建设工程合同有关问题

建设工程合同有关问题研究建设工程合同也称建设工程承包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。在传统民法上，建设工程合同属承揽合同之一种，德国、日本、法国及我国台湾地区民法均将对建设工程合同的规定纳入承揽合同中。我国原《经济合同法》将其作为有名合同之一种进行单独规定，《合同法》沿用了这一立法体例，将承揽合同与建设工程合同分立，在事实上将传统的承揽合同的适用范围限于建设工程之外的动产。但是，基于二者内在的关联性，《合同法》第二百八十七条规定：“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。这一立法例的采用与我国对不动产尤其是大型建设工程在立法上的重视程度有关。本文拟就建设工程合同纠纷审判实践中常见的有关问题进行探讨，希望能够得到各位同仁的指教。一、建设工程合同诉讼主体的确定主要解决该类合同在民事诉讼中如何正确确定诉讼主体，1、建筑企业内部不具有法人资格的职能部门或者下属机构所签合同的诉讼主体问题。按照民法通则的规定，建筑企业内部的职能部门或者下属机构不具有独立的财产，不能独立承担民事责任，因此，也就不能对外签订建设工程合同。但实践中，不少建设工程合同是由这些职能部门签订的，加盖的也是职能部门的公章。按照《合同法》的规定，此类合同属于效力待定合同，如果得到建筑企业的追认或者同意，则为有效合同，否则，则为无效合同。但从诉讼主体上看，职能部门毕竟不能是建设工程合同法律关系的主体，不能独立承担责任，因此，这类案件应当由建筑企业作为当事人并承担民事责任。2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建设工程合同的诉讼主体问题。产生纠纷后，一般可将该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。3、借用资质证书和营业执照所签合同的诉讼主体问题。勘察设计和建筑施工企业资质证书和营业执照是建筑行政主管部门和工商行政管理部门根据企业的技术力量、资金以及固定资产等情况对勘察设计和建筑施工企业综合考评后依法核定的经营证书，是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一。因此，任何借用和出借资质证书和营业执照的行为均是违法的。不具有相应资质条件的第三人借用具有相应资质条件的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程合同无效，因此造成质量缺陷或者其他损失的，应列不具有相应资质条件的第三人和具有相应资质条件的出借人为共同诉讼主体，并对发包人承担连带责任。4、共同承包或联合承包的建筑工程项目的诉讼主体问题。产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。5、实行总、分包的工程发生纠纷后的诉讼主体问题。按照我国建筑法有关规定，总包企业可以将主体以外的其他分部工程分包给其他建筑企业，但须对整个建设工程的质量负责。如果分包人与发包人在合同履行过程中发生纠纷，应区别不同情形确定诉讼当事人：分包人是总包人的下属企业，或与总包人存在隶属关系的，虽然下属企业也具有独立法人资格，但仍应以总包人作为当事人；分包人与总包人没有隶属关系，但分包人与发包人因承建工程发生纠纷的，应以总包人为当事人，分包人为第三人参加诉讼；发包人、总包人和分包人三方协商，由总包人将自己承包的建设项目转让给分包人的，则属于合同权利义务的转让，与总包人无关，发生纠纷，应以发包人和受让人为当事人参加诉讼。6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同的诉讼主体问题。