公司治理之外部治理机制

论公司治理之外部治理机制(作者：周鹏FromtheUIR)【摘要】公司治理的模式有两种，一种是内部治理模式，另外一种是外部治理的机制，公司只有在内部和外部治理机制同时作用的情况下才能够实现公司治理的目标，并达到公司的良治。公司的外部治理机制也是存在着两种情形，外部的市场监督和法制保障，其中法制保障是公司外部治理机制的至关重要的一个环节，因为只有法制的健全才能够为公司提供一个公平的竞争和治理环境，只有良好的司法救济运行机制才能将书本上的法律落到现实中，为公司治提供外部救济。【关键词】公司治理；外部治理；市场监督；法制保障【引言】当谈到公司治理问题的时候，我们一般都会想能够到的是如何规范公司内部的权力、责任分配等内部治理问题。在现代公司中，调整好公司的所有人和公司的治理人的关系，并且聘请优秀的管理人才也是一般认为治理好公司的非常重要的因素，但是仅仅依靠这些因素能够实现对公司的治理目的吗？那么我们在过于注重公司内部治理的情况下，我们应该思考一下公司外部治理机制对于公司治理的重大作用，并且思考怎么样的外部治理机制能够帮助我们更好的实现对公司的治理呢？本文试图探索公司的外部治理机制的基本情况，并试图探索外部治理机制对公司治理的作用。概述公司治理的概念是在20世纪30年代由美国学者贝利和米恩斯首次提出的。目前公司治理已经成为国内外公司法学界研究的热点问题。公司治理不仅强调公司的组织机构的组成、权利和运作机制，即公司内部自身运行来完成对公司的治理，同时公司治理还需要一个良好的外部环境来保障公司自治的良好运行。从根本上来说，所有公司治理的手段和措施都是为了是得公司能够良好的运行下去，并且实现公司成立的目的——盈利。但是在现代的公司治理制度中，公司的所有权是与公司的治理权相分离的，即拥有公司所有权的股东不直接管理公司事务，公司的所有者将公司交给职业经理人进行治理。由于职业经理人管理的公司并不是自己的财产，在这种情况下，职业经理人可能产生机会主义的动机，违背约定而为自己谋私利，例如现在存在的“道德风险”、“逆向选择”、“搭便车”等现象，这样公司所有者得权利就得不到有效地保障。为了解决这些问题，我们就需要进行有效地公司治理。在现实社会中存在着两种有效地公司治理机制。一是公司内部治理机制，即通常所说的公司法人治理结构，是指公司控制权在由出资者、董事会、经理和监事会组成的内部机构之间的分配达成的一套制度的安排。其重点在于通过公司内部机构之间进行分权制衡，保障企业安全高效运行的目的。在刘俊海教授所著的《公司法学》主要强调了公司的内部自治，并且列出了公司内部要实现良治要求：（1）公司治理应当具备透明度；（2）公司治理应当具备问责性；（3）公司治理应当尊重股东价值；（4）公司治理应当弘扬股东平等精神（5）公司治理应当强化公司的社会责任；（6）公司治理应当具备民主性。刘俊海《公司法学》，北京大学出版社，第216页。总之，站在私法自治的角度，刘教授的公司法的公司治理部分主要是在讲公司的内部治理机制。二是公司外部治理机制。为了弥补公司治理内部机制的缺陷，公司法设置了外部治理机制，这主要包括以下两个方面：其一，市场监督机制，即出资者通过包括由产品及要素市场、董事经理市场、金融与资本市场、并购市场和控制权市场等构成的市场体系对经营者进行监督。其二，法律制度保障机制，包括法律基础、监督制度、信息披露制度等。刘俊海《公司法学》，北京大学出版社，第216页。诸红军《能动司法与公司治理》，法律出版社，第35页。在公司治理的两种模式中，外部治理机制处于主动地位，而内部治理机制则是外部治理机制为基础的，它是外部治理的内生性制度安排。林毅夫等《充分信息与国有企业改革》，上海三联书店，上海人民出版社1997年版。这就是说，作为私法自治的公司内部治理，必须要适应外部的机制，并且将外部和内部机制有效地结合起来，才能够实现公司治理的目的的实现。