审理特许经营合同纠纷案件的主要问题

审理特许经营协议纠纷案件的重要问题(2023-03-2420:03:16)标签：特许经营解除权信息披露财经分类：特许经营案正文开始审理特许经营协议纠纷案件的重要问题（一）特许经营协议的认定按照《商业特许经营管理条例》第三条的规定，特许经营协议的本质特性在于特许人将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的协议。但如何认定特许经营协议在审判实践中仍存在较大分歧，如协议名称、协议性质条款对认定特许经营协议是否有及有什么影响？特许经营协议与产品经销协议如何区分？一般认为，在认定是否属于特许经营协议时，应当依照协议约定的权利义务是否符合特许经营协议的基本特性为判断标准，协议名称通常不是判断协议性质的重要依据。目前我市法院审理的案件中涉及特许经营协议的名称多为代理协议、授权经营协议书、经销协议等，协议名称中出现特许经营或者加盟字样的仅占两成左右。还应注意的是，除有相反证据外，协议内容一般应推定为当事人的真实意思表达，并可作为鉴定协议性质的依据。当事人实际履行与协议约定不一致且对方当事人也认可该履行的，则该实际履行应视为对协议约定的变更，并应替代协议的相应约定并与协议的其他内容共同构成鉴定协议性质的依据。协议中约定一方以另一方的分支机构、子公司或者控股公司进行注册并经营，当事人主张不属于特许经营协议性质的，应当结合该约定的具体履行情况判断协议性质。此外，有的协议中明确约定“本协议不是特许经营协议”或类似的协议性质条款，这种约定也不应影响对协议性质的判断。（二）特许经营协议与其他协议的区分特许经营的基本法律特性在于特许人与被特许人之间主体身份的独立性、法律关系的契约性、经营模式的统一性和被特许人使用经营资源的许可性。从审判实践来看，需要将特许经营协议与产品销售协议、知识产权许可使用协议区分开。产品销售协议是制造商或者批发商将销售某种产品的权利授予某一销售商，由其在约定的期限和地区范围内销售特定商品的协议。知识产权许可使用协议是指知识产权的权利人或利害关系人授权别人使用其知识产权的协议，被许可人通常仅仅是取得按照约定的期限和地区使用别人知识产权的权利。产品销售协议或知识产权许可使用协议仅仅涉及特定产品销售或特定知识产权使用的许可，产品提供方仅为其产品质量负责，知识产权许可方仅担保其权利的有效性和完整性，此外并不享有更多的监督、管理、培训、技术支持等权利或义务。而特许经营协议虽然也许包含产品销售关系，但产品销售不是特许经营协议的所有，特许经营协议是由知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等一系列关系和诸多要素构成的综合系统。假如协议双方只涉及商标或者专利的许可使用，不涉及统一经营模式等内容的，则应认定为知识产权许可使用协议；假如协议双方仅仅存在产品销售关系，不存在监督、管理等因素的，则应当认定为经销协议。如东城区法院审理的张威诉太原开物艺术品有限公司协议纠纷一案中，虽然双方当事人协议约定的内容涉及商标经营资源的授权使用和经营模式的统一规定，但实际履行情况只是张威从太原开物艺术品有限公司以折扣购进砖雕产品并自行零售解决，双方发生纠纷的因素也仅是货品质量瑕疵以及发货时间违反约定，经释明后当事人亦明确双方就是买卖协议关系，故本案最后未按特许经营协议纠纷案件解决。（三）特许经营资源的认定特许经营协议的重要特性是特许人将其经营资源特许给被特许人使用，被特许人应当在统一的经营模式下使用特许人的经营资源。但如何认定特许人拥有的经营资源，在审判实践中存在较大的分歧。一方面，《商业特许经营管理条例》第三条规定了注册商标、公司标志、专利、专有技术等经营资源，一般认为特许经营涉及但不限于上述内容，但如何理解这里的“公司标志”？公司名称、商号是不是“公司标志”？假如公司名称、商号属于公司标志，则其当然属于经营资源；假如公司名称、商号不属于公司标志，则其是否属于经营资源？另一方面，商业秘密是不是经营资源？再次，非注册商标是不是经营资源？