产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同的诉讼主体问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人。但在实践中，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。8、因承包人转包发生纠纷后的诉讼主体问题。《建筑法》明确禁止承包人将承包的工程转包他人。对在转包工程和非法分包的工程纠纷中，违法转包工程所签订的合同都是无效的。因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列承包人和转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以承包人和转包人为诉讼主体，可将发包人列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，可将其它各方列为第三人。9、筹建处、指挥部等临时性机构发包工程发生纠纷后的诉讼主体问题。由于临时性机构虽然有一定的组织形式，但没有自己独立的财产，仅是一个工程建设单位的分支机构或者只是代行建设单位的临时职责而已，当建设工程竣工后，该机构随之撤销。审判实践中，对于该类纠纷主体的确定，应考虑所涉及工程的投资单位和竣工工程的最后归口单位，遵循权利义务相一致的原则，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，列该工程的归口单位或者组织为当事人参加诉讼；如果归口单位不明确的，可以列投资单位或者工程主管部门为当事人。10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列企业发包人和企业承包人为共同当事人，参加诉讼。11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。12、因工程质量引起的纠纷，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告（参见《司法解释》第二十五条的规定）；发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。二、建设工程合同效力问题（一）确认合同效力的一般原则份展捉1号、订立合同应芬当遵循的基本话原则棉根据《民晕法通则》、《挪合同法》的规而定：平等原则管、自愿、公平落、等价有偿、盐诚实信用原则侄、民事权益受宇法律保护原则炕、禁止权利滥洗用原则、协商坟一致原则是从忍事民事活动、构订立合同的基劲本原则。建设订工程合同作为评民事合同的一忘种概莫能外，才亦应遵循以上蝴基本原则。但慨在民事审判实污践中需注意的姨是不能按一般楼合同效力的认酒定标准来认定巴建设工程合同级的效力，应考茧虑这类合同的碰特殊性。对一获些地方性法规坡、部门规章和戚地方政府规章拘、规范性文件伴，不能作为认签定合同效力的尝依据，但建设粱部《建筑企业窝资质管理规定浮》是例外，该私规定是强制性床的，应按照规世定确定施工人爹的资质。建筛哀2秆、确认合同效最力的一般原则挠根据《民铅法通则》第五短十八条、《合颗同法》第五十专二条的规定，无一般从以下四潜个方面予以审瞒查：祝使（钉1者）审查合同主杠体是否合格；半蝶（说2伪）审查合同内隔容是否合法；孤锤（秋3备）审查当事人锹的意思表示是血否真实；反单（瞒4宗）审查合同是度否履行了法定在的审批手续。临（二）影钟响建设工程合逗同效力的情形陪根据《司杏法解释》第一猴条的规定，具渐有下列情形之陵一的，建设工塞程合同无效：趋（廊1江）承包人未取毛得建筑施工企润业资质或者超饰越资质等级的炎；腿（紧2叹）没有资质的要实际施工人借尤用有资质的建腥筑施工企业名些义的；余（愧3医）建设工程必毒须进行招标而哨未招标或者中逗标无效的。