作为外部治理制度的市场监督机制和法律保障机制，它公司治理制度中的基础制度。法律保障机制为公司治理提供制度基础，在社会上建立起一套公平的公司竞争机制和治理机制，当然也同时提供有效地监督，如司法救济等等；市场监督为公司的治理提供有效地监督，它可以监督公司高管的治理行为，防止“道德风险”的发生，保障大小股东的利益，促进公司实现其目的。总之，林毅夫等《充分信息与国有企业改革》，上海三联书店，上海人民出版社1997年版。外部治理之市场监督市场监督的概念我们在上文中已经提到了，出资者通过包括由产品及要素市场、董事经理市场、金融与资本市场、并购市场和控制权市场等构成的市场体系对经营者进行监督。也就是说公司的出资人在利用出法律以外的一切市场手段，来监督公司的行为，以保护其自身权益，保障公司的稳定健康的发展。公司市场监督机制的重点在于通过市场的自然法则规范董事经理行为，保护投资者的利益。市场监督的主要手段和方法。现在很多资料上将对公司的外部市场监督机制分为了好几种类型，但在这里我主要将其分为三类进行论述。首先，由于市场的调节作用，公司在市场中面临着极为激烈的竞争，市场给了公司很多的外部压力，使得公司要想发展好，就不得不将公司治理好。特别是公司的所有者可以通过公司在市场中的种种表现，进而对公司的管理者进行监管，当公司出现问题的时候，可以对公司管理者进行处罚。这主要表现在以下三个方面：（1）“收购”的威胁，当一个公司的市场价值下降到外部投资者公认的水平之下，这种行为就会发生。当一个公司被另一组所有者收购接管，原管理人员往往也会失业。出于收购威胁的存在，通过利润的最大化使公司市场价值最大化符合管理人员自身的利益；（2）建立起良好的管理人才的应聘、管理、奖励和惩罚机制，将管理人才的薪金与其治理公司的业绩挂钩，这样管理人才的利益就与公司的利益达成了一致，可以最大限度的降低“道德风险”；（3）破产制度，由于公司治理出现问题的时候就会破产，进而可能导致管理人才的失业，这样管理人员就会更好的治理公司，实现公司的目的，提高效率。以上的这几种方式的监督，其实是通过一些市场中形成的制度，来达到公司所有者的利益和公司治理者（职业经理人）的利益的一致性，提高职业经理人治理公司的效率和积极性，降低由于双方掌握的信息不对称而导致的“道德风险”，从而提高公司治理的效率。其次，由于现代的公司很少是个人所有，多数为股份有限公司，所以现代公司有许许多多的股东，也有许多与现代公司的相关人员，这里主要强调的是股份约。”王艳丽，《优化我国公司治理的对策建议》。所以，我国公司的立法急需要建立起对一股独大的大公司的制约和监管力度。最后，我国公司治理中，信息披露问题一直为人民所诟病。我国应建立政府监督与行业自律相结合的统一监管体系，在明确国家证券管理部门监管职能的同时，充分发挥行业组织的自律管理作用，把证券业协会建设成为一个能规范证券业行为的行业自律性组织王艳丽，《优化我国公司治理的对策建议》。由于我国的特殊行，行政机关的权力强势，为此要实现公司的良治，就要充分发挥行政机关对公司的监督管理。在有需要的时候，国家可以利用国家的宏观调控从外部对公司进行事前、事中和事后进行有效地监管。我国公司成立的时候需要到公司的登记机关进行登记，公司需要变更的时候也需要到登记机关办理变更登记，公司终结的时候也需要到公司登记机关办理相关注销登记，从这点我们可以知道公司的登记机关可以运用行政权力对公司的进行登记；我国的税务机关可以通过收税对公司进行监督；我国的审计机关可以审计公司的财务，监督其财务的合法性；我国的证券监督机关对股份公司股本的发行、交易进行监督，对于维护证券市场的公平性、公开性和效率，防止过度投机、内幕交易和市场操纵具有重要的作用。总之，我国的行政机关对公司治理活动的外部监督，可以为公司治理提供一个良好的外部环境。