一种观点认为，既然《商业特许经营管理条例》明确规定注册商标是经营资源，则排除了非注册商标成为经营资源的也许；另一种观点则完全相反，认为《商业特许经营管理条例》只是规定注册商标是一种经营资源，并未排除非注册商标成为一种经营资源。最后，经营模式是不是经营资源？一种观点认为按照《商业特许经营管理条例》第三条的规定，经营模式不是经营资源，但另一种观点认为，经营模式也是一种经营资源，其法律依据是《商业特许经营信息披露管理办法》第五条有关特许人“以书面形式向被特许人说明可以提供的注册商标、公司标志、专利、专有技术、经营模式及其他经营资源情况”的规定。（四）特许经营费用的鉴定特许经营费用是被特许人使用特许人经营资源的对价，也是认定特许经营协议性质的一个要件。当事人在特许经营协议中明确约定了特许经营费用的，通常可以直接根据该约定认定特许经营费用。但从调研情况来看，一些当事人在实际订立的协议中规定被特许人支付的费用名目繁多，涉及特许经营费、特许代理费、加盟费、品牌使用费、品牌权益金、品牌保证金、经营保证金、权益保证金、参股保险金、定金、订金、押金、货款、赚钱提成等。虽然名称不统一，但是在约定“特许经营费、特许代理费、加盟费、品牌使用费、品牌权益金、品牌保证金”等费用名目的情况下，一般还是可以将该约定费用与特许经营费用相应起来。也有相称比例的特许经营协议并未约定带有上述字样的费用，而是仅约定了“保证金、保险金、定金、订金、押金、货款、赚钱提成”等费用名目。在发生纠纷后，特许人经常提出的抗辩主张是，协议中未约定被特许人应支付特许经营费用，故不批准返还特许经营费用，甚至以此否认协议性质。我们认为，特许人收取特许经营费用的依据在于其对特许经营资源所享有的收益权，而被特许人支付特许经营费用是作为其使用特许人经营资源所支付的对价。收取特许经营费用是特许人的权利，支付特许经营费用是被特许人的义务。特许人可以行使权利，也可以选择放弃行使该权利。假如特许经营协议中未约定特许经营费用的相应条款，根据意思自治原则，应当视为特许人放弃收取特许经营费用的权利，而不能由于协议中未约定特许经营费用就否认其特许经营协议的性质。此外，特许人与被特许人虽然没有约定明确具体的特许经营费用，但约定了其他名目的费用，并且特许人通过其他名目的费用已经可以实现其许可别人使用其经营资源获得收益的经济目的，已经体现了特许经营协议的有偿性特性，则应将该费用认定为特许经营费用，而不能以协议中未约定特许经营费用就否认其特许经营协议性质。（五）特许人未完毕信息披露义务的认定《商业特许经营管理条例》第三章专门规定了特许人的信息披露义务，涉及特许人需要披露的信息及如何进行信息披露，并特别规定特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人享有法定的解除协议的权利。《商业特许经营管理条例》第四章规定了特许人违反信息披露义务应承担的法律责任。商务部随后制定的《商业特许经营信息披露管理办法》进一步细化了特许人的信息披露义务。由于特许经营资源大都具有无体性，某些经营资源如专利权、商标权随时都面临被宣告无效或被撤消的风险，故被特许人的市场预期具有较大的不拟定性。此外，大多数被特许人都是刚刚进入特定市场的新手，对市场行情并不十分熟悉，欠缺与特许人均等的市场能力，缺少了解、掌握特许人真实情况的手段和能力。为平衡特许人和被特许人的利益，矫正信息不对称给被特许人带来的巨大投资风险，建立并严格施行信息披露制度具有十分重要的意义。但如何督促特许人完毕信息披露义务，如何认定特许人是否已完毕信息披露义务，一直是审判实践中的难点问题。一般认为，《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的特许人应当披露的信息有十二项之多，其中有些规定原则性较强，如第一款规定特许人应当提供其“从事特许经营活动的基本情况”，第二款规定特许人应当提供其“经营模式的基本情况”等，但并未对“基本情况”的内涵和外延作进一步的界定。因此，在认定特许人是否完毕了《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的信息披露义务时，应当结合《中华人民共和国协议法》等法律法规的相关规定，采用相对慎重的态度，就被特许人主张的特许人隐瞒的具体信息或者提供的虚假信息进行具体分析。