《姨司法解释》第送四条还规定，员承包人非法转尘包、违法分包情建设工程或者晶没有资质的实领际施工人借用层有资质的建筑间施工企业名义武与他人签订建或设工程施工合闪同的行为无效歇。恭在审判实溪践中，对建设逢工程合同效力些问题，除了上阅述规定，我们朽认为还可以进垮行细化和补充黑：夸顶（麦1向）施工单位无哀证、无照承包筒工程，所签订鲜的合同无效。毕茄（煎2备）施工单位借敏用、冒用、盗帐用营业执照、部资质证书承包屡工程，所签订莲的合同无效。秧墓（榜3浙）施工单位超婚越经营范围、奖资质等级承包踏工程所签订的患合同无效。戚标（议4肺）未按国家规维定的程序和批摘准的投资计划厚所签订的建设伪工程施工合同下无效。锁架（锯5钩）关于挂靠的片问题：无资质弹的建筑队挂靠失建筑公司，成幸为建筑公司的芒一个工区对外汁承包工程，有篮两种情况溉：亏①谎以挂靠单位自肃己的名义签订目合同的，合同习无效跌；派②栏以被挂靠单位焦的名义签订合扭同，有两种情幕况仅：伤A谨：建筑公司承踏包工程，将工门程交给建筑队膜施工，所签订贞的合同有效台。府B旗：建筑队自己辫承包工程，以写建筑公司的名缠义签订合同，弃合同无效。但哀需要注意的一埋点是：资质等立级低的建筑企阔业以资质等级垃高的建筑企业狼的名义承揽工治程，如其本身糖具备施工能力歇，工程已施工邪完毕且经验收莲合格的，一般星不宜认定合同驴无效。徒歪（念6盈）建筑公司的枕分支机构对外甜承包工程，所草签订的合同无揉效。修斯（捞7刮）个体建筑队胆、个人合伙建沿筑队承建的一姨般农用建筑，漆符合有关规定银的，认定有效束。奸箩（哨8之）两个施工单广位联合共同承该包工程的，应处按资质等级低螺的单位的业务肾许可范围承包钟，否则合同无羽效。椒突（幸9灾）关于具备法肾人资格的承包确人的内部分支荡机构所签订的去合同效力问题域：如果该分支骤机构具备一定希的技术能力，守对外具备一定您的责任承揽能惩力，且在其营偷业执照的范围昼内对外签订的长建设工程合同圾，应视为承包越人对其行为已协授权，其签订黎的合同有效，梳并应以该承包厘人的建筑资质柿等级结算工程番款；承包人的乞内部职能部门仅对外签订的建视设工程合同，阿属于效力待定伤合同，一般情陷况下不宜否定楼合同的效力。例（三）合承同无效后的处洋理原则有对无效建炼设工程合同处涨理的总原则是秃：尚未履行的摩判决不再履行更；正在履行的骂，应立即终止推履行，并视具柴体情况按过错久程度处理；合寿同已经实际履椒行完毕的，应初当根据无效合厚同当事人的过舍错责任程度和镜工程造价构成坟情况进行处理抖。有过错的一首方应当按照工盆程的实际造价冈返还无过错的责承包方应得的婆工程款，并赔鸣偿因此而发生砍的损失。承发翼包双方互有过吹错的，按过错联程度确定赔偿升数额。皂《司法解央释》第二条和京第三条分别就啄合同无效后的弦处理原则作了聚规定，具体为裳：质匪（杠1宪）建设工程施负工合同无效，踏但建设工程经醋竣工验收合格挡，承包人请求忠参照合同约定昆支付工程价款猎的，应予支持层。抢眼（进2艺）建设工程施己工合同无效，补且建设工程经畅竣工验收不合惹格的，修复后怜的建设工程经取竣工验收合格露，发包人请求足承包人承担修楼复费用的，应摔予支持。羞栽（嫂3姑）建设工程施顽工合同无效，伙且建设工程经台竣工验收不合腾格的，修复后就的建设工程经将竣工验收不合半格，承包人请轿求支付工程价发款的，不予支问持。肝《司法解债释》同时还规库定，因建设工著程不合格造成康的损失，发包械人有过错的，劲也应承担相应脱的民事责任。令三、建设聚工程合同解除娱权问题研究够（一）合倾同解除的方式穷。块根据《中润华人民共和国吃合同法》的规眼定，合同解除判的方式有三种劈：钞一是协商剪解除。合同法符第九十三条第持一款规定，当荷事人协商一致遍，可以解除合喜同。宋二是约定拥解除。合同法辫第九十三条第胳二款规定，当厌事人可以约定疏一方解除合同哈的条件。解除捆合同的条件成域就时，解除权雪人可以解除合遇同。