但我国行政权对公司治理的监督也是有一些问题的，正如王保树教授写的“市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的，一般不涉及司法领域的性质决定”，王保树，《商事法的理念与理念上的商事法》，载于王保树主编的《商事法论集》，法律出版社，1997年版。也就是说行政机关对公司治理的监督主要是把公司作为整体对其进行外部的监督，因此行政机关对公司的外部监督是有限的，为公司治理提供的外部监督环境也是有限的，于是我们不能能把过多的希望寄予到行政机关上，法律的实现更多的是需要司法机关发挥作用。王保树，《商事法的理念与理念上的商事法》，载于王保树主编的《商事法论集》，法律出版社，1997年版。司法救济对于公司治理具有至关重要的作用，因为当公司治理中出现违法问题的时候，必须要有司法救济才能够保护相关人员的权利，而且书本上的法律条文只有通过司法的实践才能够发挥作用。司法救济介入公司治理的必要性。在现代公司治理的模式中，公司的内部的运行主要是依靠平衡各方面之间的利益，通过相互之间的制衡来完成。公司中建立了公司章程作为公司各方主体利益出现失衡的时候的救济的依据，为此有学者将现称“现代公司是现代国家的缩影”，梅慎实，《现代公司治理结构规范运作论》，法制出版社。梅慎实，《现代公司治理结构规范运作论》，法制出版社。司法救济介入公司治理的方式。司法介入公司治理，主要是根据实体法的规定，并且按照诉讼程序对公司治理介入。司法救济机制对公司治理行为的干预主要通过三种途径：民事诉讼途径、非诉讼程序和刑事诉讼程序。民事诉讼途径主要是当股东的利益受到侵害时，股东根据股东诉权通过股东直接诉讼和股东代表诉讼进行民事诉讼。法院根据民事诉讼法的相关规定，对股东的诉讼进行审理，并且根据民事实体法的规定和程序法的规定给股东提供一个相对公平的裁判机制。当股东的正当利益受到非法侵害的时候，人民法院依法对其利益进行保护。非诉讼程序，是指人民法院对那些不具有民事权利义务之争的民事案件进行处理。现代的非诉讼程序主要有宣告或者撤销禁治产程序、认定财产无主程序、公式催告程序、破产程序、公证程序和提存程序等。非诉讼程序对于公司的治理意义重大，例如通过非诉讼程序法院可以对公司的设立进行司法审查及相关司法许可，对公司发行公司债券进行监督等等。当然，我国的民事诉讼法上并没有建立起完整的非诉讼程序，这些都是对于我国公司治理的司法介入有待完善的地方。刑事诉讼介入公司治理，是指根据刑事诉讼法和刑法的相关规定，对于公司违反此类法律的行为进行制裁。刑事诉讼程序的介入是完善公司治理的必要外部强力制约机制，在当前我国公司内部存在许多缺陷的情形下，仅仅依靠公司内部自治和外部的民事诉讼程序，显然已经很难担当改善公司治理的重任了。由于刑法的惩罚性和威慑性，刑事司法介入公司治理必将为公司治理提供坚强的后盾。当然，我国的司法救济制度也是不完善的，要想加强司法救济对于我国公司治理的作用，我们必须对司法救济制度进行完善。由于我国在对于公司治理方面的司法救济制度还处于发展阶段，所以存在着许多的问题。这里仅仅就极少的部分进行简要分析。首先，我国法院一般都没有设商事法庭，缺少专门审理商事纠纷，特别是公司治理纠纷的法庭。为此，我们应该借鉴外国的做法，设立商事法庭。还有，由于我国的法官既要从事一般民事审判，也要进行商事活动审判，再加上商事案件的错综复杂，法官很难擅长商事的审判，为此我们也需要提高法官在这方面的能力。其次，我国缺少对于公司治理方面案件的非诉讼程序，这样使得行政机关在这方面的权利过大，有时不利于保护公司的利益。为此，我国法律可以考虑在公司治理方面设立一些非诉讼程序，提高公司治理的效率，加强对于公司治理行为的监督。总结总之，公司治理的外部治理机制对于提高公司治理效率，解决公司治理的矛盾，即公司所有者和公司的治理者之间的矛盾，具有非常重要的作用。而且公司治理的外部治理机制也是一个非常复杂的问题，因为公司的外部治