只有当特许人隐瞒的信息或提供的虚假信息关系到特许经营的实质内容，对被特许人是否作出与特许人订立协议的意思表达或者对于协议重要目的的实现产生实质性影响时，才可以认定特许人未完毕信息披露义务。如特许人未披露其在签订特许经营协议之前涉及的诉讼、仲裁或行政处罚情况，且该诉讼、仲裁或行政处罚的生效结果对特许人不利或也许不利，且对实现特许经营协议的重要目的产生实质性影响，或者对被特许人签订特许经营协议的真实意思表达产生实质性影响，就可以认定特许人未完毕信息披露义务。（六）特许人欺诈的认定《商业特许经营管理条例》第十二条第三款规定：“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营协议。”《中华人民共和国协议法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除协议：（一）因不可抗力致使不能实现协议目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行重要债务；（三）当事人一方迟延履行重要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的；（五）法律规定的其他情形。”据此可以认定，特许人未依法履行信息披露义务构成欺诈的，被特许人可以解除协议。在欺诈认定问题上，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作犯错误意思表达的，可以认定为欺诈行为。”从审判实践来看，特许经营协议中的欺诈重要表现为如下情形：1、就经营资源方面的欺诈，涉及知识产权和经营模式的欺诈，如把非注册的商标谎称为注册商标，把非专利技术谎称为专利技术，把别人的经营资源谎称为自己的经营资源等；2、就特许人基本情况及特许经营活动方面的欺诈，如把中资公司谎成为外资公司或者与国外公司具有关联关系，谎称该特许经营体系在国外得到巨大成功等；3、就被特许人情况的欺诈，如虚构或者夸大被特许人数量、特许经营授权范围、分布地区和被特许人赚钱情况等；4、就产品或者服务质量的欺诈，如谎称系国家免检产品、荣获国际荣誉等，夸大产品或者服务的质量；5、就特许经营费用的欺诈，如隐瞒拟收取的费用，或者不具体说明各项费用的用途及退还条件等；6、隐瞒因特许经营违规行为已经受到处罚的事实等。在鉴定特许人是否构成欺诈时，应综合考虑所隐瞒信息或者所提供虚假信息的重要性、与真实信息相背离的限度以及对于特许经营协议的订立和履行的影响限度等因素，适当区分恶意欺诈和商业吹嘘，尽也许维护特许经营协议特别是已经实际履行的特许经营协议的稳定性，防止被特许人一旦经营失败就把所有责任转嫁到特许人身上。此外，特许人在特许经营招商的过程中，往往在媒体上登载招商广告或者制作并散发宣传手册。一种意见认为特许人在推广宣传特许经营业务过程中使用的广告或者宣传手册等资料通常应视为要约邀请，但是特许人就特许经营所作的说明和允诺具体拟定，并对特许经营协议的订立有重大影响的，亦应视为协议内容，当事人违反该说明和允诺的，应当承担违约责任。另一种意见认为，上述广告内容可以视为向不特定被特许人在订立协议前以书面方式进行的信息披露，假如被特许人可以证明特许人在推广宣传中进行了欺诈且该欺诈行为与其签订特许经营协议具有因果关系，则可以认定为协议欺诈。（七）被特许人任意解除权的行使《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营协议中约定，被特许人在特许经营协议订立后一定期限内，可以单方解除协议。”该规定赋予被特许人在一定期限内解除特许经营协议的权利，有的称为单方解除权，是由于其仅赋予被特许人解除权；有的称为任意解除权，是由于在一定期限内被特许人可以无理由行使该解除权。从调研情况来看，如何理解和合用该条规定中的“一定期限”是审判实践中的难点。一方面，假如特许经营协议中未约定被特许人在“一定期限”内可以单方解除协议，被特许人能否依据该条款主张单方解除权？一种意见认为，当事人未在协议中约定单方解除权的，被特许人不能依据该条款主张单方解除权；另一种意见认为，当事人未在协议中约定单方解除权的，被特许人也可以依据该条款主张单方解除权。