挠三是法定聚解除。合同解恩除的条件由法陕律直接加以规疫定。壳（二）发乞包人的合同解掩除权。农根据《司冷法解释》第八想条的规定，承错包人具有下列同情形之一，发仿包人可以解除违合同：敞聪刃1乱、承包人明确象表示或者以行鼠为表明不履行跳合同主要义务奇的。涉需要注意甚的是：酿（血1未）承包人不履盒行合同主要义散务的方式：一底种是明示毁约卧，即承包人明挥确表示其将不码履行合同主要椒义务，如书面恋通知发包人其埋将不履行合同角主要义务；二扒是默式毁约，作即承包人以自渠己的行为表示私其将不履行合鬼同主要义务，完如将工地所有灾人员、机械撤奥场等。艇（递2拘）应准确界浊定种“线合同主要义滤务闹”蒜的内涵，包括臭：按照合同约劳定的工期按时脆开工和完工、怕工程质量必须篇达到法律规定壁或者合同约定处的标准、承包贴人必须亲自完按成合同主要内积容、承包人不事得违反安全生警产和环境保护赶等方面的强制御性规定等。伞临宜2送、承包人在合然同约定的期限羡内没有完工，贴且在发包人催习告的合理期限船内仍未完工的躺。知需要注意顿的是：鸡（专1括）前提条件：唯一是合同必须竿对工期有明确曾约定，二是合平同对工期的约穷定必须合法，角三是合同必须顾有效，四是工积期延误的责任血必须是承包人迁造成的。渗（吴2驶）程序条件兵：否A落、发包人必须拨履行催告义务站。催告的方式季在司法解释中慎未明确规定，罚因此可以采取何各种方式，如智书面形式、视做听资料、电子止电文、口头方绒式等瞒。饶B寒、在合理期限柴内催告。该合认理期限无具体此规定，实践中意应当注意给予衔承包人的宽限昆期应当与完成严工程建设所需趟时间大致相符顶，或者发包人仓认为可以承受多的超过竣工时惧间的期限。铃智紫3肚、已经完成的测建设工程质量剑不合格，并拒稠绝修复的。读需要注意甲的是：毁（背1婆）质量不合格鼻的判断标准是瞎什么说？慢—茧—价是国家强制性彩标准还是双方痒约定标准煎？箭—凶—书比如双方约定罪标准高于国家仇强制性标准，屋而承包人履行玩合同达到国家催强制性标准但稻未达到约定标余准，是否可以掩适用发包人解需除合同的规定花？应根据具体驶案件进行分析粱和处理。京（消2完）质量不合格犯应当由有相应骤资质的法定检舟测机构做出的蹲鉴定结论。如泪果鉴定结论出销自没有资质的嫂检测机关之手培，则不具有法扶律效力。精械慕4使、承包人将承网包的建设工程租非法转包、违很法分包的。畜另外，比宾如承包人在施评工过程中发生蜡严重安全事故渣、严重质量事下故等因素，也填可能构成发包样人行使解除权烫的情形。具以上几种药情形，发包人她在行使合同解机除权时，必须例根据合同法第兵九十六条的规龟定通知承包人瓦，发包人不履咏行通知义务的淋，不能解除合懂同。旨（三）承尾包人的合同解界除权歼根据《司支法解释》第九贤条的规定，发吗包人具有下列胆情形之一，致腰使承包人无法漫施工，且在催鹅告的合理期限护内仍未履行相置应义务，承包金人可以解除合找同。帐卫俱1休、发包人未按盟约定支付工程吊价款。怖工程款包畅括备料款、进柏度款、签证款丧、索赔款、结柿算款，但需要肌注意的是，本专条解释中来的足“饲工程价乏款叛”彩主要是备料款葱、进度款、签闷证款，而不应证包括结算款。歪谎盒2贴、发包人提供雪的主要材料、暴建筑构配件和息设备不符合强效制性标准的。尼需要注意互的是：必须是口不符合强制性山标准，而非其轿他标准。羊市封3桂、发包人不履薄行合同约定的俗协助义务的。飞协助义务画包括：岛（否1王）法定义务，翅如合同法第二文百八十三条规粒定灰的呢“片发包人未按照度约定的时间和西要求提供原材拢料、设备、场烂地、资金、技盐术资料超的拢”袜等；济（杨2庸）约定义务，锯双方可以在合捕同中约定发包门人的义务；萌（析3碎）行业习惯。戚如绞“普三通一港平摊”钩，即通电、通店水、通路、平子整场地等。封以上几种攀情形，承包人群在行使合同解扬除权时，也必微须根据合同法木第九十六条的锹规定通知发包睛人，承包人不执履行通知义务趋的，不能解除岂合同。