够自己协商根本上都协商解决了。这个规那么还是很有意思，倒逼规那么对我们还是有些启发，是不是我们合同法可以接受这个规那么，确实值得思索、值得探讨。

七、妥当协调担忧抗辩和预期违约之间的关系

我们?合同法?实行了混合继受的方式，借鉴了两大法系阅历，大陆法规定的是担忧抗辩，英美法规定的是预期违约，我们把这两个制度结合在一起，形成很独特的结合制度。这个制度就是在?合同法?第68、69条等条款都有表达，我不一一列举了。我在这里简洁说明一下这两个制度原委是一个什么意思，?合同法?是怎么结合的。比方说我要去买房，合同明确的规定了要在明年3月交房，我已经交了首期房款，现在已经到了12月份了，开发商又来一个函，要我交其次期房款，我到工地一看，房子地基还没有打，这样我就感到担忧了，这就是担忧抗辩要解决的问题。到明年3月交房，现在12月份地基还没有打，我把这个款打给你，房子能保证到时候能交得了吗?假设交不了，房款不是完全损失了吗?这个时候怎么办?大陆法规定了担忧抗辩制度，出现担忧状况时候只要符合法律规定状况就有权拒肯定方恳求，这就是合同法第68条规定的，全面引进大陆法担忧抗辩权，只要形成了对当事人的担忧，就可以拒绝履行。68条规定了假设经营状况严峻恶化、转移财产、抽调资金、丧失信用等等其他情形，就有权拒绝履行。但作出拒绝履行之后，下一步怎么办?终归已经交了首期房款，我还是希望要到这个房子，假设根据大陆法担忧抗辩制度，我拒绝履行了，我交了首期房款怎么办呢?而且我怎样才能得到这个房子?担忧抗辩白决不了，他只给了我接着履行这个权利，没有怎么能够保证对方履行的时机，也没有给我救济。英美法往前走了一步，它规定了预期违约制度，这种状况下，你可以给他发一个函，这个函明确规定在合理期限(通常一个月)，在这一个月必需有合同履约担保，保证明年3月可以交房。或者一个月内，让当事人能够看到对方有复原这个履约的实力。美国?统一商法典?就规定了一个履约担保，这个履约担保不肯定是财产抵押，也不肯定非要请一个保证人，各种形式担保都可以，只要有助于让债权人消退对履约的担忧，只要能够消退这种担忧，用什么形式担保都可以。但是假设在一个合理期限内，没有供给这个担保，或者供给的担保当事人认为缺乏够，不能消退当事人的担忧，这种状况下就构成了预期违约。为什么称为预期违约?就是因为履行期还没有正式到来，因为没有供给一个足够担保消退担忧所以就构成了违约。根据英美法规定可以解除合同，还可以要求他担当违约责任。这就把大陆法担忧抗辩没有解决的问题他解决了。所以我国?合同法?制订者当时比拟这两个法律制度，就觉得仅仅担忧抗辩是不够的，必需把两者有效连接起来。这样就形成了我们今日合同法第68、69条，这两个制度就是全面的把两个优势、优点全面结合起来了，这可能是我们?合同法?的独创，我个人认为?合同法?确实在这一点很有特色，从实践来说效果也很好。

但是我们规那么写的还是不完善，最大一个问题就是关于涉及到违约解除的时候，合同法关于根本违约的规定是第94条。第94条第2款的表述就是当事人一方明确表示或者以自己行为说明不履行主要义务，可以解除合同。所谓以自己行为说明原来就是说明预期违约，以自己行为说明已经构成了预期违约，这个时候可以解除合同，但是因为文字上表述出来的就是以自己行为说明，许多法官看不清晰，律师也觉得不太理解，所以执行涉及这个问题时，判决就五花八门了。有的法官理解以自己行为说明就是你必需说明已经完全构成了违约，明确无误构成了违约才能解除，有的理解根据预期违约理解，你没有供给一个足够的担保，就可以构成预期违约就可以解除，还有其他说明等。我们理解在将来?合同法?里面应当把94条进行修改，就是把它和预期违约制度结合起来、就是所谓以自己行为说明，明确规定下来就是构成预期违约。构成预期违约条件就是首先到达了担忧抗辩条件，在此之后没有在合理期限内供给足够担保，也没有在合理期限内复原履行实力，假设具备这两个条件你就构成预期违约，这样的话就可以解除合同，就把这两个制度和违约解除都连接起来，就特别清楚，而且构成一个完整的整体。

八、完善合同解除制度

这是?合同法?确实须要解决的很困难的问题。第一个问题，合同解除的溯及力问题，合同解除以后，原委能不能溯及既往，原委能不能要求复原原状，还仅仅只是向将来发生效力，今后的不再履行了?原委合同解除的效果是什么??合同法?第97条规定的不清晰，有的可以溯及既往，有的只能向将来发生效力。好似合同解除后两者都可以，法官依据详细状况考虑，这样一来完全把这个问题交给法官推断也有道理，假设法官推断的好，那是特别好的。但是问题是原来不应当溯及既往的，你非要溯及既往，这样就特别麻烦。我们建议将来是否有必要对合同进行分类，有一些合同例如交付物的合同还是应当溯及既往，合同解除了，特殊是因为违约解除的，非违约方就有权恳求，已经履行的要求返复原物，但是对于供给劳务或者一些接着性的合同，就不能够复原原状，事实上也不行能。特殊是对技术上合同不能复原原状，只能是将来不能履行。因此，有必要把这个问题规定得更加清楚。

其次个问题，合同解除的条件。主要涉及到对根本违约的表述。?合同法?引入了公约关于根本违约规那么。这是一个特别大的进步。大家知道1981年?经济合同