另一方面，假如特许经营协议虽然未约定被特许人在“一定期限”内可以解除协议，但被特许人仍可行使单方解除权，应如何拟定该期限？有的法院认为，该期限应当截止于特许人正式履行协议时；有的法院认为，该期限应当截止于被特许人开始运用特许人的经营资源时；有的法院认为，该期限应当截止于双方正式履行协议后比较短的一段时间，例如两周；有的法院认为，该期限应当截止于双方正式履行协议后相称长的一段时间，以使得被特许人可以对的地评价特许经营协议的价值；有的法院认为，该期限应当掌握一个具体的时间，例如签订协议后7天；有的法院提出，合用该条款一般应把握以下几点：（1）起诉时间一般不能超过协议签订后两个月；（2）特许人对被特许人未开始使用特许经营资源不持异议，或者有明确的证据证明被特许人未实际开展经营活动；（3）特许人存在虚假宣传等欺诈行为，而被特许人具有善意。我们认为，单方解除权或任意解除权条款的重要目的是平衡当事人的缔约能力，督促特许人依法履行信息披露义务，赋予被特许人更多理解特许经营信息的机会，防止被特许人在过于冲动的情况下盲目订立特许经营协议，而不是为被特许人提供一个试营业的机会。《商业特许经营管理条例》第十二条规定的单方解除权虽然体现了对被特许人利益的倾斜，但是这种倾斜应当有一定的限度，不应当不恰本地损害特许人的合法权益，特别应防止被特许人不恰当转移其应当承担的商业风险。（八）特许经营协议备案效力的认定《商业特许经营条例》第八条第一款规定：“特许人应当自初次订立特许经营协议之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。”对于未依法履行备案手续的特许经营协议，如何认定其协议效力，或者说如何认定备案手续对特许经营协议效力的影响，司法实践中仍存在分歧。有的观点认为，《中华人民共和国协议法》第四十四条规定：“依法成立的协议，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而《商业特许经营条例》明确规定特许经营协议应当履行备案手续，显然属于《中华人民共和国协议法》第四十四条规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”情形，故应“依照其规定”认定为无效协议。有的观点认为，特许经营协议本质上属于协议纠纷，在认定协议效力时仍应尊重当事人的意思自治。备案制度是从行政机关的角度出发制定的行政管理制度，其目的是为了规范特许经营活动，方便行政管理职能实行。特许经营协议的备案并不具有行政许可性质，其重要作用在于：一是便于商务主管部门及时了解、掌握特许人的数量等情况，有针对性地对特许经营活动进行规范、监督；二是有助于潜在投资者了解特许人的基本情况，做出恰当的投资决策；三是有助于形成对被特许人的社会监督。因此，备案是一项管理性措施，不是特许人从事特许经营活动的前置条件，不能以特许经营协议未备案为由认定其为无效协议。有的观点认为，未履行备案手续的特许经营协议应属于未生效协议或者效力待定协议，其法律依据是根据《中华人民共和国协议法》第四十四条的规定。该规定指出，依法成立的协议自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这里“依照其规定”应理解为假如按照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的，则协议生效，假如未按照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的，则协议不生效或者效力待定，待当事人是否履行法律、行政法规规定的批准、登记等手续生效而定。（九）“两店一年”的认定及其对特许经营协议效力的影响《商业特许经营管理条例》第七条第一款规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具有为被特许人连续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”；第二款（简称“两店一年”条款）规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”。