彻（四）合依同解除后的处岁理原则。钢根据《司秩法解释》第十林条的规定，合吉同解除后的处遭理原则主要是珍：散谅梁1筒、建设工程施墨工合同解除后降，已经完成的战建设工程质量辈合格的，发包枕人应当按照约明定支付相应的业工程价款。星由于建设绪工程施工合同坛标的物的特殊恩性，一般不能养产生恢复原状花的义务，也就农是通常情况下剖解除效力不溯袄及既往，解除谦前双方当事人挖的履行行为仍穿然合法有效，堤对该履行行为由，应当根据合第同约定的结算突方法进行结算评。功修炊2范、已经完成的始建设工程质量最不合格的，承谱包人请求支付塌工程价款的，窄不予支持。但福发包人也有过溜错的，也应承弱担相应的民事借责任。冤闭宵3铃、因一方违约当导致合同解除抢，违约方应当豆赔偿因此给对征方造成的经济平损失。怎四、建设娱工程转包与分凭包问题隔（一）建去设工程转包。签建设工程磁转包，指承包狡人将其承包的垄全部工程发包皆给他人，或者阿将其承包的全蜂部工程肢解后桃以分包的名义焰分别发包给他虫人的行为，另早外，承包人将称工程分包后，读未在施工现场计设立项目管理口机构和派驻相烈应人员，并未怕对该工程的施芽工活动进行组译织管理的，视鞋同转包行为。穷《建筑法》第包二十八条规定唤，柱“妖禁止承包单位覆将其承包的全答部建筑工程转盏包给他人，禁界止承包单位将妻其承包的全部爪建筑工程肢解抚以后以分包的或名义分别转包怀给他联人黄”饿，这条强制性鄙规定明确了严博禁转包行为，灭即禁止承包单阳位承包建设工哪程后，不履行被合同内容，直每接将工程再转兴包。所有的傲转包行为因违臣反法律强制性毁规定都无效。抬（二）建廉设工程分包。猫建设工程狭分包，指总承邪包人或勘察人可、设计人、施应工人将其承包破的建设工程任当务的部分工作胶再分包给他人自完成的行为。影建筑工程气可以分包，但守是必须依法进撑行，根据我国阅《合同法》和胳《建筑法》的敞规定，主要有齿以下几点：劈（森1费）建设工程专笑业承包合同的络承包人，可以唇将自己承包的戚部分工作交由胸第三人完成，减但必须征得发外包人的同意。哭（妥2向）承包人不得两将其承包的全削部工程转包给像第三人，承包箩人也不得将其类承包的全部工脂程肢解后以分饱包的形式分别近转包给第三人适。学（汇3送）建设工程主藏体结构的施工象必须由承包人亏自行完成，不岔得分包。承包桌人分包出去的百部分工作只能候是非主体结构刻的施工任务。坝（掏4聪）分包人必须黎有相应的资质养等级，承包人独不得将工程分黄包给没有相应廉资质等级的分将包人。源（正5脖）分包只能发航生一次，禁止售分包单位将其堆承包的工程再什次进行分包。柱（突6董）分包人就其员完成的工作量许与承包人向发顽包人承担连带浮责任。涉（三）建息设工程转包合务同与分包合同章区别甘区别转包字与分包的三个驴基本原则是：焦（章1退）承包人是否申将全部工程或缺工程的主要部租分发包给第三宾人。如果是，局则可认定是一帝种转包行为。附如果承包人在虾征得发包人同子意后，仅是将恐次要工程或工烂程的少部分发阶包给第三人，往并对整个建设拉工程进行管理拼，则是合法分糖包。合（艰2弃）承包人在将驶工程发包后是聋否对工程进行糕管理。在转包锯中总承包人通霸常收取一定的晕管理费后便把慕工程全部转交闻给第三人，对饿于其承包后如姨何施工不再管嘉理，而分包中屈的总包单位则死需要独立完成阿工程的主体结凉构感建设，并对分贝包的施工过程女进行管理和控协制。风（某3界）法律对二者左的限制不同。晒建筑工程转包藏为法律所禁止允。但在法律限信定的范围内，吹分包是合法的泪。滔五、劳务板分包与工程转签包和工程分包习的区别问题兰（一）劳劝务分包。仇劳务分包城，又称劳务作姐业分包，指施截工总承包企业辨或专业承包企母业即劳务作业面发包人将其承桶包工程的劳务岁作业发包给劳滤务承包企业即条劳务作业承包股人完成的活动赛，劳务分包是秩以提供劳务为干目的的分包，抬它是承包人内东部劳务清包（韵即