如何理解“两店一年”，特别是“两店一年”条款是否影响特许经营协议的效力，一直是审判实践中的重点和难点问题。一方面，关于“两店一年”的理解涉及到：什么是直营店？如何鉴定直营店？直营店是不是必须在国内或境内？特许人与直营店是什么关系？“经营时间超过1年”是指两个直营店的经营时间均时间超过1年还是其中一个直营店的经营时间超过1年?另一方面，“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店”是特许人开展特许经营业务之前就应具有的条件吗？特许人在开展特许经营业务之后才具有“两店一年”的，能否视为符合该规定？再次，《中华人民共和国协议法》第五十二条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的协议无效，“两店一年”条款是否属于“法律、行政法规的强制性规定”？特许人不具有“两店一年”条件的，特许经营协议是否应无效？从调研情况看，有的法院认为“两店一年”条款不是“法律、行政法规的强制性规定”，不宜以特许人不具有“两店一年”条件而鉴定特许经营协议无效。有的法院认为，“两店一年”条款属于“法律、行政法规的强制性规定”，特别考虑到目前我国特许经营行业较为混乱的现实情况，为规范特许经营秩序，维护特许经营行业的健康连续发展，应严格合用“两店一年”条款，凡特许人不具有“两店一年”条件的，其签订的特许经营协议都可鉴定为无效协议。有的法院认为，可以将“两店一年”条款作为协议无效条款，但在“两店一年”的认定上应适当宽松，如放宽直营店的认定条件，对“两店一年”可以放宽到纠纷发生前，可以不规定两个直营店的经营时间均超过1年等。（十）特许经营协议无效的认定《中华人民共和国协议法》第五十二条规定了协议无效的条件，是鉴定特许经营协议效力的重要法律据。从司法实践来看，一方面，特许人只能是公司，非公司作为特许人签订的特许经营协议无效。如昌平区法院审理的郑丽红诉姜超特许经营协议纠纷一案中，被告姜超以个人名义与原告签订了特许经营协议，现原告主张该协议无效并获得了法院支持。另一方面，至于特许人不具有“两店一年”条件是否导致协议无效，如前所述存在较大分歧。再次，《商业特许经营条例》第八条第三款规定：“特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文献。”据此，假如特许经营协议涉及到相关法律法规中的效力性强制性规范，或者构成以特许经营协议的形式掩盖非法目的的，或者符合法律规定的其他无效条件的，该特许经营协议应被认定为无效协议。如特许行业为医疗、教育等特殊行业，相关法律、行政法规对从事此类行业的主体进行了特殊的限制。如我国《医疗机构管理条例》规定，医疗机构执业必须进行登记并领取《医疗机构执业许可证》，未取得《医疗机构执业许可证》的任何单位和个人均不得开展诊疗活动；《医疗机构执业许可证》不得伪造、出卖、转让、出借。被特许人为了达成不单独办理《医疗机构执业许可证》的目的，以特许人分支机构的名义，使用特许人的《医疗机构执业许可证》进行经营的，属于《医疗机构管理条例》规定的“出借《医疗机构执业许可证》”的违法行为，相关特许经营协议应当被认定为以合法形式掩盖非法目的的无效协议。最后，尽管《商业特许经营管理条例》第十一条规定特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营协议，第十三条规定特许经营协议约定的特许经营期限应当不少于3年，但假如特许经营协议不具有书面形式或者约定的特许经营期限少于三年的，一般不应被认定为无效协议。（十一）特许经营协议纠纷案件合用法律责任的认定特许经营协议本质上属于民事协议，应依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国协议法》等法律法规及司法解释拟定相关民事法律责任。也许正是由于看透了特许经营协议的民事属性，《商业特许经营条例》第四章规定法律责任时，以行政责任为主并兼顾刑事责任